Uitspraak
4 januari 2005
tweede civiele kamer
rolnummer 2003/1135
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TopFicie Telecom B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. E.A. van der Dussen.
1 De procedure in eerste aanleg
De rechtbank te Zutphen heeft op 7 maart 2002, 11 juli 2002 en 3 september 2003 vonnissen gewezen tussen appellante (verder ook te noemen: Achmea) als gedaagde en geïntimeerden (verder ook te noemen: TopFicie respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) als eisers. Van de vonnissen van 7 maart 2002 en 3 september 2003 is een afschrift aan dit arrest gehecht. Naar die vonnissen wordt verwezen voor de procesgang in eerste aanleg en de in die instantie genomen beslissingen.
2 De procedure in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 24 september 2003 is Achmea in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 7 maart 2002 en 3 september 2003 met dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof, teneinde te horen eisen en concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, die vonnissen geheel/gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerden alsnog in hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen deze zal ontzeggen en geïntimeerden zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Achmea tegen de vonnissen zes grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij (naar het hof begrijpt) geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep.
2.3 Geïntimeerden hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, hebben bewijs aangeboden, hebben enige nieuwe producties in het geding gebracht en hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen zal bevestigen met veroordeling van Achmea in de kosten in hoger beroep.
2.4 Ter zitting van het hof van 16 november 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Achmea door mr. A.S. Fransen van de Putte, advocaat te Amsterdam, en geïntimeerden door prof. dr. E. Lutjens, eveneens advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd, welke zich bij de stukken bevinden.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
3.1 Het hof zal uitgaan van de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 7 maart 2002 heeft vastgesteld voor zover tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.
3.2 In verband met de eerste grief onder “a” zal het hof de tweede zin van rechtsoverweging 2.1 lezen als hierna, onder 3.6, zal worden weergegeven.
3.3 Achmea voert in haar eerste grief onder “c” aan dat de dekkingen van 1 en 7 december 1999 geen voorlopige dekkingen, maar tijdelijke dekkingen waren. Nu de stukken, waarin de dekking wordt verleend, zelf spreken van “voorlopige dekking”, ziet het hof aanleiding de feiten slechts in zoverre anders vast te stellen, dat de woorden “voorlopige dekking” hierna tussen aanhalingstekens zullen worden geplaatst.
3.4 Achmea voert in haar eerste grief onder b en tweede grief aan dat de rechtbank ten onrechte een aantal feiten niet bij de vaststaande feiten heeft opgenomen. De rechtbank was evenwel bij de feitenvaststelling niet gehouden tot het opnemen van al hetgeen tussen partijen vaststond. Voor zover de door Achmea aangevoerde nadere feiten vaststaan en van belang zijn voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep, zal het hof daarmee bij die beoordeling rekening houden.
3.5 Uitgaande van het bovenstaande, zijn de feiten waarvan het hof zal uitgaan de volgende.
3.6 Topficie heeft voor haar werknemers een pensioenvoorziening getroffen, neergelegd in een pensioenreglement. Topficie heeft de verzekering van die pensioenvoorziening met Achmea geregeld in een “overeenkomst van groepsverzekering”, gesloten op 30 december 1999 met terugwerking tot 1 december 1999.
3.7 Het pensioenreglement luidt, voor zover thans van belang:
“DEFINITIES
Artikel 1
(...)
c. De deelnemer:
De werknemer, die in de pensioenregeling is opgenomen.
(...)
(...) PENSIOENAANSPRAKEN
Artikel 3
(...)
4. Bij aanvang van de deelname aan de regeling, kan de deelnemer een keuze maken voor het meeverzekeren van één of meer van de volgende pensioenen:
a - een WAO-hiaat-rente (...)
b - een WAO-excedent-rente (..)
c - een ANW-hiaat-rente (...)
Indien de keuze niet binnen 3 maanden na de aanvang van de deelname aan de regeling is gemaakt, zal deze keuze geacht te zijn gemaakt als een keuze tot het niet meeverzekeren van een WAO-hiaat-rente, WAO-excedent-rente en/of ANW-hiaat-rente.
(...)”
3.8 De tussen Topficie en de rechtsvoorgangster van Achmea gesloten overeenkomst van groepsverzekering luidt, voor zover thans van belang:
(...)
Artikel 1 - Grondslag van de overeenkomst
Fairgo verplicht zich de personen, die deelnemen of zullen deelnemen aan de pensioenregeling(en) van de werkgever, zoals omschreven in het (de) aan dit contract gehechte pensioenreglement(en) (...), te verzekeren overeenkomstig de bepalingen van dit contract.
