Uitspraak
18 januari 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/734 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kwik-Fit Nederland B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
appellante,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
de naamloze vennootschap Peugeot Nederland N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M.J. Huver.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen tussen appellante (hierna te noemen: Kwik-Fit) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Peugeot Nederland) als eiseres in kort geding gewezen vonnis van 9 juli 2004. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 5 augustus 2004 heeft Kwik-Fit hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 9 juli 2004, met dagvaarding van Peugeot Nederland voor dit hof. Bij dit exploot heeft Kwik-Fit tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd en toegelicht en aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen, met niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van Peugeot Nederland en (zo leest het hof) veroordeling van Peugeot Nederland in de kosten van de beide instanties.
2.2 Ter rolzitting van 17 augustus 2004 heeft Kwik-Fit voor eis geconcludeerd zoals zij in voormeld exploot had aangekondigd.
2.3 Peugeot Nederland heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Kwik-Fit zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, een en ander (bij arrest, hof) uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 9 december 2004 hebben de partijen hun zaak doen bepleiten. Namens Kwik-Fit is het woord gevoerd door mr. F.B.A.M. van Oss, advocaat te Harderwijk, en namens Peugeot Nederland door mr. W.B.J. van Overbeek, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
2.5 Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep inzake de vaststaande feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In haar eerste grief betoogt Kwik Fit dat Peugeot Nederland geen belang, althans geen voldoende belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen, zodat deze vorderingen dienen te worden afgewezen.
4.2 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen staat vast dat Peugeot Nederland is belast met de marketing en distributie in Nederland van door Peugeot S.A. vervaardigde personenauto’s, lichte bedrijfswagens en onderdelen daarvoor, alsmede met het organiseren van de reparatie en het onderhoud van deze voertuigen (vaststaand feit 2.1 in het vonnis waarvan beroep). Voorts heeft Peugeot Nederland onbestreden het volgende aangevoerd (memorie van antwoord onder 10). Peugeot Nederland heeft onder meer als doel zoveel mogelijk auto’s en onderdelen aan Nederlandse eindgebruikers te verkopen. Dat doet zij door tussenkomst van de zogeheten Distributeurs van Nieuwe Auto’s, Erkende Reparateurs en Distributeurs van Onderdelen. Deze distributeurs en reparateurs maken onderdeel uit van een door Peugeot Nederland zorgvuldig ontwikkelde franchiseformule en dienen strikt te voldoen aan tal van regels. Waar het gaat om onderhoud en reparatie is de grondslag voor die regels gelegen in de Overeenkomst voor Erkende Reparateurs. Nakoming van die regels is van groot belang voor het door Peugeot Nederland gekoesterde en bewaakte merkimago. De Peugeot Erkende Reparateurs worden door de consument gezien als verlengstuk van Peugeot (Nederland).
Het hof is voorshands van oordeel dat uit deze feiten volgt dat Peugeot Nederland bij de onderhavige rechtsvorderingen voldoende belang heeft, zodat de eerste grief faalt.
4.3 Naar aanleiding van het door de overige grieven aan het hof voorgelegde geschil overweegt het hof het volgende.
4.4 In de door Peugeot Nederland gewraakte reclame-uitingen van Kwik-Fit adverteert Kwik-Fit voor het uitvoeren van een “Grote onderhoudsbeurt incl. APK-keuring voor alle automerken” met vier cilinders tegen een prijs van € 159,-- voor benzineauto’s en tegen een prijs van € 189,-- voor dieselauto’s, steeds “all-in” (productie 4 eerste aanleg zijdens Peugeot Nederland en vaststaand feit 2.6 in het vonnis waarvan beroep).
De in het door Peugeot Nederland ontwikkelde Peugeot ABC-Onderhoudssysteem voorkomende C-controle betreft een grote controle die volgens de adviesprijs van Peugeot S.A. zowel voor vier cilinder benzineauto’s als voor vier cilinder dieselauto’s € 189,-- bedraagt en zo nodig een APK-keuring bevat (productie 5 zijdens Peugeot Nederland in eerste aanleg en vaststaand feit 2.4 in het vonnis waarvan beroep).
