Uitspraak
9 november 2004
eerste civiele kamer
rolnummer 2004/755 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tele2 (Netherlands) B.V.,
gevestigd te Oude Meer,
appellante,
procureur: mr. F.P. Lomans,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN Telecom B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 14 juli 2004, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen “Tele2”) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen “KPN”) als eiseres. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Tele2 heeft bij exploot van 11 augustus 2004 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van KPN voor dit hof. Daarbij heeft Tele2 drie grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren, de vorderingen van KPN zal afwijzen en KPN zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Ter rolzitting van 24 augustus 2004 heeft Tele2 geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in voormeld exploot en is haar akte verleend van het in het geding brengen van een aantal producties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft KPN verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zonodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Tele2 in de kosten van de onderhavige procedure in (het hof leest:) hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 27 september 2004 de zaak doen bepleiten, Tele2 door mr. S.M. Kaak, advocaat te Amsterdam, en KPN door mr. J.P. Hustinx, advocaat te ‘s-Gravenhage; beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is daarbij aan Tele2 akte verleend van het in het geding brengen van een aantal producties.
2.5 Ten slotte is arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 vaststaande feiten opgenomen. Nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd staan deze feiten ook in hoger beroep vast.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In het onderhavige geschil gaat het om het volgende. In de periode 29 juni 2004 tot en met 6 juli 2004 heeft Tele2 in een aantal landelijke dagbladen (Volkskrant, NRC Handelsblad, De Telegraaf, Algemeen Dagblad, Spits en Metro) een kwartpaginagrote kleurenadvertentie geplaatst met als kop (in grote letters):
“KPN INTRODUCEERT ’N HOGERE ABONNEMENTSPRIJS!
TELE2 INTRODUCEERT ’N PRIJSGARANTIE!*”
Daaronder staat de tekst (in kleinere letters):
“Per 1 juli 2004 verhoogt KPN wederom de abonnementstarieven voor vaste telefonie. Tele2 heeft dit helaas niet voor u kunnen voorkomen. Lagere gesprekstarieven bieden kan Tele2 wel. Lokaal, internationaal, ’s avonds, overdag, altijd. Met Tele2 Preselect belt u tegen een lager tarief dan met KPN BelBasis. Gegarandeerd!”
Onder deze tekst staat een “Prijsgarantie” - stempelafdruk met de tekst:
“TELE2 PRESELECT GARANDEERT EEN LAGER TARIEF DAN KPN BELBASIS*”
In de voetnoot (*) staat (in nog kleinere letters) onder meer:
“Tele2 garandeert particuliere Tele2 klanten met Tele2 Preselect een lager gesprekstarief dan met KPN BelBasis, uitgezonderd internet- en informatie (09xx)-nummers. Deze prijsgarantie geldt ook wanneer Tele2 Preselect in combinatie met Tele2 kortingsnummers en KPN BelBasis in combinatie met KPN Voordeelnummers met elkaar worden vergeleken, maar niet met betrekking tot andere voordeelregelingen.”
KPN heeft Tele2 in rechte betrokken en in kort geding gevorderd – kort samengevat – dat aan Tele 2 wordt verboden om deze vergelijkende reclame-uitingen openbaar te (doen) maken en Tele2 voorts wordt bevolen om te dezer zake een rectificatie te doen opnemen in alle dagbladen waarin zij deze reclame-uitingen openbaar heeft gemaakt.
4.2 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis – kort samengevat – het gevorderde verbod uitgesproken en een rectificatie gelast met de navolgende inhoud:
“Geachte consument,
Recent hebben wij in diverse dagbladen een advertentie geplaatst, waarin wij u voorhielden dat u met Tele2 Preselect altijd belt tegen een lager tarief dan met KPN BelBasis.
De rechter in kort geding heeft beslist dat de vergelijking in deze advertentie een verkeerd beeld gaf, omdat onder andere de Voordeelnummertarieven van KPN buiten beschouwing waren gelaten. Hierdoor was de vergelijking onvolledig en daarom misleidend.
