Uitspraak
24 december 2002
eerste civiele kamer
rolnummer 02/852 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Oosterbeek, gemeente Renkum,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[18 geïntimeerden]
geïntimeerden,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 15 augustus 2002, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen: “[appellante]”) als gedaagde en geïntimeerden (hierna te noemen: “[geïntimeerden]”) als eisers. Dat vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 3 september 2002 aangezegd van voornoemd vonnis van 15 augustus 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Tevens heeft [appellante] daarbij elf grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans deze vorderingen zal afwijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2 Ter rolzitting van 17 september 2002 heeft [appellante] mondeling geconcludeerd voor eis overeenkomstig het appèlexploot en heeft zij akte verzocht van het in het geding brengen van de producties 9 t/m 17 waarnaar wordt verwezen in de appèldagvaarding.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] verweer gevoerd en hebben zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, eventueel onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 18 november 2002 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.J. Spronk, advocaat te Enschede, en [geïntimeerden] door mr. M. Koole, advocaat te Almere; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht, terwijl aan [appellante] tevens akte is verleend van het overleggen van een aantal producties.
2.5 Ten slotte is arrest bepaald.
3 De grieven
[appellante] voert de navolgende grieven aan:
Grief 1
Ten onrechte wordt in het bestreden vonnis onder 1.2 de akte van levering gesloten tussen de gemeente Almere en NCB van 27 september 2000, na rectificatie bij akte van 29 januari 2001 onvolledig geciteerd.
Grief 2
Ten onrechte wordt in het bestreden vonnis onder 1.4 en 1.5 ervan uitgegaan dat de desbetreffende akten van levering gesloten tussen NCB en haar kopers – onder wie [geïntimeerden] – feitelijk zijn gerectificeerd door middel van rectificatieakten die op of omstreeks 12 februari 2001 zouden zijn gepasseerd.
Grief 3
Ten onrechte wordt in het bestreden vonnis onder 1.6 als vaststaand feit gemeld en blijkbaar daardoor als van doorslaggevend belang zijnde aangemerkt dat door Trip Notarissen in de desbetreffende toelichting
- onderdeel van productie 8 van [geïntimeerden] in eerste instantie – wordt gesteld dat de gehele watergang door de gemeente en NCB bestemd is tot mandelige zaak.
Grief 4
Ten onrechte wordt in het bestreden vonnis als vaststaand feit aangemerkt het onder 1.13 vermelde.
Grief 5
Ten onrechte maakt de voorzieningenrechter onvoldoende onderscheid tussen het creëren van een mandeligheid en het bestemmen van een perceel tot mandelig gebied.
Grief 6
Ten onrechte oordeelt de voorzieningenrechter dat de heipalen en het terras bij de drie [appellante] woningen zich in en boven grond (lees: water) bevinden waarvan [geïntimeerden] als (mandelig) eigenaar zijn aan te merken.
Grief 7
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat met voldoende mate van zekerheid te verwachten is dat de bodemrechter een vordering tot verwijdering van de terrassen met betrekking tot de kavels 2, 10 en 11 zal toewijzen.
Grief 8
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellante] ook niet beschikt over de onder 1.10 van het bestreden vonnis bedoelde bouwvergunning.
Grief 9
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [appellante] zich er niet op heeft beroepen dat indien zou komen vast te staan dat de heipalen geplaatst zijn in mandelig water [geïntimeerden] zich aan misbruik van recht schuldig maken door verwijdering te verlangen en [appellante] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat de belangen van [appellante] zwaarder dienen te wegen dan die van [geïntimeerden], alsmede dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben.
Grief 10
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld binnen 14 dagen na betekening van het bestreden vonnis de heipalen en terrassen te verwijderen en verwijderd te houden voor zover het de haar in eigendom toebehorende kavels 2, 10 en 11 betreft en tot betaling aan ieder der eisers ([geïntimeerden]) van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding per dag dat [appellante] de bedoelde veroordeling niet nakomt.
