Uitspraak
22 juli 2002
eerste civiele kamer
rekestnummer 2002/344
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[gefailleerde],
wonende te [woonplaats],
verzoeker tot herroeping,
procureur: mr F.J. Boom,
tegen:
1. [aanvrager van het faillissement],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr W.H.B.M. Litjens,
2. [aanvrager van het faillissement] q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Holland B.V.,
wonende te [woonplaats],
procureur: mr W.H.B.M. Litjens,
verweerders tot herroeping,
1 Het geding dat tot het verzoek tot herroeping heeft geleid
Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 augustus 2001 is verzoeker tot herroeping (hierna te noemen: [gefailleerde]) op verzoek van thans verweerders tot herroeping (hierna te noemen: [aanvragers van het faillissement]) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr B.J. Engberts en tot curator mr W. Aerts.
Bij arrest van dit hof van 27 september 2001, rekestnummer 2001/568, is voornoemd vonnis bekrachtigd. Tegen dit arrest heeft [gefailleerde] beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 1 maart 2002 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [gefailleerde] verworpen. Voornoemd arrest van dit hof is in kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding naar aanleiding van het verzoek tot herroeping
2.1 Bij ter griffie van het hof op 31 mei 2002 ingekomen verzoekschrift heeft [gefailleerde] een verzoek ingediend tot herroeping van het arrest van dit hof van 27 september 2001.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 28 juni 2002, heeft [een der aanvragers van het faillissement] verweer gevoerd tegen het verzoek tot herroeping en heeft hij het hof verzocht [gefailleerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel het verzoek af te wijzen en subsidiair de herroeping ongegrond te verklaren, met veroordeling van [gefailleerde] in de kosten van de procedure.
2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 juni 2002, heeft de ontvanger van de belastingdienst/ondernemingen te Gorinchem (hierna te noemen: de Ontvanger) als belanghebbende het verzoek tot herroeping bestreden en heeft hij het hof verzocht [gefailleerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het herroepingsverzoek af te wijzen met veroordeling van [gefailleerde] in de kosten van de procedure.
2.4 Voorts heeft het hof kennisgenomen van de door [gefailleerde] bij brief van 3 juli 2002 nader ingezonden producties, alsmede van de schriftelijke verslagen van de curator d.d. 19 september 2001, 29 oktober 2001 en 11 juli 2002 (met bijlagen).
2.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juli 2002, waarbij [gefailleerde] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr P. Garretsen, advocaat te ’s-Gravenhage. Voorts zijn verschenen de curator mr Aerts voornoemd, [een der aanvragers van het faillissement] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Nederland BV, namens [een der aanvragers van het faillissement] is verschenen mr H.J. Koenraad, advocaat te Amsterdam en namens de Ontvanger zijn verschenen [(...)]
3 De ontvankelijkheid van het verzoek tot herroeping
3.1 In deze zaak is op de eerste plaats aan de orde de vraag of [gefailleerde] ont-vankelijk is in zijn verzoek tot herroeping van het arrest van dit hof van 27 september 2001.
De Hoge Raad heeft geoordeeld (HR 9 december 1983, NJ 1984, 384) dat het niet in de faillissementswet geregelde rechtsmiddel van request-civiel niet openstaat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring, zulks op grond van de strekking en de regeling van de Failissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend.
3.2 [gefailleerde] stelt dat in voornoemd arrest van de Hoge Raad meer wordt gelezen dan er staat. In deze zaak betrof het zijns inziens een arrest bij verstek gewezen; hiertegen is door de failliet in plaats van verzet beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens is door de failliet request-civiel ingesteld. In lijn met deze feiten moet het oordeel van de Hoge Raad in voornoemd arrest worden uitgelegd. Voorts stelt [gefailleerde] dat blijkens de parlementaire behandeling van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het middel van herroeping openstaat tegen alle vonnissen die in kracht van gewijsde zijn gegaan.