Bijlage I en II alsmede de betreffende polissen en polisvoorwaarden maken deel uit van deze overeenkomst.
(...)
Artikel 2 - Aard en acceptatie der verzekeringen
De werkgever zal iedere deelnemer voor aanvang van het deelnemerschap bij Fair- Go aanmelden door middel van een “aanvraagformulier voor een pensioenverzekering”.
(...)
Uitsluitend voor wijzigingen genoemd onder artikel 2 van aanhangsel 67B, gelden de acceptatiecriteria die vermeld zijn in bijlage I.
(...)
De polissen worden opgemaakt als verzekeringsovereenkomsten als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder C van de Pensioen- en spaarfondsenwet en zijn aan de bepalingen van deze wet onderhevig.
(...)
Artikel 5 - Individuele keuzemogelijkheden
Overeenkomstig het gestelde in het reglement heeft de deelnemer bij aanvang eenmalig recht op een keuze in de te verzekeren pensioenen. Deze keuze dient plaats te vinden bij de aanmelding van de deelnemer. Indien geen keuze gemaakt is, wordt geacht te zijn gekozen voor de standaard regeling conform het gestelde in het reglement.
(...)
Indien aanmelding van een nieuwe deelnemer niet heeft plaatsgevonden binnen 3 maanden na aanvang van het deelnemerschap, zoals omschreven in het reglement, wordt de deelnemer geacht een keuze te hebben gemaakt voor het niet verzekeren van overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico. Wordt na aanmelding alsnog gekozen voor overlijdens- en/of arbeidsongeschiktheidsrisico, dient de werknemer medische waarborgen te leveren, als vermeld in bijlage I artikel 3, alvorens de verzekering kan worden gesloten.
(...)”
3.9 Bijlage II bij de overeenkomst van groepsverzekering luidt, voor zover thans van belang:
“(...)
Artikel 1 - Voorlopige dekking na aanmelding
Fairgo neemt vanaf het moment van aanmelding het overlijdensrisico en het arbeidsongeschiktheidsrisico uit hoofde van de te verzekeren pensioenen in voorlopige dekking op de hierna volgende voorwaarden:
- De voorlopige dekking geldt voor aangemelde deelnemers mits de aanmelding van de deelnemer heeft plaatsgevonden uiterlijk 14 dagen na de aanvang van het deelnemerschap zoals omschreven in het reglement.
- De voorlopige dekking gaat niet eerder in dan op de datum van aanvang van het deelnemerschap en duurt voort tot de datum van definitieve aanneming of afwijzing van de verzekeringen.
(...)“.
3.10 In artikel 1.1 van de clausule Wet Medische Keuringen (verder te noemen WMK-clausule) staat:
“(...) Arbeidsongeschiktheid (indien meeverzekerd) Geen recht op vrijstelling van premiebetaling of recht op uitkering van pensioen wegens arbeidsongeschiktheid bestaat, indien die arbeidsongeschiktheid zich openbaart binnen drie jaar na acceptatie van de verzekering en een voorzienbaar gevolg is van een medisch als zodanig vastgestelde oorzaak, welke geheel of ten dele, direct of indirect, bij de verzekerde reeds bekend was voor of bij de aanvang van de verzekering. (...)“.
3.11 Aan de definitieve verzekering gingen twee “voorlopige dekkingen” vooraf ingaande 1 respectievelijk 7 december 1999. Tot de werknemers voor wie deze “voorlopige dekking” werd verleend, behoorde [geïntimeerde sub 2].
3.12 Op of omstreeks 15 april 2000 heeft [geïntimeerde sub 2] het aanvraagformulier aan Achmea gezonden, met keuze voor verzekering van de arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen. Begin mei 2000 is het aanvraagformulier door Achmea ontvangen. Deze aanvraag is door Achmea geaccepteerd met 1 december 1999 als ingangsdatum. De polisbladen zijn gedagtekend op 7 augustus 2000.
3.13 In een schrijven d.d. 25 januari 2000 van A. Steinbach, huisarts, aan A.C. Wevers, medisch adviseur Zilveren Kruis, staat:
“(...)
Dhr [geïntimeerde sub 2] bezocht mij op 10-5-99 n.a.v. een niet funktionerende llnker hand op 07- 05-99. De afwijking heeft slechts een zeer korte periode bestaan en was al weer over bij bezoek aan mij.
(...)”