In deze reclame-uitingen van Kwik-Fit wordt onder meer een vergelijking gemaakt tussen de prijs voor een grote onderhoudsbeurt met APK-keuring bij Kwik-Fit en de gemiddelde prijs elders voor een (benzine) Peugeot 206 1.1 XR, 11-’98 ad € 393,-- en voor een (diesel) Peugeot 406 1.9 TD Break, 1998 ad € 423,--.
4.5 Peugeot Nederland heeft onder meer aangevoerd dat de door Kwik-Fit in de gewraakte reclame-uitingen gebezigde vergelijkende reclame, waarbij wordt verwezen naar onderhoudsbeurten aan Peugeot-voertuigen, onrechtmatig is jegens haar, omdat Kwik-Fit daarin bij (potentiële) klanten ten onrechte de indruk wekt dat onder haar “grote beurt” hetzelfde moet worden verstaan als de “C-controle” die door de Peugeot Erkende Reparateurs (verder ook: Peugeot) wordt uitgevoerd. De “grote beurt” van Kwik-Fit is volgens Peugeot Nederland echter om de volgende redenen minder uitgebreid dan die van Peugeot. In de eerste plaats wordt de distributieriem niet gecontroleerd. Verder lezen de Peugeot Erkende Reparateurs bij de C-controle het motormanagementsysteem uit. Sinds begin jaren 90 beschikken alle Peugeot benzineauto’s over een dergelijk systeem en sinds eind jaren 90 ook alle Peugeot dieselauto’s. Via het uitlezen van het motormanagementsysteem kunnen storingen worden opgespoord die de berijder nog niet heeft bemerkt en welke niet blijken bij een visuele controle van de auto. De filialen van Kwik-Fit beschikken niet over de voor dat uitlezen noodzakelijke apparatuur. Tot slot maakt Kwik-Fit volgens Peugeot Nederland na afloop van de onderhoudsbeurt niet standaard een proefrit.
4.6 Kwik-Fit heeft gemotiveerd bestreden dat zij na afloop van de grote beurt geen proefrit maakt. In de door haar overgelegde “Grote Onderhoudsbeurt Hand-Out” van 19 april 2004 en van 26 april 2004 staat op pagina (8-)9 “Inspectie-overzicht: (…) “Bij ‘Bijzonderheden proefrit’ noteren we altijd de bevindingen van deze rit” (productie 9 zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg en productie bij de pleitnota zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg).
In diezelfde Hand-Out staat dat de distributieriem niet wordt gecontroleerd, doch dat op het inspectieoverzicht wel wordt aangegeven wanneer het vervangingsmoment is. Uit de stellingen van Peugeot Nederland blijkt overigens dat ook de Peugeot Erkende Reparateurs alleen controleren of die riem moet worden vervangen aan de hand van de kilometerstand. Peugeot Nederland verwijt Kwik-Fit echter dat zij voor het vervangingsmoment verkeerde kilometerstanden hanteert.
Kwik-Fit heeft uiteindelijk ter terechtzitting van het hof niet meer bestreden dat de Peugeot Erkende Reparateurs bij een C-controle het motormanagementsysteem, indien aanwezig, uitlezen. Kwik-Fit erkent dat zij tijdens de grote beurt bij auto’s met een motormanagementsysteem dat systeem niet uitleest noch kan uitlezen, doch voert aan dat storingen ook zonder het uitlezen van dat systeem kunnen worden opgespoord.
4.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat van de door Peugeot Nederland aangevoerde drie verschillen tussen haar C-controle met APK-keuring en de grote beurt met APK-keuring van Kwik-Fit aldus maar één verschil aannemelijk is geworden: de Peugeot Erkende Reparateurs lezen bij de C-controle met APK-keuring het motormanagementsysteem, indien aanwezig, uit op eventuele storingen en de filialen van Kwik-Fit doen dat niet in het kader van de grote beurt met APK-keuring.