Tele2”
De voorzieningenrechter achtte de voormelde advertentie op een drietal gronden onrechtmatig jegens KPN, te weten – kort samengevat – omdat in het onderhavige geval voor een juiste en actuele vergelijking van het Tele2 Preselecttarief met het KPN BelBasistarief de KPN-voordeelnummers betrokken hadden moeten worden, omdat de term “prijsgarantie” verwachtingen wekt die niet kunnen worden waargemaakt en in combinatie met het woord “altijd” de (onterechte) indruk wekt ongeclausuleerd te zijn, en omdat in de koptekst van de advertentie, waarin Tele2 de verhoging van de abonnementsprijs afzet tegen de introductie van een prijsgarantie door Tele2, ook sprake is van vergelijkende reclame en deze vergelijking – nu de verhoogde abonnementsprijs van KPN bestemd is voor alle consumenten met een vaste telefoonaansluiting en de prijsgarantie die Tele2 introduceert, ziet op de gesprekstarieven die aanbieders van telefoniediensten, waaronder KPN en Tele2, in rekening brengen voor het telefoonverkeer – een oneigenlijke vergelijking oplevert.
4.3 Tele2 heeft geen grief gericht tegen het laatstgenoemde oordeel van de voorzieningenrechter, te weten dat in de koptekst van de advertentie, waarin Tele2 de verhoging van de abonnementsprijs afzet tegen de introductie van een prijsgarantie door Tele2, ook sprake is van vergelijkende reclame en deze vergelijking een oneigenlijke vergelijking oplevert (zie, zo uitdrukkelijk, dagvaarding in hoger beroep, blz. 7 onder (6)). Daarmee staat tussen partijen vast dat de advertentie in elk geval op deze grond onrechtmatig is geweest jegens KPN.
4.4 Reeds op grond hiervan zou – anders dan Tele2 heeft gesteld – een verbod kunnen worden uitgesproken en een rectificatie worden gelast zonder schending van de door artikel 10 EVRM Pro gewaarborgde vrijheid van meningsuiting. Die vrijheid mag immers niet op zodanige wijze worden uitgeoefend dat onrechtmatig wordt gehandeld jegens derden (vgl. HR 15 januari 1999, NJ 1999, 665). Evenmin is daarom, anders dan Tele2 heeft gesteld, sprake van inbreuk op de vrijheid van mededinging. De EG-richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame (vgl. Richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijn 84/450/EEG (PbEG L 250/17 van 19 september 1984) inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen (PbEG L 290/18 van 23 oktober 1997)), die tot uitdrukking is gebracht in de regeling van artikel 6:194 en Pro 6:194a BW, merkt het verbod van misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame immers als een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van mededinging aan (vgl. TK 2000-2001, 27619, nr. 3, blz. 1-2).
4.5 Aan het hof ligt echter de vraag voor of reeds deze onrechtmatigheid kan leiden tot het verbod en met name de rectificatie zoals door KPN gevorderd en door de voorzieningenrechter bevolen. Hieromtrent overweegt het hof dat het, gelet op de inhoud van het gevorderde en gelaste bevel tot rectificatie, aanleiding ziet om te onderzoeken of Tele2 ook op de overige twee gronden – waartegen wel grieven zijn aangevoerd – onrechtmatig heeft gehandeld jegens KPN.
4.6 Voor de vraag of ook anderszins sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de kant van Tele2 moet, nu het te dezen gaat om een geval van vergelijkende reclame als bedoeld in artikel 6:194a BW, voorop worden gesteld dat deze onder meer niet misleidend mag zijn in de zin van artikel 6:194 BW Pro en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de betrokken diensten, zoals in dit geval de prijs, met elkaar vergelijkt. Dit betekent onder meer dat zowel met betrekking tot de eigen tarieven als de tarieven van de andere aanbieder van telefoondiensten geen gegevens mogen worden weggelaten waarvan, in het licht van alle omstandigheden van het betrokken geval, vermelding aangewezen is omdat die gegevens voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken. Daarbij brengt de omstandigheid dat het hier meer in het bijzonder gaat om een in een vergelijkende superlatiefreclame vervatte superioriteitsclaim (Tele2 Preselect “prijsgarantie”, “Tele2 Preselect garandeert een lager tarief dan KPN BelBasis” en “altijd” lagere gesprekstarieven) die betrekking heeft op feiten die zich objectief laten verifiëren (tariefstructuren voor vaste telefonie), mee dat door de rechter extra kritisch zal moeten worden getoetst of aan alle genoemde voorwaarden is voldaan – omdat Tele2 haar claim onder alle voor de vergelijking relevante omstandigheden moet kunnen waarmaken – en dat dus eerder sprake zal zijn van onrechtmatig handelen dan wanneer een dergelijk soort vergelijkende reclame niet aan de orde is.
