Uitspraak
21 januari 2003
eerste civiele kamer
rolnummer 2002/447 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Buitenreclame B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
de gemeente Ede,
zetelende te Ede,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.Th.M. Palstra.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 24 april 2002, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen: “[appellante]”) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: “de gemeente”) als gedaagde. Dat vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwe-zen, is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 22 mei 2002 aangezegd van voornoemd vonnis van 24 april 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.
2.2 Bij diezelfde dagvaarding heeft [appellante] acht grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
1) alsnog verstek zal verlenen tegen de gemeente, althans zal oordelen dat de voorzieningenrechter bij gebreke van een rechtsgeldig procesbesluit van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente verstek had dienen te verlenen tegen de gemeente en de vorderingen van [appellante] bij verstek had dienen toe te wijzen, althans de gemeente om die reden niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar verweren en daarom de vorderingen van [appellante] had dienen toe te wijzen;
2) primair de gemeente alsnog zal verbieden zodanig bindende afspraken met G&D Promotions B.V. en/of enige ander te maken, dat deze daardoor enig recht krijg(t)(en) op de plaatsing van driehoeksborden op het grondgebied van de gemeente, dat op enigerlei wijze de mogelijkheden tot plaatsing van driehoeksborden door [appellante] zou kunnen beperken en/of belemmeren, althans subsidiair de gemeente alsnog zal gebieden alleen in open concurrentie, op basis van objectieve, in overeenstemming met alle potentiële gegadigden vast te stellen, helder omschreven criteria (beperkt tot de kwaliteit van de werkzaamheden en de te gebruiken materialen, alsmede van de te betalen prijs) de concessie tot het plaatsen van driehoeksborden in de gemeente te gunnen en de gemeente totdat zodanige gunning heeft plaatsgevonden te verbieden als primair gevorderd;
3) de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente, onder overlegging van een productie, verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellante] ongegrond zal verklaren en, zonodig met verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties (het hof leest: van het hoger beroep).
2.4 Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 12 september 2002 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.D. Leerink, advocaat te Groningen, en de gemeente door mr. H. Zeilmaker, advocaat te Nijmegen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet gemotiveerd bestreden, is tussen partijen het navolgende komen vast te staan:
1. In de gemeente zijn meerdere (circa zeven) bedrijven actief op het gebied van het verzorgen van reclame-uitingen langs de openbare weg (“buitenreclame”) via plaatsing van zogeheten driehoeksborden. [appellante] is al meer dan tien jaar een van de aanbieders van deze borden in de gemeente. Een van die andere aanbieders is de firma G&D Promotions B.V. (hierna te noemen: G&D). De plaatsing van de driehoeksborden geschiedt in opdracht van diverse bedrijven en culturele instellingen. Voor plaatsing van deze borden is een vergunning vereist op grond van de APV Ede 2001 (artikel 2.1.5.1), die meestal door de exploitant wordt aangevraagd. Over de kwaliteit van haar werk hebben [appellante] nooit klachten bereikt.
2. [appellante] heeft de gemeente bij brief van 3 september 1996 onder meer het volgende geschreven: “Als ook in uw gemeente de kans bestaat dat het beleid ten aanzien van het afgeven van vergunningen voor tijdelijke reclame en/of de vorm waarin dit gebeurt zal gaan veranderen, zouden wij hierover graag geïnformeerd willen worden zodat wij u wellicht met onze ervaring van dienst kunnen zijn en u een passende offerte kunnen doen.”
3. In een telefonisch onderhoud van 11 november 1996 heeft de heer [R.] van de gemeente aan [appellante] medegedeeld dat het reclamebeleid van de gemeente gewijzigd zou gaan worden en dat er een mogelijkheid bestond dat binnen dit nieuwe beleid een contract aan één exploitant zou worden gegeven. [R.] heeft tijdens dit telefoongesprek toegezegd [appellante] “in portefeuille te houden” en haar een offerte te vragen als er ter zake van reclame-uitingen binnen de gemeente beleid zou worden vastgesteld. Bij brief van 21 november 1996 heeft [appellante] de gemeente (ter attentie van [R.]) meegedeeld zeer geïnteresseerd te zijn haar een aanbieding te doen en heeft [appellante] de afspraak bevestigd dat door de gemeente nader contact met haar zou worden opgenomen wanneer het nieuwe reclamebeleid binnen de gemeente vastere vormen zou gaan aannemen.
