Uitspraak
5 juni 2003
eerste civiele kamer
rekestnummer 2003/289
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de stichting
Stichting F.C. Twente ’65,
gevestigd te Enschede,
appellante,
procureur: mr. B.J. Schadd,
tegen:
De Ontvanger van de Belastingdienst Utrecht/Gooi,
kantoorhoudende te Utrecht,
geïntimeerde.
1 Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 9 april 2003 is appellante (hierna te noemen: de Stichting F.C. Twente) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: de Ontvanger) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. K.J. Haarhuis en tot curator mr. N. Hijmans.
Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 16 april 2003 ingekomen verzoekschrift is de Stichting F.C. Twente in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis.
2.2 Bij voormeld verzoekschrift heeft de Stichting F.C. Twente het hof verzocht om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Almelo van 9 april 2003 te vernietigen en het verzoek van de Ontvanger alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
2.3 Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, alsmede van de brief van 27 mei 2003 met bijlagen van mr. J. van der Hel, advocaat van de Stichting F.C. Twente, en van de brief van de brief van de curator van 27 mei 2003, eveneens met bijlagen.
2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juni 2003, waarbij namens de Stichting F.C. Twente zijn verschenen de heer R. van Holten, voorzitter van de Stichting F.C. Twente, en de heer F.A. van Beusekom, algemeen directeur van F.C. Twente ’65 B.V., bijgestaan door mr. Van der Hel voornoemd en mr. J.G.M. Stassen, beiden advocaat te Enschede. Namens de Ontvanger is verschenen de heer G.W.M. Hendriks, bijgestaan door mr. E.E. Schipper, advocaat te Amsterdam. Voorts is verschenen de curator, mr. Hijmans voornoemd.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
3.2 Het hof stelt voorop dat het in deze zaak gaat om de vraag of de Stichting F.C. Twente in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.3 De verzoeker van het faillissement, de Ontvanger, is de hoofdschuldeiser van de Stichting F.C. Twente. Zijn vordering bedraagt in totaal € 2.779.822,70 (exclusief kosten en invorderingsrente) en is gegrond op acht naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting, waarvan er zes met een totaalbedrag van € 1.015.024,70 (exclusief kosten en invorderingsrente) onherroepelijk zijn.
3.4 Ten aanzien van voornoemde schuld overweegt het hof het volgende. Uit de brief van de curator van 27 mei 2003, de brief van mr. Van der Hel van 27 mei 2003 en het bij voornoemde brieven gevoegde faxbericht van mr. Schipper aan de curator van 13 mei 2003 blijkt dat de Stichting F.C. Twente met de Ontvanger een regeling heeft getroffen ten aanzien van de bij hem bestaande schuld. Deze regeling houdt in dat uiterlijk op 30 mei 2003 aan de Ontvanger een betalingsgarantie zou worden afgegeven, inhoudende dat, ingeval de faillietverklaring van de Stichting F.C. Twente in hoger beroep wordt vernietigd, uiterlijk op 30 juni 2003 € 2.400.000,- aan de Ontvanger wordt betaald. Eveneens bevat deze regeling de voorwaarde dat F.C. Twente uiterlijk op 30 mei 2003 schriftelijk zou verklaren dat, indien de faillietverklaring van de Stichting F.C. Twente in hoger beroep wordt vernietigd, de beroepschriften tegen de twee bestreden naheffingsaanslagen uiterlijk op 30 juni 2003 worden ingetrokken, de faillissementskosten en het salaris van de curator ten laste van de Stichting F.C. Twente komen en zij de eigen kosten draagt ter zake van de fiscale procedures. Tenslotte is daarin bepaald dat de opgelegde naheffingsaanslagen zijn afgedaan indien het voornoemde bedrag van € 2.400.000,- uiterlijk op 30 juni 2003 aan de Ontvanger is betaald en de beroepschriften tegen de twee bestreden naheffingsaanslagen (uiterlijk op 30 juni 2003) zijn ingetrokken.
3.5 Blijkens het faxbericht ‘F.C. Twente in de steigers’, gevoegd bij de voornoemde brief van mr. Van der Hel van 27 mei 2003, en hetgeen de heer Van Beusekom ter zitting heeft verklaard, heeft de gemeente Enschede, in het kader van een herstelplan van F.C. Twente, een lening toegezegd van € 6.000.000,-. Deze lening is van zodanige omvang dat daaruit de schuld aan de Ontvanger zonder meer kan worden voldaan. De gemeente Enschede heeft op 27 mei 2003, onder de voorwaarde dat het faillissement van de Stichting F.C. Twente wordt vernietigd, een betalingsgarantie afgegeven voor betaling aan de Ontvanger van € 2.400.000,- op uiterlijk 30 juni 2003. Daarbij heeft zij verklaard dat zij de door de Ontvanger gegeven (bedoeld is kennelijk: geëiste) garantie voor de faillissementskosten tot een maximum van € 50.000,- overneemt, in dier voege dat zij voor rechtstreekse betaling van de door het hof vast te stellen faillissementskosten aan de curator binnen de daarvoor gestelde termijn zal zorgdragen.
3.6 Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak voor het hof is gebleken dat, voor zover dat op dat moment het geval moest zijn, ook aan de overige voorwaarden, vervat in de regeling tussen de Stichting F.C. Twente en de Ontvanger, was voldaan. Het hof is voorts gebleken dat zich naast de Ontvanger bij de curator geen andere crediteuren met een vordering op de Stichting F.C. Twente hebben aangemeld. Voor zover de verklaring van de Stichting F.C. Twente op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f BW Pro zou impliceren dat contractuele schuldeisers van de onderliggende (kleindochter-) vennootschappen van de Stichting F.C. Twente ook schuldeisers zijn van de Stichting F.C. Twente, is het naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat de Stichting F.C. Twente is opgehouden te betalen. De onder 3.5 genoemde lening van de gemeente Enschede lijkt namelijk voldoende ruimte te bieden om ook deze schuldeisers binnen de voor voldoening van hun vorderingen geldende termijnen te voldoen.
3.7 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat niet summierlijk is gebleken dat de Stichting F.C. Twente thans in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring zal worden afgewezen.
3.8 Nu een voorwaarde van de onder 3.4 genoemde regeling met de Ontvanger is dat de Stichting F.C. Twente de faillissementskosten voor haar rekening neemt, zullen deze kosten ten laste van de Stichting F.C. Twente worden gebracht. Naar aanleiding van het - onbetwiste - kostenoverzicht van de curator worden de faillissementskosten op na te melden bedragen gesteld.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 9 april 2003 en, opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring af;
stelt de faillissementskosten vast op:
- € 36.616,80 exclusief BTW voor salaris van de curator;
- € 272,- wegens advertentiekosten (in twee instanties);
- € 1.395,08 exclusief BTW wegens verschotten van de curator;
bepaalt dat deze kosten ten laste van de Stichting F.C. Twente komen.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2003.