4.7 Met betrekking tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat in het onderhavige geval voor een juiste en actuele vergelijking van het Tele2 Preselecttarief met het KPN BelBasistarief de KPN-voordeelnummers betrokken hadden moeten worden, heeft Tele2 in de toelichting op haar eerste grief – kort samengevat – allereerst gesteld dat in geval van vergelijkende reclame vergelijkbare producten of diensten met elkaar dienen te worden vergeleken: Tele2 Preselect met KPN Belbasis of Tele2 Preselect inclusief Tele2-kortingsnummers met KPN BelBasis inclusief KPN-voordeelnummers, en niet – zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan – Tele2 Preselect met KPN BelBasis inclusief KPN-voordeelnummers. Dat is sinds februari 2004, toen de Tele2-kortingsnummers werden geïntroduceerd, een vergelijking van niet vergelijkbare producten waartoe Tele2 niet kan worden gedwongen. Voorts geldt dat kortingsregelingen niet altijd in een tariefsvergelijking behoeven te worden meegenomen en dat de enkele omstandigheid dat KPN-voordeelnummers bekend zijn en wellicht een groot aantal deelnemers heeft, niet voldoende is om te oordelen dat de KPN-voordeelnummers in een tariefsvergelijking moeten worden meegenomen. Subsidiair heeft Tele2 gesteld dat niet mag worden aangenomen, zoals de voorzieningenrechter (onder 4.5 tot en met 4.8 van het bestreden vonnis) heeft gedaan, dat KPN-voordeelnummers bekend en in gebruik zijn bij het merendeel van de KPN-consumenten en een belangrijk deel van de gesprekskosten van die groep vormen en dat het kwestieus is in hoeverre kortingsnummers van Tele2 bij het grote publiek bekend zijn. Bovendien is, zo stelt Tele2, de mate van het gebruik van de Tele2-kortingsnummers, de hoeveelheid reclame die Tele2 daarvoor maakt of de mate van bekendheid van die kortingsnummers niet van belang voor de vraag of Tele2 haar producten of de tarieven daarvoor al dan niet mag vergelijken met vergelijkbare producten van KPN. Voorts richt de advertentie zich volgens Tele2 niet tot het merendeel van de KPN-consumenten – zoals in het bestreden vonnis is overwogen – maar tot alle consumenten met een vaste telefoonaansluiting, en blijkt uit de advertentietekst geenszins onvoldoende welke tarieven en tariefcomponenten in de vergelijking (en de prijsgarantie) zijn opgenomen.
4.8 Partijen zijn het erover eens dat de Tele2 Preselect-tarieven zowel voor lokale als interlokale gesprekken in beginsel (te weten: wat de starttarieven betreft) steeds lager zijn dan de KPN BelBasis-tarieven voor dezelfde gesprekken, en dat hetzelfde geldt indien de eerstgenoemde tarieven inclusief kortingsnummers worden vergeleken met de laatstgenoemde tarieven inclusief voordeelnummers (zie de – onweersproken – inhoud van het schema op blz. 6 van de dagvaarding in hoger beroep). Ook zijn partijen het erover eens dat als de Tele2 Preselect-tarieven worden vergeleken met de KPN BelBasis-tarieven inclusief voordeelnummers de eerstgenoemde tarieven lang niet altijd lager zijn dan de laatstgenoemde (zie onder meer de – onweersproken – stellingen van KPN in haar memorie van antwoord onder 15-17).
