Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
eerste meervoudige belastingkamer
nummer 99/01736
U i t s p r a a k
op het beroep van [X II BV te Z] (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Registratie en successie [P], op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
1.1. De naheffingsaanslag, genummerd [01] en gedagtekend 5 februari 1999, vermeldt te betreffen het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal en bedraagt € 38.257 aan belasting.
1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 14 juni 1999 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het Hof
2.1. Het beroepschrift is per telefax ter griffie ontvangen op 22 juli 1999 en per brief op 23 juli 1999, waarbij de bijlagen 1 tot en met 4 zijn overgelegd.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.
2.3. Bij de mondelinge behandeling op 23 oktober 2001 te Arnhem zijn [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur] gehoord.
2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden worden, met bijlage, als hier herhaald en ingelast beschouwd.
3. Conclusies van partijen
3.1. Belanghebbende verzoekt in beroep om vernietiging van de aangevallen uitspraak en van de naheffingsaanslag en om veroordeling van de Inspecteur in de kosten van het geding.
3.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. De vaststaande feiten
4.1. Tot medio 1998 vormden vijf besloten vennootschappen de vennootschap onder firma [A] Management Consultants. Deze vijf vennootschappen zijn:
a. [A-1] Beheer B.V.,
b. [A-2] Beheer B.V.,
c. [A-3] Beheer B.V.,
d. [A-4] Beheer B.V. en
e. [A-5] Beheer B.V.
4.2. Directeur/aandeelhouder van deze vennootschappen (hierna: BV'en-oud) waren achtereenvolgens de heren [A-1, A-2, A-3, A-4 en A-5] (hierna: de vijf aandeelhouders).
4.3. Begin 1998 is na overleg met banken met het oog op een mogelijke beursgang de concernopbouw gewijzigd. Op 17 augustus 1998 zijn drie besloten vennootschappen opgericht, te weten [B VI B.V]., [B VIII B.V.] en [B XI B.V.] en op 31 augustus 1998 nog twee, te weten [belanghebbende] en [B V B.V.] Deze vijf vennootschappen (hierna: BV'en-nieuw) zijn statutair gevestigd te [Z]. Met de BV'en-nieuw brachten de vijf aandeelhouders door middel van aandelenruil een holdingstructuur tot stand.
4.4. Op 31 augustus 1998 is [A] Holding N.V. opgericht. Deze heeft daarbij het vermogen van de BV'en-oud verkregen op de voet van artikel 2:309 van Pro het Burgerlijk Wetboek.
4.5. Eveneens op 31 augustus 1998 is de Coöperatie [C] U.A. (hierna: de Coöperatie) opgericht. Deze heeft blijkens haar statuten tot doel
'in de stoffelijke belangen van haar leden te voorzien krachtens overeenkomst gesloten met de leden, zodanig dat de leden casu quo bestuurders van leden hun beroep van in het bijzonder management consultant kunnen uitoefenen in het bedrijf dat de coöperatie uitoefent of doet uitoefenen.'.
Tot de Coöperatie zijn dertien naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen toegetreden, te weten [B I tot en met B XII B.V.] en [D] B.V. Voorts kende de Coöperatie bij haar oprichting vier aspirant-leden, [B XIII tot en met B XVI B.V.].
4.6. Het lidmaatschap van de Coöperatie is niet vrij overdraagbaar. In de algemene vergadering hebben alle leden één stem en worden besluiten genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen.
4.7. Bij hun toetreding tot de Coöperatie hebben de BV'en-nieuw hun aandelenbelang in [A] Holding N.V. overgedragen aan de Coöperatie tegen toekenning van een lidmaatschapsrecht.
4.8. Op 27 november 1998 is het aandeel [A] Holding N.V. genoteerd aan de [Q'se] Effectenbeurs.
4.9. In haar aangifte voor de kapitaalsbelasting heeft belanghebbende de vrijstelling als bedoeld in onderdeel a van artikel 37, eerste en tweede lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de wet) ingeroepen.