Grief 11
Ten onrechte zijn in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen en heeft ook ten onrechte bij dat vonnis een kostenveroordeling ten laste van [appellante] plaatsgevonden.
4 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 vaststaande feiten opgenomen. Deze feiten staan – behoudens die vermeld onder 1.2, 1.4, 1.5, 1.6 en 1.13 - ook in hoger beroep vast, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 [appellante] wenst het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen.
5.2 In het onderhavige geschil gaat het om het volgende. [geïntimeerden] zijn ieder voor zich eigenaar van een woning aan de [straatnaam] (even zijde) te Almere. Deze woningen zijn ontwikkeld en gebouwd door NCB Projectrealisatie B.V. (verder: “NCB”). De koopovereenkomst tussen de gemeente Almere (verder: “de gemeente”) en NCB dateert van 8 augustus 2000, terwijl de leveringsakte (verder: “de akte van levering aan NCB”) dateert van 27 september 2000 en is gerectificeerd bij akte van 29 januari 2001 (verder: “de rectificatie-akte van 29 januari 2001”). De woningen van [geïntimeerden] (verder: “de NCB-woningen”) grenzen in een rechte lijn aan een gracht. Bij elk van deze woningen behoort een steiger die uitsteekt over de gracht. Aan de overzijde van de gracht, ten zuiden van de NCB-woningen, staan woningen die zijn ontwikkeld en gebouwd door [appellante] (verder: “de [appellante]-woningen”). De koopovereenkomst tussen de gemeente en [appellante] dateert van 11 augustus 2000, terwijl de leveringsakte (verder: “de akte van levering aan [appellante]”) dateert van 18 april 2001. De [appellante]-woningen zijn gelegen aan de [straatnaam] en grenzen eveneens aan de gracht. In juli 2001 is [appellante] heipalen gaan aanbrengen in de gracht teneinde terrassen ten behoeve van de [appellante]-woningen te gaan bouwen. Inmiddels hebben de [appellante]-woningen elk een (al dan niet compleet afgebouwd) terras, ondersteund door deze heipalen. Van de [appellante]-woningen zijn enkel nog de kavels 2, 10 en 14 eigendom van [appellante].
5.3 De vraag die partijen met name verdeeld houdt is of de gehele gracht gelegen tussen de NCB-woningen en de [appellante]-woningen mandelig is of niet. [geïntimeerden] stellen zich op eerstgenoemd standpunt en hebben uit dien hoofde in eerste aanleg veroordeling van [appellante] – op straffe van verbeurte van een dwangsom – tot verwijdering van de heipalen en terrassen gevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen.
5.4 Nu [appellante] geen grief heeft gericht tegen r.o. 4.2 van het bestreden vonnis is in hoger beroep niet meer in geschil dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben bij hun vordering.
5.5 [appellante] voert in hoofdzaak het volgende aan. De gracht heeft een mandelig gedeelte en een niet-mandelig gedeelte, in welk laatste gedeelte de heipalen zijn aangebracht en zich de terrassen bevinden. Het mandelige gedeelte van de gracht – die, naar tussen partijen bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof in elk geval vast is komen te staan, in totaal ongeveer 15,5 meter breed is – is vanaf de as van het water gemeten aan weerszijden van die as 5 meter breed, dus in totaal 10 meter breed. Deze maatvoering is (zie pleitnota in hoger beroep onder 12) af te leiden uit de tekening behorende bij de akte van levering aan NCB (onder meer tekening 2 van de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde tekeningenset; zie ook producties 1C, 2B en 2C waarnaar in pleitnota [appellante] in eerste aanleg onder 6 wordt verwezen). Naast deze mandelige strook van in totaal 10 meter is zoveel grond ontgraven dat het water – dat pas kort voor de oplevering (juni 2001) is ingestroomd (zie bestreden vonnis onder 1.12) - niet alleen in de geplande strook liep maar ook gedeeltelijk op de bouwkavels (pleitnota [appellante] in eerste aanleg, t.a.p.). Dit gedeelte van de gracht is daardoor echter niet mandelig geworden. Voorts volgt uit artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomsten tussen de gemeente enerzijds en NCB respectievelijk [appellante] anderzijds dat de breedte van de mandeligheid niet meer dan 10 meter bedraagt. De akte van levering aan NCB en daarbij behorende tekeningen (dezelfde als tekening 2 van de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde tekeningenset alsmede tekening 4 daarvan, beide behorend bij de akte van levering aan NCB) zijn met de bedoelde koopovereenkomsten in overeenstemming, terwijl ook andere door [appellante] overgelegde tekeningen haar stelling terzake ondersteunen. Uit verslagen van enkele besprekingen die zijn voorafgegaan aan de koopovereenkomsten tussen de gemeente enerzijds en NCB respectievelijk [appellante] anderzijds blijkt eveneens dat het de bedoeling is geweest een mandelige strook van 10 meter breed te creëren.