3.14 [geïntimeerde sub 2] is op 7 februari 2000 getroffen door een herseninfarct.
3.15 Achmea heeft het verzoek van [geïntimeerde sub 2] om op basis van de tussen hem en Achmea geldende arbeidsongeschiktheidsverzekering aan hem uitkering te doen afgewezen.
3.16 Bij tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de fungerend president van de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2001 is de vordering om [geïntimeerde sub 2] door Achmea in aanmerking te laten komen voor de arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen krachtens de polis afgewezen.
3.17 Op 30 juni 2000 is de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 2] geëindigd.
4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Dit hoger beroep betreft de vraag, of Achmea tot gehouden is tot het doen van uitkeringen aan [geïntimeerde sub 2] krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.2 In verband met art. 269 Wetboek van Koophandel en het arrest van de Hoge Raad van 11 april 1997, NJ 1998, 111, acht het hof het van essentieel belang te beoordelen of [geïntimeerde sub 2] als verzekerd had te gelden op het moment waarop hij door het herseninfarct werd getroffen. TopFicie en [geïntimeerde sub 2] hebben bij memorie van antwoord onder 4.20 e.v. aangevoerd dat het risico van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis zich pas heeft verwezenlijkt op het moment waarop arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO werd vastgesteld. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit de door TopFicie en [geïntimeerde sub 2] aangehaalde, door Achmea gehanteerde, algemene voorwaarden van arbeidsongeschiktheidverzekeringen volgt weliswaar, dat in de verhouding tussen partijen - onder meer voor de toekenning van de aanspraak - van de formele vaststelling van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO door de bevoegde instantie wordt uitgegaan, maar dit betekent nog niet dat voor de toepassing van art. 269 K eenzelfde criterium moet worden gehanteerd. Deze wettelijke bepaling heeft immers ten doel het voorkomen van verzekering van risico’s die zich reeds hebben verwezenlijkt. Voor de toepasselijkheid van die bepaling ligt het alleszins voor de hand om het tijdstip van het ernstige herseninfarct, dat naar redelijkerwijs te verwachten tot “formele” arbeidsongeschiktheid zou leiden en daartoe ook daadwerkelijk heeft geleid, maatgevend te achten. Zelfs indien dit anders zou zijn zou art. 1.1 van de clausule Wet Medische Keuringen hier van toepassing zijn, nu de formele arbeidsongeschiktheid (die bij het begin van deze procedure kennelijk vaststond) als een voorzienbaar gevolg van het herseninfarct van 7 februari 2000 moet worden beschouwd.
4.3 TopFicie en [geïntimeerde sub 2] hebben voorts aangevoerd dat de op 30 december 1999 gesloten groepsverzekering ook voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering een verzekeringsplicht voor Achmea in het leven heeft geroepen, waarbij Achmea geen selectiemogelijkheid meer toekwam en voor [geïntimeerde sub 2] geen informatieplicht gold. Dit zou volgens TopFicie en [geïntimeerde sub 2] voortvloeien uit de Wet Medische Keuringen, welke wet zou voorgaan boven de artikelen 251 en 269 Wetboek van Koophandel. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit de ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep door TopFicie en [geïntimeerde sub 2] geciteerde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van (artikel 4 van) de WMK volgt naar het oordeel van het hof weliswaar, dat men voor de toelating tot groepsverzekeringen als de onderhavige in beginsel geen keuring heeft willen toestaan, maar daaruit volgt niet, althans niet voldoende duidelijk, dat men ook de nietigheid van artikel 269 Wetboek van Koophandel buiten toepassing heeft willen laten in de situatie dat bij het aangaan van de verzekering het risico waartegen men zich verzekert zich reeds heeft gerealiseerd. Het hof leidt uit de door TopFicie en [geïntimeerde sub 2] aangehaalde passages uit de kamerstukken - mede bezien in hun context - af, dat men bij de behandeling in de Tweede Kamer heeft gediscussieerd over situaties waarin sprake is van een risico bij het aangaan van de verzekering en niet over de situatie dat het risico zich reeds heeft verwezenlijkt bij het aangaan van de verzekering. Overigens zou het volgen van het standpunt van TopFicie en [geïntimeerde sub 2] ook hier niet afdoen aan de toepasselijkheid van art. 1.1 van de clausule Wet Medische Keuringen.
4.4 Een en ander brengt met zich, dat voor de uitkomst van dit geding van groot belang is of het risico van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde sub 2] op 7 februari 2000 als verzekerd had te gelden. Hiervoor zijn in de eerste plaats de overeenkomst tussen partijen en de daarmee verband houdende reglementen van belang.