4.10. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag is de Inspecteur uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van hetgeen is ingebracht. Die waarde is door [E] bij memorandum van 22 oktober 1998 berekend op ƒ 29 900 000.
5. Het geschil en de standpunten van partijen
5.1. Tussen partijen is in geschil, of de belasting krachtens artikel 14 van Pro het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: UBTBRV) alsnog verschuldigd is geworden doordat de aandelen in [A] Holding N.V. na de onder 4.7 bedoelde overdracht niet meer binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng in het bezit zijn van belanghebbende.
5.2. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.
5.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd - zakelijk weergegeven -
5.3.1. namens belanghebbende:
5.3.1.1. De BV'en-oud waren persoonlijke houdstermaatschappijen.
5.3.1.2. De voormelde beursnotering was alleen mogelijk met aandelen in een naamloze vennootschap.
5.3.2. en door de Inspecteur:
5.3.2.1. Als de thans bestreden naheffingsaanslag niet was opgelegd, zou bij de beursgang een naheffingsaanslag zijn opgelegd die deze zou dekken.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 32, lid 1 WRV wordt onder de naam "kapitaalsbelasting" een belasting geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel b en lid 2, aanhef en onderdeel a en b, is 'onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van de belasting vrijgesteld het bijeenbrengen van kapitaal in geval van fusie, splitsing en interne reorganisatie' en is de 'vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, slechts van toepassing indien:
a. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend aandelen in een ander zodanig lichaam verwerft en daarbij ten minste 75 percent van de aandelen in dat lichaam verwerft dan wel in een bezit van 75 percent of meer uit breidt;
b. een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft'.
Artikel 14 van Pro het UBTBRV luidt:
1. De belasting die door toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de wet niet is geheven ter zake van een fusie als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel a, van de wet, is door het lichaam alsnog verschuldigd, indien het lichaam binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in het andere lichaam die het op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had en van ten minste 75 percent van de aandelen in het andere lichaam.
2. Het eerste lid blijft buiten toepassing in geval van vervreemding van de aandelen in het kader van een fusie of interne reorganisatie, als bedoeld in artikel 37, tweede lid, van de wet, alsmede ingeval het lichaam dat de aandelen heeft verworven, wordt ontbonden en geliquideerd.
6.2. De vijf aandeelhouders hebben beoogd met het oog op een voorgenomen beursgang van hun gezamenlijke bedrijven een juridische structuur tot stand te brengen, waarbij eerst door middel van de oprichting van de BV'en-nieuw een holdingstructuur ontstond en vervolgens de BV'en-oud tegen uitreiking van aandelen werden ingebracht in de daartoe nieuw opgerichte [A] Holding, welker aandelenkapitaal direct daarop tegen toekenning van lidmaatschapsrechten is overgedragen aan een daartoe door de vijf aandeelhouders opgerichte coöperatie.
6.3. De totstandbrenging van de onder 4.3. omschreven holdingstructuur leidt naar tussen partijen niet in geschil is, niet tot heffing van kapitaalbelasting. Er is in dezen sprake van een aandelenfusie welke rechtstreeks valt onder artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel a, der Wet, juncto artikel 14, lid 2 UBTBRV.
6.4. De rechtshandeling beschreven in 4.4. tengevolge waarvan de BV'en-nieuw niet meer elk houder waren van alle aandelen in één BV-oud, maar in plaats daarvan een evenredig aandeel hielden in de aandelen van [A] Holding welke het vermogen van de BV'en-oud had verkregen, valt zoals de Inspecteur overtuigend heeft gesteld, rechtstreeks - als een mede aldaar bedoelde juridische fusie - onder de omschrijving van artikel 37, lid 2, aanhef en onderdeel b.