5.6 Het hof stelt bij beantwoording van de onder 5.3 geformuleerde vraag het volgende voorop. De in de leveringsakte tot uitdrukking gebrachte wil van partijen is zowel beslissend voor de vraag op welke onroerende zaak de ingeschreven akte betrekking heeft als ook voor de vraag wat de omvang van dat perceel is (HR 6 juni 1986, NJ 1986, 750 en HR 20 februari 1987, NJ 1987, 1002). Worden in de akte zowel een kadastrale aanduiding als een feitelijke omschrijving opgenomen en wijken die gegevens van elkaar af, dan zal in het algemeen de feitelijke omschrijving prevaleren als zijnde de weergave van de wil van partijen (HR 2 december 1988, NJ 1989, 160). Voor de vraag wat er is geleverd en aldus overgedragen komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350).
5.7 In de akte van levering aan NCB wordt, voor zover te dezen relevant, het daarbij geleverde omschreven als
“B. een perceel grond en water, op na te melden tekening aangeduid met de letter B, waarop geprojekteerd de kavels 22 tot en met 40, gelegen in gebied 3.O.5.2 te Almere, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sektie B, nummer 2951, tezamen groot ongeveer zeventig are en zeventien centiare (70.17.are), waarvan de begrenzing schetsmatig is aangegeven op de situatietekening, nummer 92.00.3549, (...) die aan deze akte is gehecht”.
Voorts wordt in die akte voor “wat betreft het sub B verkochte” onder “MANDELIGHEID” onder meer bepaald:
“De tot het verkochte behorende strook water en de daaraan grenzende strook water, met kruisarcering aangegeven op voormelde tekening, eigendom van de gemeente en eveneens deel uitmakend van voormeld kadastraal perceel 2951 wordt hierbij bestemd tot een mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (...)” (curs. hof).
Uit deze omschrijving in de akte moet worden afgeleid dat de gemeente en NCB de gracht hebben beschouwd als te bestaan uit twee gedeeltes, te weten “de” tot het verkochte behorende strook water en “de” daaraan grenzende strook water. Zouden zij hebben bedoeld dat de gracht uit meer dan deze twee stroken bestond, dan zou immers hantering van het lidwoord “een” voor de als tweede genoemde strook water aangewezen zijn geweest. Ook blijkt dit uit de bij de akte behorende tekening waarnaar in de akte wordt verwezen (nummer 92.00.3549), waarop slechts twee stroken water zijn ingetekend, te weten de (kennelijk tot het verkochte behorende) strook water die in de legenda als mandelig wordt aangemerkt en de daaraan grenzende strook water die met kruisarcering is aangegeven. Voorts moet uit de omschrijving in de akte worden afgeleid, gelet op de uitdrukkelijke bepaling hieromtrent, dat het de bedoeling van partijen is geweest deze beide stroken water tot mandeligheid te bestemmen, hetgeen gelet op het voorgaande impliceert dat zij hebben bedoeld de gehele gracht tot mandeligheid te bestemmen.
