Uitspraak
2 september 2003
eerste civiele kamer
rolnummer: 2002/384
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Essent Energie Noord N.V. (voorheen N.V. Edon Levering),
gevestigd te Zwolle,
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. W.D. Huizinga.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 6 februari 2002, gewezen tussen appellante (hierna te noemen: ‘Essent’) als eiseres in conventie, tevens verweerster in
reconventie, en geïntimeerde (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde]’) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. Een fotokopie van dat vonnis is gehecht aan dit arrest.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 3 mei 2002 heeft Essent hoger beroep ingesteld tegen het voornoemde vonnis in conventie van 6 februari 2002, met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Essent een grief geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog zal
veroordelen tot betaling van EUR 4.637,34 (f. 10.219,35), te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 3.784,17 (f. 8.339,21) vanaf 1 april 2001, althans en in ieder geval vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en producties overgelegd. Zijn conclusie is dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Essent in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.4 Nadat de beide partijen de processtukken hadden overgelegd, heeft het hof arrest bepaald.
3 De grief
Ten onrechte heeft de rechtbank onder 4.2, in het tweede gedeelte van de laatste alinea, overwogen:
‘Door Essent is onvoldoende gesteld om, nu [geïntimeerde] in de gevangenis zat, aannemelijk te maken dat door [geïntimeerde] handelingen zijn verricht dan wel dat deze handelingen heeft doen verrichten, waardoor de omvang van de levering niet of niet juist kan worden vastgesteld. Op grond daarvan dient de conventionele vordering te worden
afgewezen.’.
4 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de in het vonnis waarvan beroep onder 3.1, a tot en met i, opgenomen feiten zijn geen grieven of bezwaren gericht. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Essent heeft aan haar tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering ten grondslag gelegd dat in de woning van [geïntimeerde] ‘buiten de meter om stroom is getapt’.
De door Essent van [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van f. 8.339,21 heeft betrekking op een door haar geschat bedrag voor de kosten van deze stroom over een periode van vier maanden vóór 30 november 1999, de datum van het constateren van het bedoelde ‘tappen van stroom’ (f. 6.391,88), vermeerderd met uren/materialen (f. 450,--), het totaal (f. 6.841,88) te vermeerderen met omzetbelasting (f. 1.197,33) en met de contractuele boete (f. 300,--).
5.2 In hoger beroep voert [geïntimeerde] aan dat hij op 27 mei 1997 geen leveringscontract heeft gesloten met Essent maar met de “Samenwerkende Nutsbedrijven Regio Over-ijssel, Zuid-Drente en Noord-Flevoland”.
Uit het formulier “aanvraag levering nutsvoorzieningen” blijkt niet meer dan dat de aanvraag is gericht aan de “Samenwerkende nutsbedrijven regio Overijssel, Zuid-Drenthe en Noord-Flevoland”. Daaruit blijkt niet dat [geïntimeerde] heeft gecontracteerd met een rechtspersoon onder die naam. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat en moet daarom worden aangenomen dat hij heeft gecontracteerd met een rechts-
voorganger van Essent. Dit geldt temeer nu Essent de beschikking had over dit aanvraagformulier en dit formulier bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft overgelegd.
5.3 Het hof passeert ook het door [geïntimeerde] pas in hoger beroep gevoerde verweer dat geen sprake zou zijn van een illegale aftakking. Eerder, in eerste aanleg, heeft [geïntimeerde] slechts ontkend dat hij wetenschap had van de illegale aftakking en het vervolgens ‘tappen van stroom’. Zijn verweer in hoger beroep dat er geen illegale aftakking zou zijn, onderbouwt hij alleen door te wijzen op de vol-gens hem onjuiste en in strijd met de waarheid gedane mededeling van Essent ‘dat politiefunctionarissen bij of in de woning van [geïntimeerde] op 30 november 1999 een mogelijk illegale aftakking van het elektriciteitsnet hebben geconstateerd.’. Volgens [geïntimeerde] heeft de politie daarover namelijk niets in het proces-verbaal gesteld en legt Essent ook geen verklaring over van de agenten dat zij wel iets dergelijks zouden hebben gezien op grond waarvan zij zich genoodzaakt zagen medewerkers van het energiebedrijf in te schakelen (zie memorie van grieven onder 10).
Naar [geïntimeerde] (bij memorie van antwoord onder 15) heeft erkend, is er op 30 november 1999 in zijn woning een hennepkwekerij aangetroffen. [geïntimeerde] is niet ingegaan op de stelling van Essent dat in zijn woning twaalf lampen van 450 Watt, twee heaters van 2860 Watt en één ventilator van 50 Watt zijn aangetroffen, welke werden gebruikt ter ondersteuning van de hennepkwekerij. Naar van algemene bekendheid is, vergt de energievoorziening daarvan relatief veel elektriciteit. Gesteld noch gebleken is dat het door de elektriciteitsmeter gemeten elektriciteitsverbruik opmerkelijk was gestegen. In dit een en ander past dat ten behoeve van de aangetroffen installatie een illegale elektriciteitsaftakking aanwezig bleek.
Naar het oordeel van het hof is de betwisting van het bestaan van een illegale aftakking bovendien onvoldoende onderbouwd nu daarmee door [geïntimeerde] niet (alsnog en gemotiveerd) wordt bestreden de stelling van Essent dat haar medewerkers hebben geconstateerd dat in de woning van [geïntimeerde] in de kruipruimte onder de meterkast een aftakking was gemaakt die bedoeld was voor het gebruik van elektriciteit in de woning maar dan buiten de meter om (conclusie van repliek onder 4).
