Uitspraak
10 augustus 2004
derde civiele kamer
rolnummer 2003/247
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Enschede,
zetelende te Enschede,
appellante,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr J.M.J. Huver.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 november 2002, gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] ) als eiser. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente heeft bij exploot van 22 januari 2003 aangezegd van dit vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht en heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden zal bevestigen met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter terechtzitting van 7 april 2004 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr W. van de Wetering, advocaat te Enschede, en [geïntimeerde] door mr C.R. van Breevoort, advocaat te Arnhem; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan de gemeente is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van een nieuwe productie.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 november 2003 onder 1 a. tot en met l. feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Grief 1 betoogt dat de rechtbank ten onrechte het verweer van de gemeente heeft verworpen dat [geïntimeerde] de bouwaanvragen te laat, te weten op 18 september 2000, bij haar heeft ingediend. De in artikel 19 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) bedoelde procedure vergt in de praktijk 4 tot 6 maanden. De gemeente kon de bouwvergunningen daarom niet tijdig, voor 1 januari 2001, verlenen. Het feit dat de gemeente de schetsplannen van [geïntimeerde] ruim voor de bouwaanvragen in haar bezit had doet hieraan volgens de gemeente niet af. De schetsplannen dienden om te beoordelen of het bouwplan van [geïntimeerde] in strijd was met de redelijke eisen van welstand (artikel 12 Woningwet Pro). Dit staat los van de artikel 19 WRO Pro-procedure. Uit het feit dat de gemeente geen bezwaren tegen de schetsplannen had mocht [geïntimeerde] niet afleiden dat de bouwvergunningen voor eind december 2000 zouden worden verleend, ook als hij wachtte met het indienen van de bouwaanvragen tot 18 september 2000.
4.2 Grief 1 is gegrond. In artikel 4 van Pro de algemene bepalingen van de overeenkomst van februari 2000 heeft [geïntimeerde] zich verplicht de bouwvergunningen uiterlijk op 1 mei 2000 bij de gemeente aan te vragen. In artikel 15 van Pro dezelfde algemene bepalingen heeft hij zich verplicht om in elk geval voor 1 juni 2000 de bouwaanvragen in te dienen. [geïntimeerde] heeft de aanvragen voor de bouwvergunningen pas later ingediend. Ter rechtvaardiging daarvan heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij van de ambtenaren van de Bouw- en Milieudienst van de gemeente had begrepen dat hij voor tijdige verlening van de bouwvergunningen vooreerst kon volstaan met het indienen van een schetsplan. Daarop heeft [geïntimeerde] de schetsplannen op 3 april 2000 bij de gemeente ingediend. Ook na de indiening van de schetsplannen maar voor 1 mei 2000 kreeg [geïntimeerde] van de ambtenaren het geruststellende bericht dat hij zich geen zorgen behoefde te maken omdat hij zijn schetsplannen al had ingediend. Het hof is van oordeel dat de uitlatingen van de ambtenaren [geïntimeerde] niet hebben ontslagen van zijn contractuele verplichting om de bouwvergunningen uiterlijk op 1 mei 2000 dan wel voor 1 juni 2000 aan te vragen. [geïntimeerde] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij mocht aannemen dat de datum van indiening van de bouwaanvragen niet bepalend was voor de snelheid waarmee de vergunningen zouden worden verleend en dat hij zijn verplichting om de bouwaanvragen tijdig in te dienen daarom niet hoefde na te komen. Hierbij is van belang dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst van februari 2000 wist dat zijn verplichting om de bouwaanvragen tijdig in te dienen verband hield met de tijd die de gemeente nodig had voor de artikel 19 WRO Pro-procedure. De enkele mededelingen van de ambtenaren rechtvaardigen nog niet dat [geïntimeerde] hiermee geen rekening meer hoefde te houden. Dit geldt eens te meer daar de welstandstoets waartoe de schetsplannen waren overgelegd los staat van de artikel 19 WRO Pro-procedure. Het feit dat [geïntimeerde] hiervan onkundig was dient - nu een en ander wettelijk aldus is geregeld - voor zijn rekening te komen.
4.3 Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij, nadat de welstandscommissie op 11 mei 2000 en 15 juni 2000 positief had geadviseerd omtrent de schetsplannen van [geïntimeerde], onvoldoende tijd had om de bouwaanvraag voor de bouwvakvakantie te voltooien. Aangezien [geïntimeerde] niet tijdig, voor 1 mei 2000 dan wel 1 juni 2000, de bouwaanvragen heeft ingediend, dient ook de vertragende omstandigheid van de bouwvakvakantie voor zijn rekening te komen. Van belang hierbij is dat deze omstandigheid voor [geïntimeerde] voorzienbaar was.