5.8 Deze uitleg van de akte van levering aan NCB stemt overeen met de in de koopovereenkomst tussen de gemeente en NCB en de koopovereenkomst tussen de gemeente en [appellante] in artikel 5 aanhef gehanteerde, identieke omschrijvingen, te weten: “De tot de verkochte behorende strook water en de daaraan grenzende strook water zal worden bestemd tot een mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek” (curs. hof). Dat is in het onderhavige geval met name van belang omdat hieruit volgt dat [appellante], die derde was waar het gaat om de relatie tussen de gemeente en NCB, van meet af aan heeft geweten dat zij op niet meer recht had - en dus niet meer zou kunnen verkrijgen - dan een onverdeeld aandeel in de gehele gracht.
5.9 In de rectificatie-akte van 29 januari 2001 hebben de gemeente en NCB, onder verwijzing naar de akte van levering aan NCB, verklaard dat de daarin gehanteerde omschrijving van het geleverde niet juist was en ter rectificatie verklaard dat die omschrijving (onder B) had moeten luiden:
“1. een perceel grond op na te melden tekening aangeduid met de letter B, waarop geprojekteerd de kavels 22 tot en met 40, gelegen in gebied 3.O.5.2 te Almere, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sektie B, nummer 2951,
2. een onverdeeld aandeel in een perceel water, met kruisarcering aangegeven op na te melden tekening, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid en afgepaald gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Almere, sektie B, nummer 2951;
tezamen groot als na kadastrale meting zal blijken”.
Daaraan wordt in deze rectificatie-akte toegevoegd dat als gevolg van het bovenstaande
“in voormelde akte van levering de omschrijving van de mandeligheid (...) voor wat betreft het sub B vermelde, niet juist is, maar had moeten luiden:
Voor wat betreft het sub B.1 verkochte (waarop geprojekteerd de kavels 22 tot en met 40) en het aan het verkochte sub B.1 grenzende perceel (waarop geprojekteerd de kavels 1 tot en met 14), eigendom van de gemeente, eveneens deel uitmakend van voormeld perceel 2951:
Het verkochte sub B.2, met kruisarcering aangegeven op voormelde tekening, eigendom van de gemeente en koper, kadastraal bekend als hiervoor omschreven, wordt hierbij bestemd tot een mandeligheid, als bedoeld in artikel 60 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (...)”.
Uit de inhoud van deze akte blijkt niet dat het de bedoeling van de gemeente en NCB is geweest om daarbij enig deel van de gracht van mandeligheid uit te sluiten en/of naast de eerder onderscheiden twee stroken water een derde strook water te introduceren. Wel blijkt uit de akte dat het de bedoeling van partijen is geweest zeker te stellen dat de op de bij de akte behorende tekening (nummer 92.00.3549) “met kruisarcering aangegeven” strook water mandelig zou zijn, door uitdrukkelijk aan te geven dat het de bedoeling van partijen is geweest om NCB een onverdeeld aandeel in dat perceel water te leveren teneinde dit tot mandeligheid te (kunnen) bestemmen.
5.10 Vast staat blijkens het voorgaande dat de met kruisarcering aangegeven strook water de strook water is waaraan de [appellante]-woningen grenzen. Voorts geldt dat daarbij aan alle vereisten om (dit gedeelte van) de gracht op grond van artikel 5:60 BW tot mandeligheid te bestemmen is voldaan. Door de levering aan NCB van een onverdeeld aandeel in het “met kruisarcering aangegeven" perceel water is de zaak gemeenschappelijk eigendom geworden van de eigenaren van twee erven, te weten de gemeente en NCB, en is die zaak tot gemeenschappelijk nut van die erven bestemd bij dezelfde tussen hen opgemaakte notariële akte (vgl. Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1042).