4. In 1996 en 1997 hebben tussen [appellante] en de gemeente nog enkele contacten plaatsgevonden (zie het bestreden vonnis onder 2.4 tot en met 2.6). Op 20 november 1997 heeft [appellante] aan [R.] op diens verzoek nog een brochure toegezonden “met algemene informatie omtrent de exploitatie van tijdelijke of vaste (driehoeks)borden. De afgebeelde ontwerpen voor vaste borden in de brochure geven u een indruk van de mogelijkheden. (…) Zoals u ook al in eerdere gesprekken aangaf is gemeente Ede geïnteresseerd in het sluiten van een overeenkomst met een exploitant. (…) Graag vernemen wij of [appellante] Buitenreclame in aanmerking kan komen voor een dergelijke overeenkomst.”
5. Bij brief van 21 juli 2000 heeft [appellante] de (inmiddels) behandelend ambtenaar voor reclamedragers van de gemeente ([J.]) onder meer het volgende geschreven: “Om uniformiteit te creëren is het sluiten van een overeenkomst met een exploitant een goede optie. Wij hebben in onze brief d.d. 20 november 1997 al aangegeven hierin geïnteresseerd te zijn. Wij zijn nog steeds geïnteresseerd…”.
6. In 2001 werd op ambtelijk niveau binnen de gemeente het initiatief genomen om de kwaliteit van de openbare ruimte te verbeteren en in dat kader te komen tot een meer uniforme aanpak van reclame-uitingen op of langs de openbare weg. Blijkens de ambtelijke notitie “Ede zoals wij voorstellen. Ede zoals het nu nog is”, is de gemeente voornemens om standaard reclamedragers (driehoeksborden) te laten plaatsen teneinde verkeersongewenste situaties en een vervuild en verloederd beeld van de openbare ruimte tegen te gaan. Volgens de notitie wil de gemeente daarvoor met één partij contracteren die moet zorgen voor de exploitatie en die een deel van de administratieve handelingen van de gemeente overneemt. “Er komen standaardpanelen (driekantborden) (…). Het plaatsen van de driekantborden gebeurt door en op kosten van een extern bedrijf. (…). De gebruiker van de driekantborden betaalt, voor het gebruik, aan de exploitant. Indicatie is f (…). Differentiatie is mogelijk, culturele evenementen betalen dan minder. (…). De aanvragende partij rekent af met het externe bedrijf. Het externe bedrijf beoordeelt de inhoud van de poster of dit voldoet aan de criteria gesteld in de APV Ede 2001. Twijfelgevallen leggen zij ter beoordeling voor aan de gemeente”.
7. Een medewerker van de gemeente heeft vervolgens contact opgenomen met G&D. G&D heeft vervolgens op 1 juni 2001 een presentatie gegeven van het stalen driehoeksbord dat zij aan de gemeente kan leveren. De gemeente en G&D zijn vervolgens met elkaar in gesprek geraakt om te komen tot een overeenkomst.
8. In de Barneveldse Courant van 4 juli 2001 stond op de zevende pagina een artikel met de kop “PvdA-Ede wil infoborden …” met daarin de volgende passage: “De wethouder ([D.] van de gemeente, hof) wil (…) af van de lelijke kartonnen driehoeksborden die her en der rond lantaarnpalen zijn gestald. Er komen nieuwe modellen, die met staal zijn omlijst en in dezelfde kleur zijn gespoten als de abri’s”. Bij dit artikel stond een foto van een driehoeksbord met daaronder de tekst “Een nieuw driehoeksbord rond een lantaarnpaal, zoals die straks het straatbeeld van Ede gaat sieren…”. Naar aanleiding van deze berichtgeving heeft [appellante] op 11 juli 2001 telefonisch contact opgenomen met de inmiddels behandelend ambtenaar van de gemeente [K.]. Deze deelde [appellante] mede dat de gemeente in gesprek was met G&D over een vast driehoeksbord.