Laatstgenoemde stelling geldt in dit geding daarom als (onvoldoende weersproken) tussen de partijen vaststaand.
Volgens [geïntimeerde] zijn de medewerkers van Essent tegen zijn wil en zonder wettelijke grondslag onrechtmatig zijn woning binnengetreden en moet al hetgeen daaruit naar voren is gekomen (zoals in dit geval het aantreffen van een illegale aftakking) buiten beschouwing blijven.
Naar het hof uit [geïntimeerde]s conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in
reconventie (onder 3) en zijn memorie van antwoord (onder 4 en onder 18) opmaakt, stelt [geïntimeerde] niet de rechtmatigheid van het binnentreden door de politie, maar van de aanwezigheid daarbij van medewerkers van Essent ter discussie.
Dat politiefunctionarissen na constatering van een illegale aftakking van stroom met de daaraan inherente gevaren (kortsluiting, brand) medewerkers van de elektriciteitsleverancier inlichten en binnenlaten, is volstrekt gerechtvaardigd en in overeenstemming met hun taak deze gevaren af te wenden. Mede gelet op het feit dat artikel 19, tweede lid aanhef onder b, van de toepasselijke algemene voorwaarden [geïntimeerde] verplichtte deze medewerkers in deze omstandigheden toegang te verlenen (vonnis onder 4.1, tweede alinea en productie 2 bij conclusie van repliek in conventie/van antwoord in reconventie) bestaat er derhalve geen reden de door deze medewerkers verrichte waarnemingen buiten beschouwing te laten.
5.4 De vraag of [geïntimeerde], hetgeen hij bestrijdt, ervan op de hoogte was dat een illegale aftakking was aangebracht en ‘stroom werd getapt’, kan gelet op het hierna overwogene onbeantwoord blijven.
Van belang zijn de toepasselijke ‘Algemene Voorwaarden Elektriciteit Kleinverbruikers EDON 1994’.
Artikel 18 lid Pro 1, aanhef en onder c, van die voorwaarden luidt:
‘Het is de aanvrager en de verbruiker verboden handelingen te verrichten of te doen verrichten, waardoor de omvang van de levering niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen, waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of andere apparatuur van het bedrijf wordt verhinderd of de tarieven regeling van het bedrijf niet of niet juist kan worden toegepast;’.
De strekking van deze bepaling is onmiskenbaar dat de aanvrager en de verbruiker in beginsel verantwoordelijk zijn voor een situatie waarin op het aangesloten perceel ‘stroom wordt getapt’, terwijl dit niet door de meetinrichting kan worden geregistreerd, ongeacht of zij nu wel of niet daarvan op de hoogte waren. Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten worden afgeleid dat deze uitleg niet strookt met hetgeen geldt als tussen de partijen overeengekomen, zijn niet gesteld noch gebleken. Ook al verbleef [geïntimeerde] meestenstijds in detentie, als contractuele verbruiker behoorde hij ertegen te (laten) waken dat niemand op zijn perceel illegaal stroom aftapte. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat hij daartoe tijdens zijn gedwongen afwezigheid voldoende controlemaatregelen had getroffen, laat staan wat deze maatregelen inhielden.
5.5 Het hof concludeert dat [geïntimeerde] is gehouden tot betaling van de vóór de meter ‘getapte stroom’, vermeerderd met de krachtens artikel 21 van Pro de toepasselijke voorwaarden verschuldigde boete.
In artikel 13, tweede lid, van de voorwaarden is omtrent de berekening van de ‘getapte stroom’ opgenomen:
‘Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering, is het bedrijf bevoegd de omvang van de levering in het desbetreffende tijdvak te schatten naar de beste ter beschikking van het bedrijf
(Essent, hof) staande gegevens hieromtrent, waarbij als maatstaf dient:
- de omvang van de levering in het overeenkomstige tijdvak van het voorafgaande jaar, of
- de gemiddelde omvang van de levering in een eraan voorafgaand en een erop volgend tijdvak, of
- een andere, na overleg met de verbruiker te bepalen billijke maatstaf.’.
Tegenover de door Essent gegeven specificatie van haar vordering - zij heeft voor de in de woning van [geïntimeerde] ten behoeve van de hennepkwekerij aangetroffen twaalf lampen, twee heaters en één ventilator de benodigde elektriciteit berekend over een periode van vier maanden - heeft [geïntimeerde] niets, althans te weinig, aangevoerd.
Essent stelt dat zij bij haar berekening een periode van vier maanden heeft gehanteerd, naar aanleiding van een door de politie aan haar verstrekte opgaaf. [geïntimeerde] heeft geen onderbouwing gegeven voor zijn ontkenning.
5.6 De door Essent gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat Essent heeft nagelaten te specificeren dat deze kosten betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikelen 237 tot en met 239 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
5.7 Aan het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod gaat het hof als niet terzake dienend voorbij.
6 Slotsom
Het hoger beroep treft doel. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het door Essent in hoofdsom gevorderde van EUR 3.784,17 (f. 8.339,21) zal, als overigens onvoldoende gemotiveerd weersproken, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 30 november 1999 worden toegewezen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
7 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw recht doende,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van EUR 3.784,17 aan Essent, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 november 1999 tot aan de dag van de algehele voldoening,
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent in eerste aanleg bepaald op EUR 254,38 aan verschotten en op EUR 662,-- voor salaris procureur, en in hoger beroep bepaald op EUR 373,18 aan verschotten en op EUR 545,-- voor salaris procureur,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Hilverda,
en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2003.