Uitspraak
Parketnummer: 21-002188-02
Uitspraak dd.: 16 juni 2003
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Arnhem
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 15 mei 2002 in de strafzaak tegen
[verdachte]
gevestigd te [vestigingsplaats].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 juni 2003 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Op gronden, als nader in de pleitnota uiteengezet, is namens verdachte betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in het hoger beroep voor zover het gaat om het maken van reclame door middel van zogenaamde 'advertorials'. Verdachte mocht er gelet op de appelmemorie op vertrouwen dat de 'advertorials' in hoger beroep niet meer aan de orde zijn nu in die appelmemorie geen bezwaren zijn vervat tegen de vrijspraak inzake de 'advertorials'. Deze partiële niet-ontvankelijkheid vloeit volgens de verdediging voort uit de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van enige beperking van het hoger beroep. In de akte van hoger beroep van het Openbaar Ministerie is geen enkele beperking opgenomen en de advocaat-generaal heeft ook medegedeeld dat het hoger beroep zich over de vrijspraak in al zijn onderdelen uitstrekt. De enkele omstandigheid dat de 'advertorials' in de appelmemorie niet uitdrukkelijk worden genoemd, maakt dit niet anders.
Geldigheid dagvaarding
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, indien bewezenverklaring volgt, een beroep wordt gedaan op de partiële nietigheid van de dagvaarding nu de telastegelegde begrippen 'advertorials' en 'roadshows' onvoldoende duidelijk zijn omschreven.
Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat de vraag of de dagvaarding geldig is, door het hof dient te worden beantwoord alvorens wordt bezien of het telastegelegde kan worden bewezenverklaard.
Aan verdachte wordt onder meer verweten dat zij tot het publiek gerichte reclame heeft gemaakt voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn middels advertorials en zogenaamde roadshows. Terecht heeft de verdediging opgemerkt dat advertorials advertenties zijn in de vorm van een redactionele tekst. In de dagvaarding behoeft niet te worden omschreven op welke wijze de reclame middels advertorials zou zijn gemaakt. Het begrip is voldoende feitelijk. Bovendien wordt in de dagvaarding ter ondersteuning een aantal bijlagen opgesomd dat blijkens de telastelegging als advertorial zou kunnen worden aangemerkt. Mocht het hof niet uit wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat deze bijlagen advertorials vormen, dan leidt zulks niet tot nietigheid van de dagvaarding, maar tot vrijspraak.
Ten aanzien van de in de dagvaarding vermelde roadshows overweegt het hof als volgt. Een roadshow wordt in de Van Dale omschreven als een promotietoer. Het dossier bevat een aantal bijlagen die betrekking hebben op enkele in opdracht van verdachte gehouden diapresentaties voor huisvrouwen. In de dagvaarding wordt naar deze bijlagen verwezen. Zowel tijdens de zitting als gedurende het verhoor door de politie bleek de wettelijke vertegenwoordiger van verdachte heel goed te begrijpen wat onder het begrip roadshow dient te worden verstaan. Van enige onduidelijkheid kan dan ook niet worden gesproken.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.
De telastelegging
Aan verdachte is telastegelegd:
dat verdachte op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode mei 2000 t/m juni 2000 op een of meer plaats(en) in Nederland, in strijd met het bij en/of krachtens artikel 26 van Pro de "Wet op de Geneesmiddelenvoorziening" bepaalde in het "Reclamebesluit geneesmiddelen", tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) voor (het/een) geneesmiddel(en) [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of [naam geneesmiddel] en/of/althans een of meer (andere) anti-mycotica, zijnde (een) geneesmiddel(en) tegen schimmel(nagel)infecties, dat/die uitsluitend op recept mag/mogen worden afgeleverd, tot het publiek gerichte reclame heeft gemaakt middels en/of (mede) in onderlinge samenhang bezien (proces-verbaal pagina 12 t/m 14, bijlage 28) door:
- TV-spots (vastgelegd op videoband bijlage 34 en tekstueel uitgewerkt in bijlage 33, 35 en 36)
en/of
- "advertorials" (bijlage 43, 50, 51, 52)
en/of
- (tijdens/met) zogenaamde roadshows (presentaties voor [huis]vrouwen) (bijlage 49, 54, 57, 59, 62);
Indien in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Namens verdachte is ter terechtzitting het verweer gevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het telastegelegde feit. De verweren zijn gericht tegen de telastegelegde televisiespots, de advertorials en de roadshows en zullen hieronder per onderdeel aan de orde komen.
De in het geding zijnde wettelijke bepalingen en regelgeving
Artikel 26 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening luidt (voor zover te dezen van belang):
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven betreffende:
f. (…) de aanprijzing van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten (…).