9. Daar [appellante] tijdens voormeld telefoongesprek kenbaar had gemaakt nog steeds geïnteresseerd te zijn in dienstverlening aan de gemeente, heeft op 17 augustus 2001 op het gemeentehuis een gesprek plaatsgehad tussen [appellante] en [K.] van de gemeente. Toen [appellante] de hal van het gemeentehuis binnenkwam, trof zij aldaar het stalen driehoeksbord van G&D aan, waarvan een foto had gestaan bij voormeld artikel in de Barneveldse Courant. [appellante] heeft vervolgens de “[appellante] Display” gepresenteerd, een recent door haar ontwikkeld tweezijdig reclamebord van recyclede kunststof en gewezen op de voordelen van dit product boven het stalen bord van G&D. Over de voorwaarden waaronder de gemeente met één exploitant wilde contracteren is tijdens dat gesprek niet gesproken. [K.] zou het nieuwe product van [appellante] binnen de gemeente bespreken en nog van zich laten horen.
10. Nadat de verantwoordelijke wethouder [D.] had besloten te kiezen voor het roestvrijstalen driehoeksbord zoals dat door G&D werd aangeboden en niet voor het door [appellante] gepresenteerde kunststoffen bord, heeft [K.] op 27 september 2001 [appellante] daarvan op de hoogte gesteld. Het hof verwijst verder naar de in het bestreden vonnis onder 2.13 tot en met 2.20 omschreven feiten.
11. Over het in voormelde ambtelijke notitie “Ede zoals wij voorstellen. Ede zoals het nu nog is” voorgestelde beleid moet na verdere uitwerking nog een formeel besluit worden genomen. Deze besluitvorming is opgeschort in afwachting van dit arrest. In afwachting van dit arrest heeft de gemeente ook nog geen formeel besluit genomen om met G&D te contracteren.
Met voormelde vaststelling van feiten behoeft de derde grief geen expliciete bespreking meer.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
4.2 Krachtens artikel 160 lid 1 aanhef Pro en onder f Gemeentewet is het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente bevoegd om namens de gemeente rechtsgedingen te voeren. De beslissing om in eerste aanleg verweer te voeren, is binnen de gemeente aanvankelijk genomen door de wethouder die het onderwerp van de buitenreclame in zijn portefeuille heeft. Op de datum van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg, 27 maart 2002, lag daaraan nog geen besluit ten grondslag van het College van Burgemeester en Wethouders. [appellante] heeft zich tijdens voormelde zitting beroepen op het ontbreken van een rechtsgeldig procesbesluit van het College van Burgemeester en Wethouders en betoogd dat een dergelijk besluit niet alsnog kon worden genomen. [appellante] heeft de voozieningenrechter gevraagd op die grond verstek te verlenen tegen de gemeente, althans om de gemeente aanstonds in al haar weren niet-ontvankelijk te verklaren, met onmiddellijke en volledige toewijzing van de vorderingen van [appellante]. In plaats daarvan heeft de voorzieningenrechter het College van Burgemeester en Wethouder in de gelegenheid gesteld alsnog een procesbesluit te nemen. Dit is geschied op 2 april 2002, waarna het besluit in kopie aan de voorzieningenrechter is gezonden. De voorzieningenrechter heeft vervolgens op 24 april 2002 vonnis gewezen, zonder dit geschilpunt en het besluit van de gemeente in het vonnis aan te halen en zonder expliciet op voormelde vorderingen van [appellante] te beslissen.
4.3 [appellante] heeft in haar eerste grief terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis had behoren te vermelden dat er sprake is geweest van een geschilpunt over de vraag of het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente tijdig een besluit heeft genomen tot het voeren van verweer in deze kortgedingprocedure. De voorzieningenrechter had tevens uitdrukkelijk moeten beslissen op voormelde vorderingen van [appellante]. Anders dan [appellante] heeft betoogd, kwamen deze vorderingen echter niet voor toewijzing in aanmerking. Net zoals het door een onbevoegde namens een rechtspersoon aanwenden van een rechtsmiddel tijdens de daardoor aangevangen instantie door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon kan worden bekrachtigd, en wel zonder dat daarbij op straffe van niet-ontvankelijkheid een bepaalde termijn in acht genomen behoeft te worden (vergelijk Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000/626, rechtsoverweging 3.4), kan ook het door een onbevoegde namens een rechtspersoon voeren van verweer tijdens de gehele desbetreffende instantie door het bevoegde orgaan van de rechtspersoon worden bekrachtigd. De tweede grief faalt derhalve, zodat de eerste vordering van [appellante] zal worden afgewezen.
