Uitspraak
27 januari 2004
derde civiele kamer
rolnummer 2002/939
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
handelende onder de naam [...],
wonende te [woonplaats],
appellante in het incidenteel beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk principaal beroep,
procureur: mr P.A.M. de Jong,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
appellant in het voorwaardelijk principaal beroep,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 3 augustus 2000, 2 augustus 2001 en 6 december 2001 die de rechtbank te Arnhem heeft gewezen tussen appellante in het incidenteel beroep, tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk principaal beroep (hierna ook te noemen: [appellante]), als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, en geïntimeerde in het incidenteel beroep, tevens appellant in het voorwaardelijk principaal beroep (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]), als eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 27 september 2002 aangezegd van die vonnissen in incidenteel hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven in het incidenteel appèl heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd (zoals het hof begrijpt) dat het hof de bestreden vonnissen in conventie en in reconventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in conventie (van [geïntimeerde]) zal afwijzen, de vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van DM 1.250,-, althans een redelijk bedrag, ter zake van kosten van vervoer alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg in conventie, met compensatie van de kosten van de in eerste aanleg in reconventie en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl tevens houdende (voorwaardelijk) principaal appèl verweer gevoerd in het incidenteel beroep en zijnerzijds voorwaardelijk, namelijk indien het hof [appellante] ontvankelijk acht in haar incidenteel beroep, principaal beroep ingesteld. Daartoe heeft hij een grief aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. Bij deze memorie concludeert [geïntimeerde] dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
- [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel beroep, althans haar vorderingen in appèl zal afwijzen
- de bestreden vonnissen zal bekrachtigen
- voor het geval dat [appellante] ontvankelijk zal worden verklaard in haar appèl, in principaal appèl de vonnissen van de rechtbank te Arnhem in zoverre zal vernietigen, dat [appellante] alsnog wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de som van DM 113.323,44, althans het equivalent daarvan in euro’s, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening
en
- [appellante] zal veroordelen in de kosten van de procedures in hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De ontvankelijkheid van [appellante]
3.1 [geïntimeerde] voert terecht aan dat een partij niet meer ontvankelijk is in een incidenteel appèl tegen uitspraken van de rechter in eerste aanleg, indien die partij daaraan voorafgaand reeds tegen die uitspraken heeft geappelleerd, maar in dat eerdere appèl niet van grieven heeft gediend. Het hof kan de vraag, of zich hier een dergelijke situatie voordoet, niet beantwoorden zonder eerst [appellante] in de gelegenheid te stellen om te reageren op de desbetreffende stellingen van [geïntimeerde]. [appellante] moet echter reeds op andere, hierna uiteen te zetten gronden niet-ontvankelijk worden verklaard, zodat het hof de zojuist bedoelde vraag onbeantwoord zal laten.
3.2 [appellante] heeft het onderhavige beroep ingesteld bij exploot van 27 september 2002, derhalve niet binnen de door artikel 339 lid 1 Rv voorgeschreven termijn van drie maanden na het eindvonnis van 6 december 2001 en evenmin bij memorie van antwoord in een principaal appèl. Zij heeft bij haar appèldagvaarding een afschrift van het op 4 maart 2002 door [geïntimeerde] aan haar uitgebracht appèlexploot overgelegd, waarbij [geïntimeerde] haar heeft aangezegd in hoger beroep te komen van de hiervoor onder 1 aangeduide vonnissen en haar heeft gedagvaard tegen de zitting van dit hof van 10 september 2002.
3.3 In het door haar op 27 september 2002 aan [geïntimeerde] betekende exploot vermeldt [appellante] dat de met [geïntimeerde]s exploot van 4 maart 2002 aangevangen procedure bij het hof was aangebracht (onder rolnummer 2002/816), maar dat die zaak ter zitting van 10 september 2002 werd ingetrokken. Zij wijst er op dat zij dat incidenteel appèl kan instellen door [geïntimeerde] op te roepen en wijst op een arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1994 (NJ 1994/606, Z/K).
3.4 In dat arrest is uitgemaakt dat indien een tijdig ingesteld en regelmatig aanhangig gemaakt cassatieberoep na het verstrijken van de cassatietermijn, maar vóór de aan de verweerder aangezegde rechtsdag wordt ingetrokken, bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van die intrekking rekening gehouden moet worden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder het belang bij het kunnen instellen van incidenteel beroep in cassatie. Naar het oordeel van het hof geldt deze regel, mutatis mutandis, ook voor de procedure in hoger beroep.