4.9 Voor zover Tele2 heeft gesteld dat het haar in beginsel vrijstaat om Preselect-tarieven te vergelijken met (enkel) BelBasis-tarieven of Preselect-tarieven inclusief kortingsnummers te vergelijken met BelBasis-tarieven inclusief voordeelnummers, en voorts heeft gesteld dat zij in beginsel niet is gehouden om Preselect-tarieven exclusief kortingsnummers te vergelijken met BelBasis-tarieven inclusief voordeelnummers, onderschrijft het hof dit betoog. In de twee eerstgenoemde gevallen worden immers vergelijkbare grootheden met elkaar vergeleken, terwijl daarvan in het laatstgenoemde geval geen sprake is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voor de algemene vraag, of de Tele2-kortingsnummers mogen worden vergeleken met de KPN-voordeelnummers, in beginsel niet relevant is (a) de mate van gebruik van de Tele2-kortingsnummers, (b) de hoeveelheid reclame die Tele2 daarvoor maakt of (c) de mate van bekendheid van die kortingsnummers, zoals Tele2 eveneens heeft betoogd (zie dagvaarding in hoger beroep onder 1.18). Wel tekent het hof hierbij aan dat de vraag of een vergelijkende reclame in een concreet geval geoorloofd is, steeds zal worden bepaald door alle omstandigheden van dat geval. Bovendien geldt in al deze gevallen als minimumvoorwaarde dat voor de consument voldoende duidelijk dient te zijn welke vergelijking in een concreet geval wordt gemaakt, onder meer omdat de consument alleen dan in staat is de inhoud van de advertentie te controleren, hetgeen voor hem noodzakelijk is om zijn keuze te kunnen maken.
4.10 In het onderhavige geval is onvoldoende duidelijk op welke vergelijking de gewraakte advertentie ziet. In de tekst wordt gesteld dat de consument met Tele2 Preselect gegarandeerd tegen een lager tarief belt dan met KPN BelBasis, terwijl in de prijsgarantie wordt gesteld dat Tele2 Preselect een lager tarief garandeert dan KPN BelBasis. Met name is niet duidelijk of aldus in de advertentie de tarieven van Tele2 Preselect worden vergeleken met die van KPN BelBasis exclusief voordeelnummers dan wel met die van KPN BelBasis inclusief voordeelnummers. Het antwoord op die vraag is relevant omdat de voordeelnummers van KPN door het hof worden beschouwd als deel uitmakend van het BelBasis-tarief van KPN, nu deze voordeelnummers aan alle KPN-abonnees met een BelBasis-abonnement gratis ter beschikking worden gesteld en gratis kunnen worden ingesteld, hetgeen volgens KPN bij 2,4 miljoen aansluitingen is gebeurd en ook volgens Tele2 – naar KPN onweersproken heeft gesteld – bij bijna 1 miljoen aansluitingen in Nederland heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat een zeer grote groep (tenminste bijna 1 miljoen) KPN-abonnees, tot wie de advertentie zich in elk geval mede richtte, die advertentie zeer wel zo kan hebben begrepen dat de Preselect-tarieven van Tele2 ook altijd voordeliger zijn dan het BelBasis-tarief van KPN inclusief voordeelnummers, hetgeen feitelijk onjuist is. Hieruit trekt het hof de conclusie dat Tele2, door in de advertentie niet duidelijk te vermelden dat de tarieven van Tele2 Preselect daarin werden vergeleken met die van KPN BelBasis exclusief KPN-voordeelnummers, met betrekking tot de tarieven van KPN gegevens heeft weggelaten (te weten dat het om een vergelijking ging exclusief KPN-voordeelnummers) waarvan, in het licht van de omstandigheden van dit geval, vermelding aangewezen was, hetgeen de vergelijking misleidend maakt.
4.11 Aan deze conclusie wordt geen afbreuk gedaan door het (onbetwiste) bestaan, vanaf 1 februari 2004, van de Tele2-kortingsnummers. De stelling van KPN dat deze kortingsnummers bij het grote publiek relatief weinig bekend zijn, omdat Tele2 volgens haar eigen stellingen slechts in juni/juli van dit jaar aan haar klanten tegelijk met hun factuur een folder heeft gestuurd met informatie over Tele2-kortingsnummers – zodat het slechts om mailings aan eigen abonnees en niet om informatieverstrekking aan het grote publiek ging –, is door Tele2 onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof deze voorshands aannemelijk acht. Weliswaar heeft Tele2 bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof daaraan nog toegevoegd dat zij bij haar landelijke reclamecampagne van 5 december 2003 consumenten heeft geïnformeerd over de introductie van haar kortingsnummers op 1 februari 2004 en dat zij vanaf 2 februari 2004 op haar eigen website met informatie over kortingsnummers actief is, maar deze enkele toevoegingen kunnen – mede omdat op 1 februari 2004 bijna twee maanden waren verstreken na 5 december 2003 – weinig afdoen aan de conclusie dat Tele2 zich met name tot de eigen abonnees en niet tot het grote publiek heeft gericht bij haar informatieverstrekking omtrent de kortingsnummers. Ook de door KPN uitdrukkelijk betwiste stelling, dat Tele2 zou zijn begonnen om haar kortingsregeling via telemarketing te promoten, heeft Tele2 in het licht van die betwisting onvoldoende onderbouwd. Op grond van het voorgaande acht het hof voorshands aannemelijk dat de bedoelde groep KPN-abonnees weinig bekend was met het bestaan van de Tele2-kortingsnummers, en dat het bestaan daarvan voor die groep derhalve geen aanleiding kan zijn geweest om daaruit af te leiden dat de vergelijking die in de advertentie werd gemaakt geen vergelijking kon betreffen van de Tele2 Preselect-tarieven met die van KPN BelBasis inclusief KPN-voordeelnummers omdat in dat geval de vergelijking betrekking zou hebben op ongelijke grootheden.