4.4 Ten pleidooie in appèl is gebleken dat niet alleen de gemeente maar ook [appellante] uiteindelijk ervan uitgaat dat de gemeente in beginsel gerechtigd is één bedrijf exclusief het recht te gunnen tot het plaatsen en exploiteren van driehoeksreclameborden in de gemeente op basis van een nader af te sluiten overeenkomst met daarin vastgelegde regels over het aantal locaties, het type driehoeksbord, de kleurstelling, de toegestane uitingen etc. [appellante] heeft dergelijke overeenkomsten ook met andere gemeenten gesloten, terwijl de gemeente heeft aangevoerd dat zij nog beleid zal ontwikkelen waarbij zij zorgvuldig en op basis van de in haar APV genoemde criteria een aantal locaties zal aanwijzen, respectievelijk zal uitsluiten voor de plaatsing van driehoeksborden en bij het sluiten van de overeenkomst zodanige afspraken omtrent de vergunningprocedure zal (moeten) maken dat deze niet in strijd komen met haar eigen taak en bevoegdheid ten aanzien van het besluiten op vergunningaanvragen, zodat geen sprake zal zijn van een ontoelaatbare overdracht van haar bij de APV toegekende bestuursbevoegdheden. De zesde grief behoeft bij gebrek aan belang derhalve geen bespreking meer.
4.5 Met partijen stelt het hof voorop dat de gemeente in het kader van de voorgenomen sluiting van vorenbedoelde overeenkomst met één contractant is gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen en dat, zo zij dat niet doet, sprake kan zijn van onrechtmatig handelen.
[appellante] is van mening dat de gemeente door de onder 3 vermelde handelwijze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door veronachtzaming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name door een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit, door een onzorgvuldige en willekeurige besluitvorming en door schending van het gelijkheidsbeginsel en van het rechtszekerheidsbeginsel. Terwijl [appellante] (a.) aan de gemeente herhaaldelijk telefonisch en schriftelijk haar belangstelling kenbaar had gemaakt om de plaatser van driehoeksborden in de gemeente te worden en (b.) het voor de gemeente kenbaar was dat zij de onderneming was die ter plaatse al veel –stalen- driehoeksborden plaatst, is de gemeente zonder rekening te houden met haar belangen (het verlies van het door haar zelf opgebouwde marktaandeel) in overleg met G&D getreden. [appellante] kon pas komen praten toen de gesprekken met G&D klaarblijkelijk al waren afgerond, waarbij zij, om zich te onderscheiden van G&D, haar nieuwe kunststoffen bord heeft gepresenteerd, niet wetend dat de gemeente c.q. de wethouder opteerde voor een ander materiaal dat zij ook had kunnen aanbieden, zoals blijkt uit haar reeds in 1997 aan de gemeente toegestuurde productinformatie. Gelet op alle contacten met de gemeente en haar kenbare belangen, mocht [appellante] ervan uitgaan dat zij als serieuze gegadigde zou worden behandeld. Alle exploitanten van buitenreclameborden ter plaatse hadden als belanghebbenden een faire en gelijke kans moeten krijgen om concessiehouder te worden voor de exploitatie van driehoeksborden in een open transparante procedure, waarin hen op basis van objectieve, vooraf bekende criteria gelijktijdig werd gevraagd een offerte uit te brengen.
De gemeente stelt tot een dergelijke procedure niet verplicht te zijn en bestrijdt dat zij in strijd met voormelde beginselen dan wel anderszins onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.