3.5 Met de hiervoor onder 3.3 weergegeven vermeldingen impliceert [appellante] dat [geïntimeerde] bij het exploot van 4 maart 2002 een appèlprocedure heeft gestart, deze procedure op regelmatige wijze bij het hof aanhangig heeft gemaakt, maar pas op de eerst dienende rechtsdag, 10 september 2002, heeft laten weten dat hij die procedure niet langer zou voortzetten. Het hof merkt die implicaties aan als stellingen van [appellante].
[geïntimeerde] stelt daar tegenover dat zijn appèldagvaarding in het geheel niet bij het hof is aangebracht. Nu [appellante] hierop niet heeft kunnen reageren, kan het hof ook op dit punt niet zonder meer vaststellen waarvan het moet uitgaan.
Bij het hierna volgende zal het hof echter veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van [appellante]s stelling, dat de door [geïntimeerde] gestarte procedure wel regelmatig aanhangig is gemaakt, maar op de eerst dienende rechtsdag is geëindigd (door welke oorzaak dan ook).
3.6 [appellante]s stellingen houden dus in dat zij er pas op 10 september 2002 van op de hoogte kwam dat het aan haar aangezegde (principaal) appèl niet zou worden voortgezet, zodat zij er tot dat moment op heeft mogen vertrouwen nog (incidenteel) beroep te kunnen instellen. Op de in voormeld arrest van de Hoge Raad aangegeven gronden mag een dergelijke gang van zaken niet tot gevolg hebben dat de voor [appellante] bestaand hebbende mogelijkheid om (incidenteel) beroep in te stellen verloren gaat. Evenals in de aan de Hoge Raad voorgelegde casus ontbreekt een in de wet voorziene wijze van instellen van dat beroep. De Hoge Raad geeft echter voor het onder deze omstandigheden instellen van cassatieberoep zijn voormeld arrest een aantal regels.
3.7 Indien, zoals het hof veronderstellenderwijs aanneemt, anders dan in de door de Hoge Raad besliste casus, in de onderhavige zaak de intrekking van het principaal beroep plaats had op de eerst dienende rechtsdag, dan heeft [appellante] uiteraard niet kunnen voldoen aan de in rechtsoverweging 2.4. van dat arrest gestelde eis, dat zij de zaak moest laten inschrijven op de rol van de in [geïntimeerde]s appèldagvaarding aangeduide terechtzitting. Vanaf die rechtsdag liep er geen appèlprocedure meer tegen de vonnissen waartegen [appellante] alsnog beroep wilde instellen, terwijl de gewone appeltermijn ook reeds was verstreken. Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van [appellante] om binnen een zo kort mogelijke termijn een einde te maken aan de onduidelijkheid of harerzijds nog hoger beroep zou volgen en de voormelde vonnissen derhalve nog geen kracht van gewijsde zouden verkrijgen (zo ook Hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 14 januari 1998, NJ 1999/ 162). [appellante] heeft zulks verzuimd. De zaak is immers meer dan veertien dagen ná de haar door [geïntimeerde] aangezegde rechtsdag, namelijk op 8 oktober 2002 – dus vier weken na 10 september 2002 – aangebracht. Ook indien bij het vaststellen van de lengte van deze termijn uitsluitend moet worden gelet op de belangen van [geïntimeerde], geldt dat [appellante] meer dan veertien dagen na de eerste rechtsdag, namelijk pas op 27 september 2002, aan [geïntimeerde] een exploot heeft laten betekenen waarmee de onderhavige appèlprocedure werd aangevangen. Zij heeft niet gesteld waarom zij een dergelijke lange termijn heeft gebruikt om de zaak weer aanhangig te maken.
Een en ander leidt tot haar niet-ontvankelijkheid in het onderhavige appèl.
3.8 Aan het principaal appèl komt het hof niet toe, omdat de voorwaarde, waaronder dat is ingesteld, niet is ingetreden.
3.9 Nu [appellante] in het ongelijk wordt gesteld veroordeelt het hof haar in de proceskosten in appèl.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
4.1 verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de vonnissen van 3 augustus 2000, 2 augustus 2001 en 6 december 2001;
4.2 veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.696,- (te weten € 925,- voor griffierecht en op € 771,- voor salaris van de procureur), en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, De Boer en Tjittes en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2004.