4.4 Uit het voorgaande volgt dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele inspanningsverplichting jegens [geïntimeerde] uit hoofde van artikel 1 van Pro de bijzondere bepalingen van de overeenkomst van februari 2000, doordat zij de door [geïntimeerde] aangevraagde bouwvergunningen niet tijdig, te weten voor 1 januari 2001, heeft verleend.
4.5 De grieven 2 en 3 in onderling verband beschouwd klagen erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst van 6 december 2000 onvoldoende zorgvuldigheid jegens [geïntimeerde] heeft betracht, doordat zij heeft toegezegd dat zij de bouwvergunningen snel zou verlenen, terwijl zij op dat moment al wist althans behoorde te weten dat zij de vergunningen niet (snel) wenste te verlenen. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank - aldus de gemeente - ten onrechte overwogen dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met [geïntimeerde] door op 1 februari 2001 en 28 augustus 2001 afwijzend te beslissen op de vergunningaanvragen.
4.6 Ten aanzien van de grieven 2 en 3 overweegt het hof als volgt. Voorafgaand aan de aanvullende overeenkomst van 6 december 2000 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] laten weten dat de bouwvergunning kan worden verleend maar dat de procedure tot verlening met het oog op de bijzondere omstandigheden na de vuurwerkramp circa 5 maanden in beslag zal nemen. Dit valt te lezen in de brief van [X.] van 24 november 2000 (productie 1 bij memorie van grieven), die deze brief namens [geïntimeerde] schreef. Partijen hebben deze uitlating van de gemeente ook in de aanvullende overeenkomst opgenomen, zij het dat partijen op verzoek van de gemeente hebben nagelaten een bepaalde termijn op te nemen. Voor zover thans van belang luidt de considerans:
“Dat de gemeente Enschede heeft verklaard dat de vergunning kan
worden verleend.”
Bij de uitleg van deze formulering komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij dienaangaande van elkaar mochten verwachten. Hierbij kunnen mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht.
4.7 Anders dan [geïntimeerde] stelt, is de verplichting voor de gemeente in de gegeven omstandigheden niet te beschouwen als een garantie dat zij de bouwvergunningen zou verlenen in de zin dat zij instaat voor de deugdelijke nakoming van haar verplichting en zij de mogelijkheden om zich op overmacht te beroepen beperkt of uitsluit. De in de overeenkomst van 6 december 2000 gebruikte formulering wijst er niet op dat partijen een dergelijke garantie hebben bedoeld te omschrijven. Bovendien was de gemeente voor de verlening van de bouwvergunningen mede afhankelijk van gedeputeerde staten van de provincie Overijssel. [geïntimeerde] wist dit blijkens artikel 1 bijzondere Pro bepalingen van de overeenkomst van februari 2000. Het ligt niet voor de hand dat de gemeente bedoeld heeft een garantie af te geven. [geïntimeerde] mocht de voormelde formulering van de verplichtingen van de gemeente in deze omstandigheden ook niet uitleggen als een garantiebepaling.