4.5 Uit art. 2 van het pensioenreglement volgt, dat iedere werknemer van TopFicie automatisch deelnemer aan de pensioenregeling is. Art. 3 lid 4 van dit reglement bepaalt dat de deelnemer - die als deelnemer zonder meer aanspraak op pensioen heeft - een keuze kan maken voor het meeverzekeren van het arbeidsongeschiktheidsrisico “bij aanvang van deelname aan de regeling” en dat indien die keuze niet binnen drie maanden na aanvang van de deelname is gemaakt, de keuze geacht wordt te zijn gemaakt voor het niet meeverzekeren van de arbeidsongeschiktheidsvoorziening. Uit dit artikellid volgt voorts dat keuze voor verzekering van het arbeidsongeschiktheidsrisico op een later moment de verzekeringsmaatschappij het recht geeft om een onderzoek naar de gezondheid van de deelnemer in te stellen.
De “overeenkomst van groepsverzekering”, waarin de aanspraken van de werknemers zijn verzekerd, dient in samenhang met het reglement te worden gelezen. Uit die overeenkomst volgt dat iedere deelnemer bij de verzekeraar moet worden aangemeld middels een aanvraagformulier (art. 2). Bij die aanmelding kan een keuze worden gemaakt voor meeverzekering van het overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico (art. 5). Indien deze aanmelding niet heeft plaatsgevonden binnen drie maanden na aanvang van het deelnemerschap, wordt geacht te zijn gekozen voor het niet verzekeren van het overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico. Die keuze kan “na aanmelding” alsnog worden gemaakt, maar dan dienen medische waarborgen te worden geleverd (art. 5, derde tekstblok). De overeenkomst van groepsverzekering heeft twee bijlagen, genummerd I en II, die blijkens art. 1 van de overeenkomst van groepsverzekering deel van die overeenkomst uitmaken. In Bijlage II staat vermeld dat de aanmelding, indien binnen 14 dagen na aanvang van het deelnemerschap gedaan, een voorlopige dekking voor het overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico doet ingaan. Nu in de groepsverzekering geen andere vormen van aanmelding worden vermeld dan die middels inzending van het aanvraagformulier waarin de keuze voor meeverzekering van het overlijdens- en arbeidsongeschiktheidsrisico kan worden gemaakt, ligt het voor de hand dat op die aanmelding wordt gedoeld. Hoewel de tekst van de regelingen niet in alle opzichten helder is - en bij letterlijke lezing zelfs iedere aanmelding, ook die zonder keuze voor verzekering van het arbeidsongeschiktheidsrisico, tot voorlopige dekking zou leiden -, zou naar het oordeel van het hof uit de verschillende onderdelen van die tekst, in onderlinge samenhang bezien, volgen dat de aanmelding met een keuze voor de arbeidsongeschiktheidsvoorziening binnen 14 dagen na de aanvang van dat deelnemerschap is vereist om de voorlopige dekking te genieten. Die uitleg is ook in zoverre logisch, dat de verzekeraar de voorlopige dekking beperkt tot diegenen die deze vorm van dekking wensen en de risico’s in tijd overzienbaar zijn. In zoverre onderschrijft het hof het standpunt van Achmea.
4.6 In het onderhavige geval speelt echter mede een rol dat er eind 1999/begin 2000 sprake was van een bijzondere situatie, namelijk de situatie dat de overeenkomst met FairGo/Achmea in de fase rond haar totstandkoming verkeerde. Zeker in die situatie dient bijzondere betekenis te worden gehecht aan de concrete omstandigheden in die periode, aan datgene wat partijen toen door verklaringen en gedragingen aan elkaar te kennen hebben gegeven en aan de betekenis die zij over en weer in redelijkheid aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. In dit opzicht acht het hof het volgende van belang.
In de eerste plaats werden de bestaande werknemers van TopFicie reeds deelnemers aan de pensioenregeling op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten en konden zij - doordat die op 30 december 1999 gesloten overeenkomst terugwerkende kracht tot 1 december 1999 had - hoe dan ook niet voldoen aan de verplichting tot aanmelding binnen 14 dagen na aanvang van hun deelnemerschap. Van een voorlopige dekking onder de overeenkomst van groepsverzekering zou dan nimmer sprake kunnen zijn. Vaststaat, dat Achmea zich niet op dit standpunt heeft gesteld en ook niet heeft staande gehouden, dat de deelnemers zich binnen 14 dagen na 30 december 1999 middels een keuzeformulier moesten hebben aangemeld om voor voorlopige dekking in aanmerking te komen (op de pleitzitting heeft Achmea aangevoerd dat die aanmelding ook nog wel tot eind januari 2000 had kunnen plaatsvinden). Niet is aangevoerd, noch is gebleken, dat Topficie op enig moment is gewaarschuwd dat er een dekkingsprobleem zou kunnen ontstaan.