5.11 De stelling van [appellante] dat de bedoeling van partijen om de gracht slechts over een breedte van 10 meter tot mandeligheid te bestemmen onder meer blijkt uit de tekening behorende bij de akte van levering aan NCB (tekening nummer 92.00.3549), verwerpt het hof. De akte van levering aan NCB bepaalt immers slechts dat op die tekening de begrenzing “schetsmatig” is aangegeven - de daarop aangehouden maatvoering ten aanzien van de beide ingetekende stroken komt overigens ook geenszins overeen met tweemaal een strook van 5 meter water -, terwijl de bedoeling van partijen in de akte van levering aan NCB en de rectificatie-akte van 29 januari 2001 voldoende duidelijk is en juist de toevoeging in de laatstbedoelde akte (“tezamen groot als na kadastrale meting zal blijken”: zie grief 1) met die bedoeling in overeenstemming is. Voor de andere tekeningen waarop door [appellante] een beroep wordt gedaan geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook op deze tekeningen, die veelal legenda bevatten, wordt steeds al het daarin aangegeven water in de legenda uitsluitend als mandelig aangeduid. Daarbij komt dat [appellante] haar stelling dat naast de mandelige strook van in totaal 10 meter zoveel grond is ontgraven dat het water – dat pas kort voor de oplevering (juni 2001) is ingestroomd - niet alleen in de geplande strook liep maar ook gedeeltelijk op de bouwkavels, op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt. Hieruit volgt dat grief 1 faalt en dat grief 4 buiten bespreking kan blijven.
5.12 De stelling van [appellante] dat uit artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst tussen de gemeente en [appellante] zoals ook opgenomen in de akte van levering aan NCB moet worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen is geweest een mandelige strook te creëren van 10 meter breedte, wordt eveneens door het hof verworpen. Die bepaling moet worden gezien in het licht van het feit dat de bedoeling van alle betrokken partijen steeds is geweest om een gracht te creëren van tenminste 10 meter breedte, waarbij deze bepaling – uitgaande van deze minimumbreedte van 10 meter – bewerkstelligt dat een breedte van tenminste 5 meter wordt gewaarborgd als vrije vaargeul (zie ook de tekst van de bepaling: “(...) waarbij echter te allen tijde een vrije vaargeul dient te blijven bestaan met een breedte van minimaal vijf meter (5m)”).Dat het de bedoeling van partijen is geweest om een gracht te creëren van tenminste 10 meter breedte heeft ook [appellante] zelf naar voren gebracht, waar zij heeft gesteld dat het bestemmingsplan Eilandenbuurt Almere-Buiten voorziet in een open waterbreedte tussen de bouwkavels van minimaal (curs. hof) tien meter en citeert uit een deel van het inrichtingsplan, waarin onder meer wordt gesteld: “In ieder geval zal er tussen de verschillende bouwstroken een minimale watergang van 10 meter in stand worden gehouden” (zie pleitnota [appellante] in eerste aanleg onder 4, blz. 4). De onder 5.5 bedoelde verslagen van enkele besprekingen die zijn voorafgegaan aan de koopovereenkomsten tussen de gemeente enerzijds en NCB respectievelijk [appellante] anderzijds (zie productie 9 [appellante] in hoger beroep) kunnen aan het voorgaande niet afdoen.
5.13 Ten slotte overweegt het hof in dit verband dat zijn conclusie met betrekking tot de bedoeling die de gemeente en NCB hebben gehad met de akte van levering aan NCB en de rectificatie-akte van 29 januari 2001 overeenstemt met de toelichting die de notaris zelf heeft gegeven. Volgens de notaris is immers de “gehele watergang (...) door de gemeente en NCB (...) bestemd tot een mandelige zaak (...)” (toelichting bij brief Trip Notarissen van 9 februari 2001; zo ook toelichting bij brief Trip Notarissen van 12 april 2001, beide productie 5 bij memorie van antwoord). Voor zover [appellante] met grief 3 het tegendeel stelt mist deze grief feitelijke grondslag. Dat is ook het geval voor zover [appellante] met deze grief betoogt dat dit vaststaande feit “blijkbaar daardoor als van doorslaggevend belang zijnde [is] aangemerkt”, omdat [appellante] niet aangeeft – en in het bestreden vonnis ook niet is te vinden – in welke overweging(en) van de de rechtbank dat gebeurt.