3.3 Ten aanzien van het voorgaande wordt als volgt overwogen. Door de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op 1 januari 2002 is de regeling van het request-civiel vervangen door de regeling van herroeping. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis is de regeling van de herroeping niet zodanig gewijzigd ten opzichte van de regeling van het request-civiel dat moet worden aangenomen dat sinds 1 januari 2002 herroeping kan gelden als rechtsmiddel tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring, naast de in de Faillissementswet limitatief opgesomde rechtsmiddelen. Ook het rechtsmiddel van herroeping staat derhalve niet open tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring. Hetgeen namens [gefailleerde] in zijn verzoekschrift en ter mondelinge behandeling is gesteld kan aan het voorgaande niet afdoen. Het hof zal derhalve [gefailleerde] in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaren en hem als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende op het verzoek tot herroeping:
verklaart [gefailleerde] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot herroeping van het arrest van dit hof van 27 september 2001;
veroordeelt [gefailleerde] in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de zijde van [een der aanvragers van het faillissement] begroot op € 230,- voor griffierecht en op € 1.542,85 voor salaris procureur en aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 230,-- voor griffierecht en op € 1.542,85 voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Wijland-Kalkman, Smeeïng-Van Hees en Van den Heuvel en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2002.
27 september 2001
eerste civiele kamer
rekestnummer 2001/568
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[gefailleerde],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. A.J. de Bie,
tegen:
[aanvrager van het faillissement],
wonende te [woonplaats],
en
[aanvrager van het faillissement],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Nederland B.V.,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. W.H.B.M. Litjens.
1 Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 augustus 2001 is appellant (hierna te noemen: [gefailleerde]) op verzoek van geïntimeerden in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. B.J. Engberts tot rechter-commissaris is benoemd en mr. W. Aerts, advocaat te Nijmegen, tot curator.
Het hof verwijst naar voornoemd vonnis, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 29 augustus 2001 per fax ingekomen verzoekschrift is [gefailleerde] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft hij het hof verzocht het voormelde vonnis te vernietigen.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de bij het verzoekschrift behorende stukken, alsmede van een faxbericht van 18 september 2001 met productie van mr. A.J. de Bie, advocaat te Kerkdriel, en een faxbericht van 19 september 2001 met producties van mr. W. Aerts, curator.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 september 2001, waarbij [gefailleerde] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn procureur en mr. P. Garretsen, advocaat te ‘s-Gravenhage. Voorts zijn verschenen de curator mr. Aerts voornoemd en [een der aanvragers van het faillissement] in hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Nederland B.V. en in hoedanigheid van procureur voor [een der aanvragers van het faillissement].
Tevens zijn verschenen [(...)] voor de belastingdienst als belanghebbende.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 [gefailleerde] bestrijdt dat hij in een faillissementssituatie verkeert. Hij voert daartoe het volgende aan. De rechtbank heeft nadrukkelijk niet overwogen dat [gefailleerde] heeft opgehouden te betalen. De vordering van [een der aanvragers van het faillissement] is in hoger beroep niet meer aan de orde, omdat de rechtbank heeft overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden of [een der aanvragers van het faillissement] per saldo een vordering heeft op [gefailleerde], tegen welke overweging geen incidenteel appèl is ingesteld. Voorts heeft [gefailleerde] zekerheid gesteld voor de vordering van [een der aanvragers van het faillissement], terwijl de Ontvanger conservatoir beslag heeft gelegd op onroerend goed. Daardoor ontbreekt het belang aan de zijde van [een der aanvragers van het faillissement] en de Ontvanger bij het faillissement van [gefailleerde]. Bovendien maakt de Ontvanger misbruik van bevoegdheid, nu hij handelt in strijd met de Leidraad Invordering 1990 (zie artikel 3 paragraaf Pro 3 sub 8), waar hij zonder toestemming van het ministerie zijn vordering als steunvordering laat gebruiken. Ook [een der aanvragers van het faillissement] maakt misbruik van bevoegdheid door het faillissementsverzoek te handhaven in een situatie dat hij weet dat zijn eigen vordering q.q. ten minste kwestieus is, terwijl omtrent de vordering van [een der aanvragers van het faillissement] zekerheidstelling is aangeboden.