6.5. Het Hof merkt hierbij op:
6.5.1. Belanghebbende bestrijdt dat artikel 14, lid 2, UBTBRV van toepassing is op de overdracht van de aandelen [A] Holding N.V. aan de Coöperatie en voert daartoe aan dat onder het in artikel 37, lid 1, onderdeel a, gebezigde begrip "fusie" niet tevens de juridische fusie is begrepen. Belanghebbende meent daarom dat in de uitzondering van artikel 14, lid 2, UBTBRV niet van toepassing is op de juridische fusie van BV'en-oud en [A] Holding N.V.
Naar haar oordeel dient dan de tengevolge van de fusie verschuldigde belasting te worden geheven van de BV'en-nieuw. Dit is echter niet geschied. Belanghebbende stelt concluderend dat de fiscus het ten onrechte achterwege laten van heffing ter zake van die fusie niet kan herstellen door alsnog te heffen op grond van de aandelenoverdracht aan de Coöperatie.
6.5.2. De Staatssecretaris heeft zich in de toelichting op de Tweede Nota van wijziging (TK 1988/89, 21031, nr. 9, blz. 4) op het standpunt gesteld dat een redelijke uitleg van de bepalingen die van toepassing zijn op de bedrijfsfusie, meebrengt dat zij tevens van toepassing zijn op de juridische fusie. In die opvatting, die het Hof zal volgen, past het dat op de juridische fusie tussen de BV'en-oud en [A] Holding N.V. de vrijstelling van artikel 37, lid 1, onderdeel a, juncto artikel 37, lid 2, onderdeel b, van de Wet, van toepassing wordt geacht.
6.5.3. Het betoog van belanghebbende met inbegrip van haar beroep op het vertrouwensbeginsel kan haar derhalve niet baten.
6.6. De stelling van belanghebbende dat niet [A] Holding, maar (elk van) de BV'en-oud moeten worden beschouwd als "het andere lichaam" in de zin van artikel 14 UBTBRV Pro moet als onjuist worden verworpen. Door de in 4.4. bedoelde verkrijging heeft immers [A] Holding ten opzichte van haar aandeelhouders (de BV'en-nieuw) de plaats ingenomen van de BV'en-oud en moet worden aangenomen dat de positie van "het andere lichaam" in de zin van artikel 14 UBTBRV Pro is overgegaan van de BV'en-oud op [A] Holding. De daaruit voortvloeiende doorschuiving van "de vijfjaars klem" is niet in strijd met de door belanghebbende genoemde richtlijnbepaling.
6.7. Voor de door belanghebbende subsidiair bepleite overeenkomstige toepassing van artikel 14, tweede lid, UBTBRV op de onder 4.7 bedoelde overdracht is geen plaats. Belanghebbende erkent immers dat de Coöperatie geen lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal is en haar lidmaatschapsrechten niet zonder toestemming overdraagbaar zijn. Een en ander belet toepassing van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, van de wet en - in het voetspoor hiervan - van artikel 14 van Pro het UBTBRV op de overdracht van het belang in [A] Holding B.V. aan de Coöperatie. Die toepassing zou indruisen tegen zowel tekst als strekking van de genoemde wettelijke bepalingen.
6.8. Voor zover niet reeds onder 6.7 verworpen, is het beroep van belanghebbende op gelijke behandeling niet voldoende met feitelijke gegevens ondersteund om haar te kunnen baten.
6.9. De grieven van belanghebbende falen derhalve. Voor dit geval is de omvang van de naheffingsaanslag niet in geschil.
7. Slotsom
Het beroep is ongegrond.
8. Proceskosten
Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het hof geen termen aanwezig.
9. Beslissing
Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
Aldus gedaan te Arnhem op 24 mei 2002 door mr. N.E. Haas, voorzitter, mr. Lamens en mr. Wolt, in tegenwoordigheid van mr. Delnooz-Engels als griffier.
(J.H.M. Delnooz-Engels) (N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 mei 2002
Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het college van burgemeester en wethouders binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.