4.8 Voormeld verschil brengt naar het voorlopig oordeel van het hof niet met zich dat de door Kwik-Fit gebezigde individuele vergelijkende reclame tussen haar grote beurt met APK-keuring en de elders uitgevoerde grote onderhoudsbeurten met APK-keuring van Peugeot-voertuigen, waaronder de C-controle met APK-keuring door Peugeot, ongeoorloofd is, omdat aldus geen diensten zouden worden vergeleken die in dezelfde behoeften voorzien of voor hetzelfde doel zijn bestemd (artikel 6:194a lid 2 aanhef en onder b BW). Vergelijkende reclame is ook toegestaan als de vergeleken producten niet volstrekt identiek zijn. De gemaakte vergelijking is op zichzelf niet oneerlijk of anti-concurrerend. Hier wordt immers een vergelijking gemaakt tussen concurrerende diensten die in dezelfde behoefte voorzien, namelijk in de behoefte van bezitters van vier cilinder auto’s aan een periodieke grote controle van hun auto op functioneren en veiligheid. Voormeld verschil betreft een kwalitatief aspect van de grote controle, welk verschil Peugeot Nederland op haar beurt in een vergelijkende reclame zou kunnen betrekken.
4.9 Volgens Peugeot Nederland zijn de onderhavige vergelijkende reclame-uitingen van Kwik-Fit ook onrechtmatig jegens haar, omdat de door Kwik-Fit gehanteerde prijsvergelijking misleidend, immers feitelijk onjuist is. Het hof is voorshands van oordeel dat Kwik-Fit in haar reclame-uitingen de basisprijs van haar grote beurt met APK-keuring voor vier cilinder benzine- en dieselauto’s mag vergelijken met de prijs die elders gemiddeld moet worden betaald voor een grote onderhoudsbeurt met APK-keuring van voormelde Peugeot-voertuigen inclusief alle daarbij doorgaans te verwachten werkzaamheden en materialen die in de basisprijs van haar grote beurt zijn begrepen.
4.10 Peugeot Nederland heeft uitgaande van “de werkzaamheden en adviesprijzen van de C-controle” en daarbij optellend “de te verwachten kosten voor bougies, luchtfilter e.d. (welke kennelijk door Kwik-Fit niet apart in rekening werden gebracht)” (cursivering, hof) een adviesprijs berekend van een grote onderhoudsbeurt voor een Peugeot 206 XR model 1999 (benzine-auto) van € 278,81 inclusief BTW en voor een Peugeot 406 Break diesel model 1998 van € 319,51 inclusief BTW (inleidende dagvaarding, pagina 4 onder 10 en productie 5 daarbij). In die berekening worden voor de Peugeot 206 XR model 1999 naast de C-controle als te verwachten kosten afzonderlijk genoemd: het vervangen van de bougies en van het luchtfilter en het afmelden en de viergasmeting in het kader van de APK-keuring. Voor de Peugeot 406 Break diesel model 1998 worden door Peugeot Nederland als te verwachten kosten in die berekening naast de C-controle vermeld: de olietoeslag boven 3,5 liter, het vervangen van het luchtfilter en van het brandstoffilter en het afmelden en de roetmeting in het kader van de APK-keuring. Uit (de toelichting bij) deze berekening kan worden afgeleid dat Peugeot Nederland ervan uitgaat dat de door haar in deze berekening naast de C-controle apart genoemde en afzonderlijk te betalen werkzaamheden en materialen doorgaans worden verricht c.q. gebruikt in het kader van de door Peugeot Erkende Reparateurs uitgevoerde C-controles (grote onderhoudsbeurten), maar dat daarvoor bij Kwik-Fit in het kader van de grote onderhoudsbeurt met APK-keuring niets extra in rekening wordt gebracht. In diezelfde zin heeft Peugeot Nederland zich ter terechtzitting van het hof uitgelaten. Kwik-Fit gaat van hetzelfde uitgangspunt uit.
4.11 Ter terechtzitting van het hof heeft Kwik-Fit gesteld dat het vervangen van de benzinefilters eveneens is begrepen in de prijs voor de grote beurt van vier cilinder benzineauto’s ad € 159,--, hetgeen door Peugeot Nederland gemotiveerd is bestreden. In de “Hand-Out” voor de grote onderhoudsbeurt van Kwik-Fit d.d. 19 april 2004 stond aan het einde als antwoord op de achtste “veelgestelde vraag” of “het benzinefilter onderdeel (is, hof) van het Grote Beurt pakket” nog een ontkennend antwoord (“Je moet dit apart verkopen”, productie 9 zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg, pagina 10 onder 8). Volgens Kwik-Fit is zij hierop teruggekomen in haar “Hand Out” van 26 april 2004. In deze “Hand-Out” is echter enkel deze veelgestelde vraag met antwoord verwijderd (zie productie bij de pleitnota zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg, pagina 11). In het op 4 mei 2004 door een filiaal van Kwik-Fit ingevulde “Grote beurt inspectie-overzicht” staat op de laatste pagina “Brandstoffilter (alleen diesels) Vervangen” (productie 7 zijdens Peugeot Nederland in eerste aanleg).