Artikel 1 van Pro het Reclamebesluit luidt (voor zover te dezen van belang):
1. In dit besluit wordt verstaan onder:
a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen;
(…)
2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend:
a. reclame, gericht op het publiek.
(…)
Artikel 5 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen luidt (voor zover te dezen van belang):
Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor:
a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd.
(…)
De huidige tekst van het Reclamebesluit geneesmiddelen is voortgekomen uit richtlijn 92/28/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik. In artikel 1 van Pro deze richtlijn wordt het begrip 'reclame voor geneesmiddelen' nader omschreven als: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Als voorbeeld van een dergelijke reclame wordt onder het eerste gedachtestreepje van het artikel genoemd: reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek. In het vierde lid van artikel 1 wordt Pro een aantal omstandigheden uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn. Het vierde gedachtestreepje van voornoemd lid noemt: informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover deze geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. Indien van een dergelijke uitzondering sprake is, wordt gesproken van voorlichting.
In de nota van toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen wordt verduidelijkt waarom de uitzonderingsbepaling uit artikel 1, vierde lid van de Europese richtlijn niet is overgenomen in het Nederlandse Reclamebesluit geneesmiddelen. De wetgever heeft hieromtrent onder meer overwogen dat activiteiten van voorlichtend karakter, zonder commerciële (bij)bedoelingen of sterke commerciële elementen, per definitie zijn uitgezonderd van het begrip reclame, zodat een aparte uitzonderingsbepaling met betrekking tot dergelijke uitingen in feite overbodig is. Van een dergelijke voorlichting is volgens de wetgever sprake wanneer informatie, algemeen of «technisch» van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben. Het hangt uiteindelijk van de inhoud van de uiting af of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden.
De televisiespots
Het gevoerde verweer
Verdachte is telastegelegd dat zij in de periode mei 2000 tot en met juni 2000 middels televisiespots tot het publiek gerichte reclame heeft gemaakt voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de in de telastelegging genoemde uitingen, die op diverse televisiezenders zijn uitgezonden, niet zijn aan te merken als publieksreclame voor een geneesmiddel. In de uitingen wordt noch direct noch indirect naar een geneesmiddel verwezen, zodat kan worden gesproken van voorlichting. Het geven van voorlichting kan niet worden begrepen als een vorm van reclame, zoals bedoeld in artikel 1 van Pro het Reclamebesluit geneesmiddelen. Derhalve vallen de uitingen buiten het bereik van artikel 5 van Pro dat besluit en dient verdachte van dit onderdeel te worden vrijgesproken.
De feiten
Vaststaat dat, hetgeen door verdachte ook niet wordt ontkend, in de telastegelegde periode op landelijke, regionale en lokale televisiezenders gedurende reclameblokken op regelmatige basis vanwege verdachte korte filmpjes zijn uitgezonden, waarin het publiek door een op een huisarts gelijkende commentator opmerkzaam wordt gemaakt op het verschijnsel schimmelnagels, de besmettelijkheid van deze schimmelinfectie en de mogelijkheid om schimmelnagels met hulp van de huisarts weer gezond te maken. Verdachte heeft als producent van het uitsluitend op recept verkrijgbare geneesmiddel [naam geneesmiddel], dat helpt schimmelinfecties aan nagels te bestrijden, opdracht gegeven tot het ontwikkelen en vertonen van voornoemde uitingen en gezorgd voor de financiering van dit traject. In de filmpjes wordt noch de naam van het geneesmiddel noch de naam van verdachte genoemd of weergegeven.
Voorlichting of reclame?
Alvorens na te gaan of er sprake is van reclame, zoals de officier van justitie zich in zijn appelmemorie primair afvraagt, dient te worden bezien of één der uitzonderingen, zoals genoemd in de Toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen en de Europese richtlijn waarop dit besluit is gebaseerd, van toepassing is. In casu speelt de uitzondering van voorlichting een relevante rol. Een uiting is - zoals eerder vermeld - voorlichting als deze algemene informatie bevat, die de volksgezondheid of menselijke ziekten betreft en die geen directe of indirecte verwijzing naar een geneesmiddel bevat. De beoordeling van de vraag of sprake is van voorlichting dient in het licht van de inhoud van de uiting te worden beantwoord. Het doel van de uiting, welke volgens de door vertegenwoordiger van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring mede wordt gekenmerkt door een winstoogmerk, doet niet ter zake. Dit doel wordt slechts nader in beschouwing genomen als eenmaal is vastgesteld dat de uiting geen voorlichting is en vervolgens moet worden bezien of deze binnen de definitie van reclame valt.