4.6 Het hof oordeelt voorshands als volgt. [appellante] gaat ervan uit dat de gemeente bij de voorbereiding van de door haar met één aanbieder van driehoeksreclameborden te sluiten overeenkomst ten volle onderworpen was aan de onder meer in de artikelen 3: 2-4 Algemene wet bestuursrecht (Awb) gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat de gemeente de belangen van [appellante] bij het sluiten van een dergelijke overeenkomst ten volle had moeten meewegen. De vraag naar de juistheid van deze stelling kan onbeantwoord blijven, aangezien de gemeente [appellante] blijkens de onder 3 (sub 8 en 9) vermelde vaststaande feiten uiteindelijk in de gelegenheid heeft gesteld met het reeds door haar aangezochte bedrijf G&D in concurrentie te treden. Dat de gemeente vanaf dat moment in ieder geval verplicht was eerst na een zorgvuldige belangenafweging voor één van hen te kiezen, volgt met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis bij artikel 3: 1 lid 2 Awb: “Zo moet de keuze van een bestuursorgaan voor één bepaalde contractpartner uit vele concurrenten steeds na een zorgvuldige belangenafweging tot stand komen. Irrelevante belangen mogen de voorkeur niet bepalen. Maar het zal duidelijk zijn dat de noodzaak te kiezen nu eenmaal met zich meebrengt, dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. Dit gegeven gevoegd bij het feit dat bestuursorganen bij de keuze van contractpartners een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt, zal ertoe leiden dat alleen bij een duidelijk onjuiste belangenafweging de keuze voor een contractpartner als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd” (cursivering, hof: MvA, Tweede Kamer, 1990-1991, 21 221, nr. 5, p. 49).
4.7 De vraag zal derhalve moeten worden beantwoord of de gemeente na een voldoende zorgvuldige afweging van de belangen van [appellante] en G&D heeft gekozen voor het stalen driehoeksbord van G&D. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De gemeente heeft, zoals gezegd, [appellante] uiteindelijk in de gelegenheid gesteld om op het gemeentehuis te komen praten. [appellante] heeft toen welbewust ervoor gekozen het zelf ontwikkelde kunststoffen bord de “[appellante] Display” te presenteren als veel milieuvriendelijker en compacter dan het stalen driehoeksbord van G&D en zij heeft toen niet ook een tot haar assortiment behorend stalen driehoeksbord gepresenteerd en zich evenmin uitgelaten over de voorwaarden waaronder zij stalen driehoeksborden kan aanbieden. Dat laatste lag op haar weg en niet op de weg van de gemeente, temeer daar [appellante], zoals ten pleidooie in appèl is komen vast te staan, uit het krantenbericht van 4 juli 2001 en de opstelling van het bord van G&D in de hal van het gemeentehuis terecht had begrepen dat de gemeente in beginsel gekozen had voor het stalen bord zoals dat door G&D werd aangeboden. De gemeente heeft vervolgens gekozen en als argument voor die keuze aangevoerd dat het stalen bord met name vanwege het materiaal de voorkeur heeft gekregen (de stalen borden passen beter bij de andere objecten in de openbare ruimten: pleitaantekeningen gemeente in eerste aanleg onder 29). Gelet op de ruime mate van beleidsvrijheid die de gemeente toekomt, de procedure die zij heeft gevolgd en de gronden waarop zij haar besluit heeft genomen, kan derhalve niet worden gezegd dat de gemeente de belangen van G&D en [appellante] duidelijk onjuist tegen elkaar heeft afgewogen. Met aanbiedingen van [appellante] nadat de gemeente haar keuze reeds had bepaald, hoefde de gemeente geen rekening meer te houden.
4.7 Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat de –nog niet formeel bekrachtigde- keuze binnen de gemeente voor G&D als haar enige contractspartner niet als onrechtmatig jegens [appellante] kan worden gekwalificeerd. Ook de primaire en de subsidiaire tweede vordering van [appellante] is derhalve niet toewijsbaar.
5 Slotsom
Het door [appellante] ingestelde hoger beroep is ongegrond. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem van 24 april 2002;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op EUR 230,-- aan verschotten en EUR 2313,- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-Van Hees, Van der Kwaak en Hilverda, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2003.