In de tweede plaats speelt een rol, dat de aanmeldingsformulieren niet tijdig beschikbaar waren. Uit de als productie 6 bij conclusie van eis (en deels bij memorie van antwoord wederom) overgelegde e-mailberichten blijkt, dat Mercer namens TopFicie een eigen aanvraagformulier wilde ontwikkelen op basis van het formulier van Achmea. Uit Mercers e-mail van 18 januari 2000 (van 12.11 uur) lijkt te volgen, dat dit formulier echter manco’s vertoonde juist op het punt van de hier van belang zijnde arbeidsongeschiktheidsvoorzieningen. De overgelegde e-mailberichten geven geen aanwijzing dat Mercer bij het ontwikkelen van het formulier traag te werk is gegaan; integendeel lijkt voldoende voortvarendheid te zijn betracht. Uit de overgelegde correspondentie blijkt evenmin dat Achmea op meer spoed heeft aangedrongen of het ontwikkelen van een eigen formulier voor TopFicie heeft afgeraden. Ook blijkt niet dat Achmea aan Mercer heeft laten blijken dat (vertraging in) de ontwikkeling van het eigen formulier mogelijk gevolgen voor de verzekeringsdekking zou hebben. Integendeel, blijkens een e-mail-bericht van 3 februari 2000 is tussen Mercer en Achmea zelfs afgesproken dat “de aanvraagformulieren” nog even zouden worden vastgehouden en (“na vaststelling totaalsalaris inclusief eindafrekening”) pas eind februari 2000, dus bijna een maand later, zouden worden doorgezonden aan Achmea/Fairgo. Hieruit lijkt te volgen dat ook indien [geïntimeerde sub 2] vóór zijn herseninfarct een aanvraagformulier zou hebben ingevuld, de situatie niet wezenlijk anders zou zijn geweest dan die van thans.
Ten derde is van groot belang, dat Mercer tegenover Achmea heeft doen blijken dat zij in de veronderstelling verkeerde dat een dekkingscheppende aanmelding van de werknemers zou plaatsvinden/had plaatsgevonden door ondertekening van de overeenkomst van groepsverzekering. Het hof wijst op de bij conclusie van eis en memorie van antwoord overgelegde e-mails van 15 december 1999 (“Topficie heeft reeds aangegeven deze overeenkomst op korte termijn voor akkoord te willen tekenen. Hieruit blijkt tegelijkertijd dat alle (nieuwe) werknemers zijn of worden aangemeld.”) en van 18 januari 2000 te 12.11 uur (“Op het aanvraagformulier (..) vind ik echter geen onderdeel WAO-hiaat en WAO-excedent-rente (..). Graag ontvangen wij nog wel mutatieformulieren voor de WAO-hiaat en WAO-excedent-regeling. Dit is van belang voor het huidige bij jullie bekende in dekking genomen bestand.”). Niet is gesteld of gebleken dat Achmea op enig moment heeft geantwoord dat van een misvatting sprake was of dat zij een andersluidend standpunt heeft verwoord.
Ten vierde acht het hof van betekenis, dat de op 1 en 7 december 1999 verleende tijdelijke dekkingen door FairGo als “voorlopige dekking” zijn betiteld. Die dekking is bovendien verleend aan alle - op een bijgevoegde lijst genoemde - werknemers van TopFicie (memorie van grieven, nr. 4.12), zonder dat blijkt dat zij voor deze voorlopige dekking hadden moeten kiezen, terwijl die voorlopige dekking voortduurde tot na het tijdstip van sluiten van de overeenkomst van groepsverzekering. Dit kon bijdragen tot de indruk, dat de voorlopige dekking onder de overeenkomst van groepsverzekering eenzelfde opzet had en zonder nadere aanmelding door individuele werknemers reeds van kracht was.