5.14 Omdat uit het hiervoor (onder 5.10) overwogene volgt dat de op de bij de akte van levering aan NCB behorende tekening (nummer 92.00.3549) met kruisarcering aangegeven strook water tussen de gemeente en NCB mandelig is geworden en deze strook water de strook water is waaraan de [appellante]-woningen grenzen, terwijl de verkrijging van de gemeente door [appellante] een derivatieve was en de gemeente bij akte van levering aan [appellante] derhalve niet meer kon overdragen dan zij zelf had, heeft [appellante] voor zover het (dit gedeelte van) de gracht betreft niet meer dan een onverdeeld aandeel daarin kunnen verkrijgen.
5.15 Voor zover [appellante] stelt dat [geïntimeerden] geen onverdeeld aandeel hebben in de gehele gracht maar slechts 1/19 onverdeeld aandeel van het water direkt gelegen naast de terrassen bij hun eigen woningen (memorie van grieven onder 23 e.v.) kan het hof [appellante] daarin niet volgen. Uit het voorgaande volgt immers dat het de bedoeling van de gemeente en NCB is geweest om de gehele gracht tot mandeligheid te bestemmen (zie r.o. 5.7) en dat dat in elk geval ook is geëffectueerd voor dat gedeelte van de gracht waaraan de [appellante]-woningen grenzen (zie r.o. 5.10). Dit betekent dat [geïntimeerden], als zij al voor 1/19 gedeelte een onverdeeld aandeel in slechts een gedeelte van de gracht zouden hebben, dat in elk geval het gedeelte van de gracht is waaraan de [appellante]-woningen grenzen, zodat zij in elk geval bevoegd zijn een vordering uit dien hoofde jegens [appellante] in te stellen.
5.16 Uit de omschrijving van het geleverde in de leveringsaktes van NCB aan haar kopers (zie onder meer productie 4 van de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde set met aktes) - waarvan zo niet alle dan in elk geval toch sommige zijn verleden vóór de rectificatie-akte van 29 januari 2001 - blijkt dat slechts bedoeld kan zijn 1/19 onverdeeld aandeel in de gehele (mandelige) gracht te leveren. Daarin wordt immers gesproken over 1/19 onverdeeld aandeel in een perceel water “bestemd tot mandelige zaak”, terwijl blijkens het hiervoor (onder 5.7) overwogene door de gemeente en NCB uitdrukkelijk is bedoeld de gehele gracht tot mandeligheid te bestemmen. Ook volgens de notaris heeft de tussen NCB en haar kopers beoogde rectificatie van de leveringsakte geen ander doel dan om een vergissing te herstellen, namelijk om het onverdeelde aandeel van ieder van de kopers van NCB van 1/19e deel in 1/33e deel van de gehele (mandelige) zaak om te zetten, een en ander conform de bedoeling van de overdracht aan NCB respectievelijk [appellante] (zie met name toelichting bij brief Trip Notarissen van 12 april 2001, productie 5 bij memorie van antwoord). Het voorgaande brengt mee dat voor de onderhavige vraag – anders dan [appellante] verdedigt – niet van belang is of rectificatie van de leveringsaktes tussen NCB en haar kopers reeds heeft plaatsgevonden en dat grief 2 buiten bespreking kan blijven.