4.12 Aan de onder 4.10 getrokken conclusie wordt evenmin afbreuk gedaan door vermelding in de voetnoot van de advertentie dat de prijsgarantie ook geldt
“wanneer Tele2 Preselect in combinatie met Tele2 Kortingsnummers en KPN BelBasis in combinatie met KPN Voordeelnummers met elkaar worden vergeleken.”
Uit deze enkele mededeling – zo al mag worden aangenomen dat deze in het algemeen, gelet op de in vergelijking tot de lettergrootte van de diverse teksten in de advertentie uiterst geringe lettergrootte van die vermelding, door consumenten wordt gelezen – kan immers niet zonder meer worden afgeleid op welke vergelijking in de tekst van de advertentie precies wordt gedoeld.
4.13 Het voorgaande brengt mee dat grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden en dus tevergeefs is voorgesteld.
4.14 Met betrekking tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat de term “prijsgarantie” verwachtingen wekt die niet kunnen worden waargemaakt en in combinatie met het woord “altijd” de (onterechte) indruk wekt ongeclausuleerd te zijn, heeft Tele2 in de toelichting op haar tweede grief – kort samengevat – allereerst gesteld dat met het woord “altijd” in de toelichtende tekst door Tele2 wordt benadrukt dat haar Preselect-tarieven op alle tijdstippen en naar alle bestemmingen lager zijn dan de BelBasis-tarieven van KPN, dat de prijsgarantie hierdoor niet anders en evenmin geclausuleerd wordt, dat de prijsgarantie in de voetnoot niet wordt beperkt maar daarin wordt uitgelegd wat wel en niet onder Tele2-Preselect valt, zodat daarin geen uitzonderingen op de garantie worden gemaakt maar de omvang van de prijsgarantie wordt verduidelijkt, en dat in de voetnoot evenmin voorwaarden of uitzonderingen onvermeld worden gelaten.
4.15 Het hof kan Tele2 niet in dit betoog volgen. In de voetnoot van de advertentie worden zakelijke klanten, die wel van Tele2 Preselect gebruik maken, van de garantie uitgesloten. De garantie geldt blijkens de tekst van de voetnoot immers slechts voor “particuliere Tele2 klanten”, hetgeen moeilijk anders dan als een beperking van die garantie kan worden opgevat. Om gebruik te kunnen maken van de prijsgarantie blijken bovendien voorwaarden te bestaan die niet in de gewraakte advertentie worden genoemd, zoals de omstandigheid dat de Tele2 Preselect-tarieven (slechts) geldig zijn “wanneer u automatisch belt via Tele2 naar alle bestemmingen” (zie productie 30 Tele2). Omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, consumenten per verkeerscategorie (binnen de regio, buiten de regio, van vast naar mobiel of internationaal) kunnen kiezen via welke aanbieder zij hun gesprekken in die categorie laten verlopen, geldt de prijsgarantie dus niet voor consumenten die voor een of meer van die categorieën niet voor Tele2 Preselect hebben gekozen, hetgeen eveneens een beperking is die ook in de gewraakte advertentie had moeten worden vermeld.
4.16 Het vorenstaande brengt mee dat grief 2 eveneens moet worden verworpen.
4.17 Uit het voorgaande volgt tevens dat grief 3, die afhankelijk is van het welslagen van de eerste twee grieven, faalt.
5 De slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Tele2 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
6.1 bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 14 juli 2004;
6.2 veroordeelt Tele2 in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 288,- voor verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Rijken en Smeeïng-Van Hees en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2004.