4.8 De gemeente stelt zich op het standpunt dat partijen met de voormelde formulering in de overeenkomst van 6 december 2000 hebben bedoeld dat er geen planologische belemmeringen waren om tot afgifte van de bouwvergunningen over te gaan. Het hof acht deze uitleg gelet op de in rechtsoverweging 4.7 genoemde omstandigheden aannemelijk. [geïntimeerde] mocht de formulering in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs opvatten - en de gemeente had dat zo moeten begrijpen - als een verklaring van de gemeente dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 6 december 2000 er geen planologische redenen waren die aan de verlening van de bouwvergunningen in de weg stonden. Onvoorziene omstandigheden daargelaten diende de gemeente de bouwvergunningen aan [geïntimeerde] te verlenen. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
4.9 Op 1 februari 2001 heeft de gemeente [geïntimeerde] schriftelijk (productie 3 bij conclusie van eis) bericht dat zij op dat moment op gronden van planologische aard niet bereid was om mee te werken aan een vrijstellingsprocedure (artikel 19 WRO Pro) ten behoeve van het bouwplan van [geïntimeerde]. Anders dan de gemeente in hoger beroep heeft gesteld, heeft zij naar het oordeel van het hof [geïntimeerde] op dat moment de bouwvergunningen geweigerd. Op de tweede bladzijde van de brieven van 1 februari 2001 stelt de gemeente dit uitdrukkelijk. [geïntimeerde] heeft tegen deze weigering ook (tevergeefs) bezwaar gemaakt. De weigering van de bouwvergunningen heeft de gemeente gemotiveerd met een beroep op “nieuwe inzichten”. Daarbij heeft zij verwezen naar de - volgens de gemeente “inmiddels” door haar ontvangen - brief van het Directoraat-Generaal Milieubeheer van het Ministerie van VROM van 8 november 2000 (productie 4 bij conclusie van eis). Op bladzijde 6 van de brief stelt de minister dat het vooruitlopend op een nieuw Vuurwerkbesluit aanbeveling verdient in het kader van het besluiten tot vrijstelling van bestemmingsplannen geen nieuwe kwetsbare bestemmingen toe te staan in de nabijheid van bestaande vuurwerkopslagen. Onder kwetsbare bestemmingen verstaat de minister onder meer woningen. Als leidraad kan de indicatieve afstand worden gehanteerd. Deze afstand bedraagt 800 meter van opslagen van professioneel vuurwerk vanaf 750 kg tot 6.000 kg (netto gewicht professioneel vuur-werk uit de ADR-klasse 1.1, 1.2, 1.3 en 1.4). De beoogde woning van [geïntimeerde] viel kennelijk onder deze bepaling, omdat zij binnen een afstand van 800 meter tot de vuurwerkopslag van [Y.] lag.
4.10 Beoordeeld moet worden in hoeverre de gemeentetoerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomsten met [geïntimeerde]. De gemeente ontkent niet dat zij niet, anders dan zij uit hoofde van die overeenkomsten had behoren te doen, voortvarend is geweest bij de afhandeling van de vergunningsaanvragen, maar voert aan dat de hiervoor bedoelde brief van 8 november 2000 daaraan in de weg stond. Het hof oordeelt hierover als volgt. Ongeacht de status van die brief (een advies of interim beleid) kon de gemeente deze, gelet op de inhoud ervan, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet negeren. Daarvoor waren de vuurwerkramp en haar gevolgen te ernstig. De betekenis van de brief blijkt ook uit de opmerkingen van de Minister van VROM dat deze zwaar weegt (productie 1 bij pleitnotities de gemeente). De gemeente kan zich jegens [geïntimeerde] echter op grond van de inhoud daarvan niet met succes op onvoorziene omstandigheden dan wel overmacht beroepen. Zij had deze brief vóór het sluiten van de overeenkomst van 6 december 2000 al ontvangen en heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan de inhoud van die brief in de weg staat aan haar aansprakelijkheid betreffende verplichtingen, welke zij bijna een volle maand later vrijwillig met [geïntimeerde] is aangegaan. Het hof gaat hierop in de volgende overwegingen nader in.
4.11 De stelling van de gemeente dat het bij haar aanvankelijk, voor of op 6 december 2000, niet is opgekomen dat ook het bouwplan van [geïntimeerde] door de brief van 8 november 2000 werd getroffen en dat de betekenis van de brief haar pas in de loop van januari 2001 duidelijk werd (pleitnotities onder 14 en 15) kan haar niet baten. De brief bood namelijk voldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat ook het bouwplan van [geïntimeerde] hierdoor werd geraakt. De gemeente had hiervoor juist ook in de nasleep van de vuurwerkramp gewaarschuwd moeten zijn. Het lag op de weg van de gemeente om de betekenis van de brief nader te onderzoeken alvorens de overeenkomst met [geïntimeerde] aan te gaan. Alleen al door dit na te laten levert de gewijzigde interpretatie van de brief jegens [geïntimeerde] geen onvoorziene omstandigheden en/of overmacht op wat betreft de uitvoering van de overeenkomst van 6 december 2000. Het aanbod van de gemeente om te bewijzen dat zij op het moment van de ondertekening van die overeenkomst niet op de hoogte was van de gevolgen van het standpunt van de minister in de brief van 8 november 2000 voor het bouwplan van [geïntimeerde], wordt daarom gepasseerd.
4.12 [geïntimeerde] heeft vervolgens bezwaren ingediend tegen de weigering van de bouwvergunningen bij de gemeente. Bij het - later door de bestuursrechter vernietigde - besluit van 28 augustus 2001 heeft de Gemeente deze bezwaren ongegrond verklaard. De vernietiging van het besluit heeft tot gevolg dat het niet in de weg staat aan de door [geïntimeerde] gestelde tekortkoming van de gemeente inzake haar bij de overeenkomsten in het leven geroepen verplichting om snel de procedure ex artikel 19 WRO Pro te entameren, die nodig was om de bouwvergunningen te kunnen afgeven. Zoals uit het vorenstaande blijkt faalt grief 3.