5.17 [appellante] heeft zich in dit verband voorts nog beroepen op een aanwijs die volgens haar heeft plaatsgevonden, resulterend in nieuwe kadastrale percelen met ook nieuwe kadastrale nummers en ook een nieuwe kadastrale tekening (memorie van grieven onder 39 e.v. en pleitnota [appellante] in hoger beroep onder 36). [geïntimeerden] hebben daartegen aangevoerd dat zij daarvan een proces-verbaal van bevindingen hebben opgevraagd, dat noch zij noch een vertegenwoordiger van NCB voor die aanwijs is uitgenodigd of daarbij betrokken is geweest en dat bij die aanwijs uitsluitend een vertegenwoordiger van [appellante] aanwezig is geweest, zodat die aanwijs en de daarop gebaseerde kadastrale kaart (productie 16 in hoger beroep van [appellante]) geen enkele betekenis heeft (memorie van antwoord onder 31-33 en pleitnota [geïntimeerden] in appèl onder 10). Nu [appellante] deze stellingen niet gemotiveerd heeft weersproken, met name door een proces-verbaal over te leggen waaruit blijkt dat [geïntimeerden] (of een vertegenwoordiger van hen) en/of een vertegenwoordiger van NCB wel bij de aanwijs aanwezig zijn geweest, kent het hof vooralsnog geen waarde toe aan de resultaten van de betrokken aanwijs.
5.18 Het voorgaande brengt mee dat grief 5, grief 6 en grief 7 – behoudens voor zover laatstgenoemde grief bestrijdt dat kavel 11 eigendom van [appellante] is – worden verworpen.
5.19 Het voorgaande impliceert dat de subsidiaire stelling van [geïntimeerden], te weten dat het aanbrengen van de heipalen en van de terrassen in strijd is met het burenrecht, in het bijzonder met artikel 5:50 BW, buiten beschouwing kan blijven. Die stelling berustte immers op het uitgangspunt dat niet de gehele gracht (althans niet dat gedeelte ervan waaraan de [appellante]-woningen grenzen) mandelig is, hetgeen blijkens het vorenoverwogene echter wel het geval is.
5.20 Subsidiair, te weten voor het geval dat de gehele gracht (althans dat gedeelte ervan waaraan de [appellante]-woningen grenzen) mandelig is, verwijst [appellante] naar de in zowel de akte van levering aan NCB als in de akte van levering aan [appellante] opgenomen bepaling – die ook al als art. 5 lid 4 in de koopovereenkomsten tussen de gemeente enerzijds en NCB respectievelijk [appellante] anderzijds was opgenomen - dat het “de eigenaar van een aan de mandelige zaak grenzende kavel niet [is] toegestaan om in de mandelige strook water steigers (of andere bouwwerken) aan te leggen, met uitzondering van die steigers, aangelegd overeenkomstig het(de) bouwplan(nen), waarvoor door de gemeente Almere een bouwvergunning is afgegeven” (..). [appellante] beroept zich op deze bepaling ten betoge dat de litigieuze terrassen mochten worden gebouwd nu daarvoor door de gemeente bouwvergunningen zijn verstrekt. Vast staat tussen partijen dat de voor de terrassen van de [appellante]-woningen verstrekte bouwvergunningen eerst na het verlijden van de akte van levering aan [appellante] zijn verstrekt, terwijl de vergunningen voor de steigers van de NCB-woningen dat reeds waren vóór het verlijden van de akte van levering aan NCB (namelijk vóór september 2000). Nu in de betrokken aktes van levering uitdrukkelijk is bepaald dat uitsluitend een uitzondering kan worden gemaakt voor “die steigers (...) waarvoor door de gemeente Almere een bouwvergunning is afgegeven” (curs. hof) en niet is bepaald dat het mede gaat om steigers (laat staan: “andere bouwwerken”) waarvoor door de gemeente een bouwvergunning zal worden afgegeven, moet hieruit worden geconcludeerd dat de bouwvergunningen die door de gemeente aan [appellante] zijn verstrekt voor de aanleg van de terrassen van de [appellante]-woningen jegens [geïntimeerden] de aanleg van die terrassen niet kunnen rechtvaardigen. Dit betekent dat grief 8 buiten bespreking kan blijven.