In deze strafzaak staat - gelet op het voorgaande - in eerste instantie de vraag centraal of de uitingen die verdachte in de telastegelegde periode op televisie heeft vertoond als voorlichting kunnen worden aangemerkt. In het uitgezonden filmpje wordt algemene informatie gegeven over het menselijk ziektebeeld schimmelnagel. Het publiek dat last ondervindt van deze schimmelinfectie wordt aangespoord om een bezoek te brengen aan de huisarts. Deze verwijzing kan naar het oordeel van het hof echter niet worden opgevat als een directe of indirecte verwijzing naar een geneesmiddel.
Het hof merkt nog op dat uit het onderzoek ter terechtzitting uit feiten en omstandigheden aannemelijk is geworden dat de huisarts - hoewel het geneesmiddel dat verdachte produceert een aanzienlijk aandeel in de markt van orale anti-mycotica inneemt en als eerste wordt vermeld op de standaard Dermatomycosen van het Nederlands Huisartsen Genootschap - meerdere geneesmiddelen en behandelwijzen ten dienste staan om schimmelnagels te behandelen, waarbij de huisarts overigens ook nog kan besluiten om niet tot enige behandeling over te gaan.
Gelet op het voorgaande zijn de hierboven omschreven uitingen aan te merken als voorlichting en wordt niet toegekomen aan de volgende vraag, te weten: is er sprake van reclame? De uitingen vallen dan ook buiten het bereik van het in de telastelegging genoemde Reclamebesluit geneesmiddelen.
De advertorials
Het gevoerde verweer
Verdachte is telastegelegd dat zij in de periode mei 2000 tot en met juni 2000 middels advertorials tot het publiek gerichte reclame heeft gemaakt voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de in het dossier opgenomen folders en artikelen geen advertorials vormen, zodat dit onderdeel van de telastelegging niet kan worden bewezenverklaard. Met betrekking tot de perspublicaties is namens verdachte bovendien naar voren gebracht dat verdachte geen invloed heeft op de wijze waarop kranten en tijdschriften de door verdachte uitgevaardigde press releases in artikelen aanwenden.
Advertorials?
In de telastelegging worden advertorials genoemd met verwijzing naar een aantal dossierbijlagen. De genoemde bijlagen omvatten respectievelijk een Engelse paper afkomstig uit het British Medical Journal, een aantal brochures, een brief gericht aan deelnemers van de Grote Consumenten Enquête en een aantal perspublicaties, veelal bestaande uit krantenartikelen.
In de Van Dale wordt als uitleg bij het begrip 'advertorial' gegeven: een advertentie die is vormgegeven als een objectief artikel. Het hof is van oordeel dat geen van de hiervoor genoemde bijlagen voldoet aan de definitie 'artikelen in de vorm van een redactionele tekst'. Dat verdachte door middel van advertorials reclame heeft gemaakt voor enig geneesmiddel is dan ook niet bewezen.
De roadshows
Het gevoerde verweer
Verdachte is telastegelegd dat zij in de periode mei 2000 tot en met juni 2000 middels roadshows (presentaties voor [huis]vrouwen) tot het publiek gerichte reclame heeft gemaakt voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept mag worden afgeleverd. Namens verdachte is gesteld dat, nu eigen wetenschap en waarneming van verbalisanten ten aanzien van de uitvoering van de roadshows ontbreken, er onvoldoende wettige en overtuigende bewijsmiddelen zijn om te kunnen bewijzen dat er in het kader van de roadshows reclame is gemaakt.
De feiten
In opdracht van verdachte zijn diverse roadshows gehouden. Gedurende deze roadshows is het publiek voorgelicht over het verschijnsel schimmelnagels. Er is een diapresentatie gehouden waarbij onder meer een dia van een strip pillen is getoond, waarvan de productnaam onherkenbaar was gemaakt.
Overweging van het hof
De roadshows vertonen overeenkomsten met hetgeen reeds over de uitingen op televisie is opgemerkt. Weliswaar is tijdens de presentaties gewezen op de mogelijkheid om schimmelnagels met behulp van tabletten te genezen en is er een dia getoond waarop een - niet tot een specifiek product te herleiden - strip pillen is getoond. Voornoemde omstandigheden bieden echter onvoldoende aanleiding om de roadshows van de definitie van voorlichting uit te sluiten. Dat tijdens de presentaties meer is gezegd of getoond dan in bijlage 59 van het proces-verbaal wordt omschreven, is niet aannemelijk geworden.
Conclusie
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het telastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen, dat verdachte het telastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr Verheugt, voorzitter,
mrs Vegter en Koksma, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr Beaujean, griffier,
en op 16 juni 2003 ter openbare terechtzitting uitgesproken.