Op grond van deze feiten is het hof voorshands van oordeel dat Kwik-Fit niet aannemelijk heeft gemaakt dat ook de vervanging van het benzinefilter onderdeel uitmaakt van haar grote beurt.
4.12 Kwik-Fit heeft ter terechtzitting van het hof voor het eerst in de procedure aangevoerd dat in de basisprijs voor haar grote beurt ook het waar nodig aanvullen van de koel- en remvloeistof is begrepen. Ook deze stelling van Kwik-Fit is door Peugeot Nederland gemotiveerd betwist.
Het hof merkt dienaangaande op dat in het op 4 mei 2004 door een filiaal van Kwik-Fit ingevulde “Grote beurt inspectie-overzicht” enkel wordt aangegeven dat het peil van deze vloeistoffen wordt gecontroleerd. Dat dit “controleren” ook zou betekenen dat deze olie, indien nodig, gratis wordt aangevuld, zoals Kwik-Fit ter terechtzitting van het hof verdedigde, acht het hof niet zonder meer aannemelijk. Kwik-Fit heeft in ieder geval niets aangevoerd om deze stelling te onderbouwen, zodat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat het bijvullen van de koel- en remvloeistof niet is begrepen in de basisprijs voor de grote beurt met APK-keuring van Kwik-Fit.
4.13 De in de gewraakte reclame-uitingen opgevoerde gemiddelde prijs elders voor een grote beurt van de vier cilinder benzineauto Peugeot 206 1.1 XR, 11-’98 van € 393,-- inclusief BTW en van de vier cilinder dieselauto Peugeot 406 1.9 TD Break, 1998 van € 423,-- inclusief BTW, heeft Kwik-Fit gebaseerd op de uitkomsten van een in haar opdracht door Alexander Viazemsky Public Relations uitgevoerd onderzoek in de periode december 2003 tot en met juni 2004 bij 10 Peugeot dealers (productie 4 zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg).
4.14 Peugeot Nederland heeft de deugdelijkheid van dit onderzoek gemotiveerd bestreden. In dit kader heeft Peugeot Nederland het volgende aangevoerd. Het uitgevoerde onderzoek is niet representatief, doch betreft slechts 10 Peugeot Erkende Reparateurs. Verder is slechts een telefonische enquête gehouden, waarvan zijn uitgesloten de Reparateurs die slechts de standaardprijs van € 189,-- noemden en weigerden telefonisch een opgave te doen van de meerkosten. Verder heeft Kwik-Fit enkel de weergave overgelegd van vier van de tien gehouden telefonische enquêtes (productie 6 zijdens Kwik-Fit in eerste aanleg). Uit de neerslag van deze vier enquêtes blijkt dat deze onzorgvuldig zijn uitgevoerd, omdat daarin bij de prijsbepaling ook rekening is gehouden met de vervanging van rem- en koelvloeistof (met de koelvloeistof bij [...], Den Helder en met de remvloeistof bij [...], Amsterdam), met de vervanging van het interieurfilter en van het brandstoffilter bij een benzine-auto ([...], Den Haag; [...], Den Helder en [...], Almere). Dit zijn volgens Peugeot Nederland allemaal zaken waarvoor ook bij de grote beurt van Kwik-Fit extra moet worden betaald.