5.21 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat [appellante] zonder dat haar dat was toegestaan de heipalen en terrassen heeft aangebracht. Nu op grond van artikel 3:170 lid 3 BW - dat hier van toepassing is omdat mandeligheid een bijzondere vorm van gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak is en de bijzondere bepalingen van titel 7 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (verder: “BW”) daarop van toepassing zijn voor zover de bepalingen van titel 5 van Boek 5 BW zich daartegen niet verzetten - de deelgenoten tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan in lid 1 en lid 2 van die bepaling bedoelde uitsluitend tezamen bevoegd zijn en in het onderhavige geval, waarin van zo’n “andere handeling” sprake is, [appellante] de heipalen en terrassen zonder instemming van [geïntimeerden] heeft aangebracht, heeft [appellante] in strijd met de wet en dus onrechtmatig gehandeld.
5.22 Voor zover [appellante] stelt dat [geïntimeerden] misbruik van recht maken door verwijdering van de heipalen en de terrassen te vorderen overweegt het hof het volgende. Het hof acht, gelet op de stellingen van [geïntimeerden] zoals nader geïllustreerd aan de hand van de in de procedure overgelegde foto’s (zie onder meer memorie van antwoord onder 5), voldoende aannemelijk dat de aangelegde terrassen een forse inbreuk vormen op de privacy van [geïntimeerden] en zeer wel tot overlast voor [geïntimeerden] kunnen leiden. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerden] een zwaarwegend belang hebben om de bedoelde vordering in te stellen en dat er, gelet op de daar tegenoverstaande belangen van [appellante], onvoldoende grond is om het instellen van die vordering door [geïntimeerden] als misbruik van recht aan te merken. Een en ander brengt mee dat grief 9 faalt.
5.23 Met haar tiende grief heeft [appellante] betoogd dat een termijn van veertien dagen om de heipalen en terrassen te verwijderen te kort is omdat zij daarvoor, in verband met de technische voorzieningen die daarvoor nodig zijn, minimaal vier weken nodig heeft. Het hof zal deze grief honoreren en de in acht te nemen termijn op een termijn van zes weken vaststellen. Ook slaagt de grief voor zover daarin wordt betoogd dat het te dezen niet om de kavels 2, 10 en 11 maar om de kavels 2, 10 en 14 gaat; partijen zijn het daar immers over eens (in zoverre slaagt ook grief 7). Het hof zal deze kennelijke vergissing in de voorzieningen herstellen. Ten slotte zal het hof bepalen dat [appellante] aan [geïntimeerden] een dwangsom verbeurt van € 10.000,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om aan de genoemde veroordeling tot verwijdering van de heipalen en terrassen binnen de na betekening in acht te nemen termijn te voldoen. Dit betekent dat grief 10 slaagt.
5.24 Grief 11, die zelfstandige betekenis mist, slaagt slechts voor zover grief 7 en grief 10 tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en faalt voor het overige.
6 De slotsom
Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het bestreden vonnis de heipalen en terrassen te verwijderen en verwijderd te houden voor zover het de haar in eigendom toebehorende kavels 2, 10 en 11 betreft en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan ieder der eisers van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding per dag dat [appellante] voornoemde veroordeling niet nakomt. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
7 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
7.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle van 15 augustus 2002, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om “binnen veertien dagen na betekening van dit [lees: het bestreden] vonnis de heipalen en terrassen te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover het de haar in eigendom toebehorende kavels 2, 10 en 11 betreft” en voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld “tot betaling aan ieder der eisers [thans: geïntimeerden] van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding per dag dat [appellante] voornoemde veroordeling niet nakomt”, vernietigt dit vonnis in zoverre en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om binnen zes weken na betekening van dit arrest de heipalen en terrassen te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover het de haar in eigendom toebehorende kavels 2, 10 en 14 betreft, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft om aan deze veroordeling binnen de na betekening in acht te nemen termijn te voldoen;
7.2 veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.313,- voor salaris procureur en op € 230,- voor verschotten;
7.3 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-Van Hees, Van der Kwaak en Aubel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2002.