4.13 Grief 4 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verlening van de bouwvergunningen in januari 2002 de gemeente niet kan baten, omdat de vergunningprocedure door haar toedoen een onacceptabele vertraging heeft opgelopen en dat de gemeente de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden moet vergoeden.
4.14 Grief 4 faalt. Aangezien de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst 6 december 2000, is zij aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] door de vertraagde verlening van de bouwvergunningen heeft geleden. De vertraging betreft de periode van 1 februari 2001 tot 29 januari 2002. Immers indien de gemeente zich - zoals zij had moeten doen - zou hebben ingespannen om de door [geïntimeerde] verzochte bouwvergunningen te kunnen afgeven, dan zou zulks in de periode van de indiening van de aanvraag (op 18 september 2000) tot 1 februari 2001 zijn gelukt. Nu de gemeente naar haar eigen inzichten d.d. 6 december 2000 nog kon voldoen aan haar reeds bij overeenkomst van februari 2000 (zij het onder voorwaarden, welke pas later zijn vervuld) op zich genomen verplichting om, voor zoveel dat binnen haar competentie lag, de afgifte van de bouwvergunningen mogelijk te maken, kan zij zich er jegens [geïntimeerde] ook niet voor wat betreft de periode vóór 6 december 2000 op beroepen dat de brief van 8 november 2000 aan nakoming in de weg stond. Aannemelijk is dat de vergunningen na 1 februari 2001 zouden zijn afgegeven indien de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomsten behoorlijk zou zijn nagekomen. De vergunningen zijn uiteindelijk pas op 29 januari 2002 verleend. De gemeente heeft bij pleidooi (pleitnotities onder 22) nog aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is, omdat [geïntimeerde] de gemeente nimmer in gebreke heeft gesteld. Dit verweer wordt verworpen. Hoewel voor het intreden van verzuim in dit geval in beginsel een ingebrekestelling is vereist, kon [geïntimeerde] deze in de gegeven omstandigheden achterwege laten. Uit de besluiten van de gemeente van 1 februari 2001 en 28 augustus 2001 moest [geïntimeerde] namelijk afleiden dat de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW Pro).
4.15 Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.2 tot en met 4.4 en 4.6 tot en met 4.12 is overwogen volgt dat de verweren van de gemeente dat de vertraging ook door [geïntimeerde] is ontstaan en dat de brief van het Directoraat-Generaal Milieubeheer van het ministerie van Volksgezondheid Ruimtelijke Ordening en Milieu van 8 november 2000 de vergunningsprocedure zou hebben doorkruist, de gemeente niet anderszins kunnen baten.
4.16 De gemeente stelt dat het aan haar aansprakelijkheid in de weg staat dat [geïntimeerde] bij de overeenkomst van 6 december 2000 heeft aanvaard dat de bouwvergunningen niet voor medio 2001 zouden worden verleend. Dit verweer wordt verworpen. Hoewel [geïntimeerde] bij brief van zijn deskundige van 24 november 2000 heeft aangegeven dat de verlening van de bouwvergunningen volgens de gemeente circa 5 maanden zou duren, kan daaruit, evenmin als uit het feit dat [geïntimeerde] vervolgens bij overeenkomst van 6 december 2000 heeft afgezien van zijn recht om eenzijdig de overeenkomst van februari 2000 te ontbinden, worden opgemaakt dat [geïntimeerde] tevens heeft afgezien van zijn recht op schadevergoeding betreffende tekortkomingen van de gemeente die in november/december 2000 reeds een feit waren.
4.17 Tot slot betwist de gemeente het vereiste causale verband tussen de toerekenbare tekortkomingen en de vertragingsschade van [geïntimeerde]. Dit verweer wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zijn vertragingsschade gemotiveerd omschreven: gestegen bouwkosten, vergoeding voor het bouwdepot, vertraagde ontvangst van het bedrag van € 79.411,54 (ƒ 175.000,-), fiscale nadelen en kosten van rechtsbijstand voor zover deze niet in de proceskostenveroordeling zijn betrokken. Gelet op deze omschrijving acht het hof de mogelijkheid van schade voor [geïntimeerde], welke het gevolg is van de hiervoor (onder 4.14) omschreven tekortkoming van de gemeente, aannemelijk. In de schadestaat dient te worden vastgesteld of [geïntimeerde] de gestelde schade daadwerkelijk heeft geleden en in hoeverre elk van de daarbij opgevoerde posten zijn veroorzaakt door het tekortschieten van de gemeente.