4.7 De onder 4.6 genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat (Mercer als vertegenwoordiger van) TopFicie, hoewel interpretatie van alleen de tekst van de overeenkomst haar wellicht eerder op een andere uitleg had moeten brengen, er in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid op mocht vertrouwen dat een informele aanmelding middels het sluiten van de overeenkomst van groepsverzekering toereikend was om voor haar werknemers, die eerder een “voorlopige dekking” hadden genoten, een voorlopige dekking in de zin van Bijlage II bij de overeenkomst van groepsverzekering te doen ingaan. Zij heeft haar standpunt ook naar Achmea toe geuit, zodat Achmea daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. Door niet te reageren heeft Achmea bijgedragen tot (bestendiging van) het vertrouwen bij TopFicie, dat haar werknemers ook vóór inzending van het keuzeformulier voorlopig waren verzekerd tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Onder deze omstandigheden staat het Achmea niet meer vrij om zich achteraf te beroepen op een andersluidende wil.
4.8 Achmea heeft betoogd dat Mercer als vertegenwoordiger van TopFicie bewust risico’s heeft genomen. Voor zover zij wil betogen dat Mercer er, anders dan uit het bovenstaande volgt, wel degelijk van uitging dat er na het vervallen van de tijdelijke dekkingen een “dekkingsgat” zou vallen, is dit standpunt tegenover de hierboven aangehaalde en andere correspondentie, waaruit eerder aanwijzingen voor een tegengesteld standpunt kunnen worden geput, onvoldoende onderbouwd. Achmea heeft niet gewezen op enige concrete uitlating van Mercer waaruit een dergelijke bewustheid zou kunnen volgen.
4.9 Op grond van het bovenstaande moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde sub 2], die zich als begunstigde krachtens derdenbeding op het bovenstaande kan beroepen, op 7 februari 2000 viel onder de voorlopige dekking tegen het risico van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in Bijlage II bij de overeenkomst van groepsverzekering. Dit betekent, dat art. 269 K hier geen toepassing vindt.
4.10 Vaststaat, dat [geïntimeerde sub 2] in april 2000 via zijn vader – die, gelet op de omstandigheden waarin [geïntimeerde sub 2] verkeerde, kennelijk als diens zaakwaarnemer optrad – heeft gekozen voor een definitieve verzekering tegen het risico van arbeidsongeschiktheid. Het hof acht het reeds hierom niet van betekenis dat dit meer dan drie maanden na aanvang van het deelnemerschap was gelegen, omdat Achmea zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het formulier te laat was ingediend of dat een medische keuring was vereist en zij zonder nadere (medische) informatie te verlangen definitieve dekking heeft verleend. Art. 251 Wetboek van Koophandel speelt hier geen rol, omdat reeds sprake was van voorlopige dekking van die arbeidsongeschiktheid en er slechts sprake was van een keuzemogelijkheid waarbij geen inlichtingenplicht gold, terwijl Achmea - nu zij geen medische keuring mocht of wilde verlangen - gehouden was de definitieve dekking te verlenen.
4.11 Achmea heeft nog betoogd dat [geïntimeerde sub 2] voorheen, bij Centraal Beheer, niet tegen arbeidsongeschiktheid was verzekerd, hetgeen [geïntimeerde sub 2] bij pleidooi voor dit hof heeft betwist. Het hof is van oordeel dat hetgeen eerder in dit arrest is overwogen met zich brengt dat de onzekerheid of [geïntimeerde sub 2] zich bij Achmea tegen arbeidsongeschiktheid zou hebben verzekerd indien hij niet door het herseninfarct zou zijn getroffen voor risico van Achmea komt. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat [geïntimeerde sub 2] reeds (voorlopige) dekking tegen arbeidsongeschiktheid genoot toen hij door dat herseninfarct werd getroffen.
4.12 Hetgeen tot nu toe is overwogen brengt met zich dat de grieven, hoewel ten dele gegrond, Achmea niet kunnen baten. Het hof leest in de zesde grief van Achmea geen (voldoende onderbouwde) klacht tegen de beslissingen die in het tussenvonnis van 7 maart 2002 onder 5.1 en 5.3 zijn genomen en de beslissingen die in het eindvonnis onder 2.2 - 2.14 zijn genomen over een aantal geschilpunten die niet voortbouwen op rechtsoverweging 5.2 van het tussenvonnis van 7 maart 2002. Voor zover nodig onderschrijft het hof die beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
4.13 De slotsom luidt, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd met wijziging van gronden. Achmea zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt met wijziging van gronden de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Zutphen van 7 maart 2002 en 3 september 2003;
veroordeelt Achmea in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Topficie en [geïntimeerde sub 2] tot op heden begroot op € 245,-- wegens griffierecht en € 2.682,-- wegens salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Frankena en J.A. Krans en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 4 januari 2005.