3.2 Het hof verwerpt dit betoog. Het hof dient de vraag of [gefailleerde] in een faillissementssituatie verkeert te beoordelen naar de toestand op dit moment, waarbij het hof rekening moet houden met alle hem bekende omstandigheden. Dit betekent dat de –in hoger beroep gehandhaafde- vordering van [een der aanvragers van het faillissement] nog steeds ter beoordeling voorligt. Deze vordering is onder meer gebaseerd op het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2001, waarbij [gefailleerde] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 259.558,33 met rente en kosten. Het feit dat [gefailleerde] tegen dit arrest beroep in cassatie heeft ingesteld, betekent niet dat deze vordering niet summierlijk zou zijn gebleken. [gefailleerde] heeft niet gemotiveerd aangegeven waarom bedoeld arrest van het hof onjuist zou zijn.
3.3 De vordering van [een der aanvragers van het faillissement] is gebaseerd op in kracht van gewijsde gegane vonnissen van de president van de rechtbank Arnhem van 24 mei 1996 en van 11 mei 2001 alsmede op een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het hof Arnhem van 10 december 1996, alle inhoudende proceskostenveroordelingen. Voorts is de vordering gebaseerd op een vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 december 2000, waarbij [gefailleerde] is veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van f 35.000,= plus rente en kosten, waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Dit laatste feit betekent niet dat deze vordering niet summierlijk zou zijn gebleken. [gefailleerde] heeft niet gemotiveerd aangegeven waarom laatstbedoeld vonnis van de rechtbank onjuist zou zijn. Evenmin heeft [gefailleerde] de door hem gestelde en door de rechtbank afgewezen tegenvordering voldoende onderbouwd. Voorts heeft de procureur van [een der aanvragers van het faillissement] ter zitting in hoger beroep ontkend dat [een der aanvragers van het faillissement] de aangeboden zekerheid zou hebben aanvaard. De door [gefailleerde] overgelegde faxbrief van de advocaat van [een der aanvragers van het faillissement], d.d. 19 september 2001, houdt geen onverkorte aanvaarding van de zekerheid in, met name niet omdat deze een aansprakelijkstelling van de notaris bevat voor het geval mevrouw [(...)] de garantie niet zou nakomen, welke aansprakelijkstelling door de notaris is afgewezen.
3.4 Naast de vorderingen van de aanvragers van het faillissement is als steunvordering opgevoerd de vordering van de Ontvanger op basis van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 oktober 2000, waarbij [gefailleerde] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 543.355,= plus rente en kosten. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld, maar ook hier geldt hetgeen is overwogen ten aanzien van het beroep dat [gefailleerde] heeft ingesteld tegen de vorderingen van [de aanvragers van het faillissement]. Het hof verwerpt de stelling van [gefailleerde] dat de vordering van de Ontvanger ingevolge de Leidraad Invordering 1990 niet als steunvordering in aanmerking kan worden genomen, omdat de toestemming van het ministerie zou ontbreken. [gefailleerde] ziet eraan voorbij dat deze toestemming in het onderhavige geval niet vereist is, nu [gefailleerde] geen bedrijf heeft gevoerd waaraan 50 of meer werknemers zijn verbonden en niet gesteld of gebleken is dat de Ontvanger zelf het initiatief heeft genomen om de aanvragers te benaderen met het verzoek het faillissement aan te vragen. Voorts verwerpt het hof de stelling van [gefailleerde] dat de Ontvanger voldoende zekerheid voor zijn vordering heeft, omdat de Ontvanger conservatoir beslag op een onroerende zaak heeft gelegd. Afgezien van het feit dat [gefailleerde] de vordering van de Ontvanger onbetaald heeft gelaten, is van belang dat het beslag vooralsnog geen enkele zekerheid biedt, nu niet [gefailleerde] de eigenaar van de onroerende zaak is, maar de Stichting Waaldijk. Niet zeker is dat het standpunt van de Ontvanger dat [gefailleerde] en deze stichting vereenzelvigd kunnen worden, in een procedure zal standhouden.
3.5 Uit het voorgaande is gebleken dat er meerdere schuldeisers zijn met (opeisbare) vorderingen die onbetaald zijn gebleven, waaronder de verzoekers van dit faillissement. Aldus is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [gefailleerde] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Misbruik van bevoegdheid blijkt niet aanwezig. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
3.9 [gefailleerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 augustus 2001;
veroordeelt [gefailleerde] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden bepaald op f 3.400,-- voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Steeg en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2001.