4.18 In grief 5 brengt de gemeente een tweetal grieven naar voren. In de eerste plaats klaagt de gemeente erover dat de rechtbank bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de besluiten van de gemeente van 1 februari 2001 en 28 augustus 2001 jegens [geïntimeerde] onrechtmatig zijn. Ten tweede klaagt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming door de gemeente.
4.19 De klacht van de gemeente dat de rechtbank heeft verzuimd het oordeel te onderbouwen dat de besluiten van 1 februari 2001 en 28 augustus 2001 jegens [geïntimeerde] onrechtmatig zijn, is terecht. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van deze besluiten. Hierbij wordt vooropgesteld dat de onrechtmatigheid niet uitsluitend mag bestaan in de schending van een contractuele verbintenis. In het vonnis van 1 oktober 2001 (productie 10 bij conclusie van eis) heeft de rechtbank Almelo sector bestuursrecht de besluiten van de gemeente van 28 augustus 2001 waarbij zij de bezwaren van [geïntimeerde] ongegrond heeft verklaard, vernietigd. De gemeente had ten onrechte de besluiten van 1 februari 2001 niet heroverwogen waarbij zij feiten en omstandigheden na zich de primaire beslissing hebben voorgedaan heeft meegenomen (ex nunc). De rechtbank doelt hierbij op de uitlating van de gemeente in de beslissing op de bezwaarschriften dat geen beletselen meer bestaan om de artikel 19 WRO Pro-procedure alsnog in gang te zetten. De burgerlijke rechter is aan de uitspraak van de bestuursrechter gebonden. Aangezien de besluiten van de gemeente van 28 augustus 2001 zijn vernietigd, dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de ongeldigheid van deze besluiten. Met de ongeldigheid van deze besluiten staat ook de onrechtmatigheid (artikel 6:162 lid 1 BW Pro) ervan vast. De gemeente heeft gehandeld in strijd met artikel 7:11 lid 1 Awb Pro. Ook de toerekenbaarheid van dit onrechtmatige handelen aan de gemeente (artikel 6:162 lid 3 BW Pro) is gegeven, aangezien de gemeente geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waarin een beroep op overmacht kan worden gelezen. In zoverre faalt grief 5.
4.20 De besluiten van de gemeente van 1 februari 2001 kunnen evenwel niet als een onrechtmatige daad van de gemeente jegens [geïntimeerde] worden gekwalificeerd in de zin dat de onrechtmatigheid mede bestaat uit de schending van een andere plicht dan de schending van een contractuele verbintenis. De vernietiging door de rechtbank Almelo van de besluiten van 1 februari 2001 biedt geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor onrechtmatigheid. De rechtbank heeft immers aan de herroeping ten grondslag gelegd het standpunt van de gemeente na 1 februari 2001 dat zij alsnog bereid was de gevraagde bouwvergunningen te verstrekken. De bereidheid van de gemeente achteraf maakt de besluiten van 1 februari 2001 nog niet onrechtmatig. Voor het overige heeft [geïntimeerde] nagelaten zijn stelling voldoende te motiveren dat de besluiten van de gemeente van 1 februari 2001 jegens hem onrechtmatig zijn en is in zoverre niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] naast van de schade die het gevolg is van de wanprestatie ook schade heeft geleden ten gevolge van de vernietigde besluiten.
4.21 De klacht van de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie faalt. Dit volgt reeds uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.6 tot en met 4.12 en 4.14 tot en met 4.17 heeft geoordeeld. In zoverre slaagt grief 5.
5 De slotsom
De grieven zijn ten dele terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis zal onder verbetering en aanvulling van gronden worden bekrachtigd, voor zover de verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade ziet op de vertragingsschade die voor [geïntimeerde] is ontstaan doordat de bouwvergunningen niet op 1 februari 2001 maar pas op 29 januari 2002 zijn afgegeven. Voor het overige dient het vonnis te worden vernietigd en dient het gevorderde afgewezen te worden.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 13 november 2002, voor zover de daarin gegeven verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade betrekking heeft op andere schade dan vertragingsschade, die [geïntimeerde] heeft geleden doordat de bouwvergunningen niet op 1 februari 2001 maar pas op 29 januari 2002 zijn afgegeven en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst het gevorderde in zoverre alsnog af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.313,- voor salaris van de procureur en op € 245,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, De Boer en Bakkerus, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 augustus 2004.