4.15 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Dat de door Kwik-Fit in haar reclame-uitingen opgevoerde gemiddelde prijs elders voor een grote onderhoudsbeurt met APK-keuring van een Peugeot 206 1.1 XR, 11-’98 en een Peugeot 406 1.9 TD Break, 1998, inclusief alle daarbij doorgaans te verwachten werkzaamheden en materialen die in de basisprijs van de grote beurt van Kwik-Fit zijn begrepen, € 393,-- respectievelijk € 423,-- zou bedragen, is door Peugeot Nederland gemotiveerd betwist. Daarmee ligt het in dit kort geding, gelet op het bepaalde in artikel 6:195 BW Pro, op de weg van Kwik-Fit om de juistheid van de door haar opgevoerde gemiddelde prijzen elders aannemelijk te maken (Hoge Raad 15 januari 1999, NJ 1999/665). Kwik-Fit is daarin niet geslaagd. Het door Kwik-Fit ter onderbouwing van deze gemiddelde prijzen elders overgelegde rapport van Alexander Viazemsky Public Relations is te onnauwkeurig en te weinig representatief om die juistheid aannemelijk te maken. Het hof verwijst daarvoor naar de onder 4.14 aangehaalde bezwaren die Peugeot Nederland terecht tegen dit rapport heeft aangevoerd.
Dit betekent dat het hof voor de extra werkzaamheden en materialen die in het kader van een C-controle met APK-keuring doorgaans worden verricht c.q. gebruikt en waarvoor, anders dan bij de grote beurt met APK-keuring van Kwik-Fit, extra moet worden betaald, uitgaat van de door Peugeot Nederland gehanteerde begroting (zie onder 4.10). Volgens die begroting zou voor een dergelijke grote onderhoudsbeurt met APK-keuring bij Peugeot Erkende Reparateurs een prijs moet worden betaald van € 278,81 voor een vier cilinder benzineauto Peugeot 206 XR, 1999 en van € 319,51 voor een vier cilinder dieselauto Peugeot 406 Break diesel model 1998, steeds inclusief BTW. Peugeot Nederland merkt verder nog op dat bij de berekening van de gemiddelde prijs elders voor de grote onderhoudsbeurt met APK-keuring van deze Peugeot-voertuigen nog rekening moet worden gehouden met het feit dat er ook universele garagebedrijven zijn die dergelijke auto’s onderhouden en die doorgaans lagere prijzen hanteren. Dat laatste heeft Peugeot Nederland echter niet onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
4.16 Uit het voorgaande vloeit voort dat Kwik-Fit in de onderhavige vergelijkende reclame-uitingen ten onrechte is uitgegaan van een gemiddelde prijs elders voor een grote onderhoudsbeurt met APK-keuring van een Peugeot 206 1.1 XR, 11-’98 van € 393,--, waar het circa € 280,-- had moeten zijn, en van een Peugeot 406 1.9 TD Break, 1998 van € 423,--, waar het circa € 320,-- had moeten zijn. Het hof is voorshands van oordeel dat Kwik-Fit zich derhalve jegens Peugeot Nederland heeft schuldig gemaakt aan misleidende vergelijkende reclame en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (artikel 6:194a lid 2 aanhef en onder a BW in verband met artikel 6:194 aanhef Pro en onder d BW).
4.17 Kwik-Fit heeft in haar laatste “bezemgrief” aangevoerd dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.8 ten onrechte heeft vastgesteld dat de overige stellingen en verweren geen bespreking meer behoeven, nu deze, indien besproken, niet tot een ander oordeel leiden. Met deze grief zegt Kwik-Fit het hele geschil aan het hof te willen voorleggen. Uit deze grief is, mede gelet op het petitum in appèl waarin Kwik-Fit concludeert tot (volledige) afwijzing van de vorderingen van Peugeot Nederland, noch voor het hof noch voor Peugeot Nederland kenbaar dat Kwik-Fit mede zou willen opkomen tegen de (impliciete) afwijzing door de voorzieningenrechter van haar subsidiaire verzoek als geformuleerd in de laatste alinea van haar pleitnota in eerste aanleg, inhoudende de toewijzing van de vorderingen van Peugeot Nederland te beperken in dier voege dat Kwik-Fit in reclame-uitingen slechts mag melden dat zij gemiddeld 25% goedkoper is dan de Peugeot-dealers, althans een toewijzing met een zodanige formulering dat Kwik-Fit vergelijkingen mag maken met Peugeot auto’s en dealers met de restricties als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen (Hoge Raad 5 december 2003, NJ 2004/76).
5 Slotsom
Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond, zodat het bestreden vonnis, weliswaar met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd. Kwik-Fit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 9 juli 2004;
veroordeelt Kwik-Fit in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Peugeot Nederland begroot op € 288,-- aan verschotten en op € 2.682,-- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Hilverda, Houtman en Van Maas de Bie en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 18 januari 2005.