Uitspraak
14 mei 2002
eerste civiele kamer
rolnummer 01/657 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr P.A.C. de Vries,
tegen:
1 [geïntimeerde sub 1],
2 [geïntimeerde sub 2] en
3 de stichting Stichting Ziekenhuis Rijnstate,
wonende, respectievelijk gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 19 juli 2001 dat de president van de rechtbank te Arnhem in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate) als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 25 juli 2001 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van f 300.000,-- bij wijze van voorschot op de door hen aan [appellante] verschuldigde schadevergoeding, deswege dat bij betaling door de één de anderen zullen zijn gekweten, met hun veroordeling in de kosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate de grieven bestreden en verweer gevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder wijziging of aanvulling van de daartoe aangevoerde gronden, en [appellante], bij voorraad uitvoerbaar, zal veroordelen in de kosten van de procedure in appèl gevallen.
2.4 Ter zitting van 18 april 2002 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr L.A.A. Ongenae, advocaat te Zoetermeer, en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate door mr E.J. Wervelman, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Van zijn pleitnotities heeft mr Ongenae de tweede helft van pagina 6 en de pagina’s 7 en 8 niet voorgedragen en de resterende pagina’s samenvattend voorgedragen.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Tegen de in het vonnis op de pagina’s 2 en 3 sub 1 tot en met 15 vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het volgende wordt vooropgesteld. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Zie HR 14 april 2000, NJ 2000, 489. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Het gaat er om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat. Zie HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389.
4.2 Volgens grief I, onderdeel III, is anticipatie op artikel 7:462 BW is wel degelijk mogelijk.
Het per 1 april 1995 ingevoerde artikel 7:462 BW regelt de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis. De daaraan ingevolge artikel V, lid 4 van de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst, Stb. 1994, 837, en artikel 68a lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek toekomende onmiddellijke werking heeft op grond van artikel 69, aanhef en onder d. van laatstgenoemde wet niet tot gevolg dat een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds, zoals in dit geval, voordien waren voltooid. Het beroep van [appellante] op een behandelingsovereenkomst tussen patiënt en ziekenhuis dan wel de opgewekte schijn van het bestaan van een dergelijke overeenkomst, kan haar beroep op anticipatie niet dragen omdat artikel 7:462 lid 1 slechts centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis vestigt indien het ziekenhuis bij de behandelingsovereenkomst geen partij is.
4.3 Volgens grief I, onderdeel IV, is het beroep van Rijnstate op niet-ontvankelijkheid in strijd met de goede trouw.
Daartoe is ingevolge artikel 6:2 lid 2 BW vereist dat de niet-ontvankelijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Rijnstate, MediRisk, heeft steeds aansprakelijkheid van Rijnstate op inhoudelijke gronden afgewezen totdat MediRisk, toen zij de vordering tegen de artsen verjaard achtte, bij brief van haar advocaat van 3 augustus 1999 aan [appellante] heeft bericht dat [appellante] in haar vordering tegen Rijnstate niet-ontvankelijk was.
Anders dan [appellante] stelt, was Rijnstate, c.q. MediRisk in dit geval niet gehouden om reeds vanaf de eerste aansprakelijkstelling van 9 augustus 1996 (p. 106 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) aan [appellante] mee te delen dat zij in haar vordering tegen Rijnstate niet-ontvankelijk was. Zoals [appellante] zelf al aangeeft, kreeg MediRisk, verzekeraar van zowel Rijnstate als de beide artsen, bij die niet-ontvankelijkheid eerst een belang toen zij meende dat de vordering tegen de artsen was verjaard. Vanaf de eerste aansprakelijkstelling bij brief van 9 augustus 1996 was het voor Rijnstate, c.q. MediRisk duidelijk dat [appellante] door een advocaat werd bijgestaan, zodat zij er van mochten uitgaan dat die advocaat de belangen van [appellante] deugdelijk zou behartigen. Het beroep van [appellante] op het arrest HR 3 februari 1989, NJ 90,476 miskent dat die situatie niet, zoals hier, een aansprakelijkheidsverzekering maar een ziektekostenverzekering betreft, en dat in de contractuele sfeer hogere eisen aan de verzekeraar mogen worden gesteld dan in de aansprakelijkheidssfeer. Niet kan worden volgehouden dat Rijnstate, c.q. MediRisk het vertrouwen heeft gewekt dat zij geen beroep op de niet-ontvankelijkheid jegens [appellante] zou doen. Dat MediRisk als aansprakelijkheidsverzekeraar van zowel Rijnstate als van de beide artsen de “materiële procespartij”, dat wil zeggen draagplichtig, is, rechtvaardigt geen ander oordeel omdat zij naar de situatie van voor de invoering van de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis uiteenlopende belangen kan hebben bij een afzonderlijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de artsen en het ziekenhuis.
4.4 Volgens grief I, onderdeel II, heeft Rijnstate jegens [appellante] de schijn gewekt met haar een behandelingsovereenkomst te hebben gesloten.
[appellante] heeft deze door Rijnstate gemotiveerde betwiste stelling slechts aan de hand van algemene gezichtspunten onderbouwd. Een feit is dat [appellante] in verband met heupklachten [geïntimeerde sub 1] sedert 1990 heeft geconsulteerd en dat hij haar in september 1992 aan haar linkerheup heeft geopereerd, waarna zij op 19 januari 1993 in Rijnstate werd opgenomen voor de operatie van haar rechterheup door [geïntimeerde sub 1]. Aangenomen moet worden dat [appellante], zoals gewoonlijk alle patiënten, uitging van de band die zij had met de haar behandelend arts, [geïntimeerde sub 1]. Destijds waren praktisch alle specialisten vrij gevestigd, dat wil zeggen buiten dienstverband in een ziekenhuis werkzaam, hetgeen van algemene bekendheid was. Dat Rijnstate voor behandeling, opname, operatiekamer en verpleging faciliteiten verstrekte, waarbij open blijft of zij deze verstrekte aan [geïntimeerde sub 1] of aan [appellante], rechtvaardigde nog niet bij [appellante] het vertrouwen dat zij in verband met haar operatie overeenkwam dat Rijnstate deze zou (laten) uitvoeren. Evenmin was Rijnstate, op straffe van aansprakelijkheid, verplicht om [appellante] tevoren te informeren over de aard van de rechtsverhouding tussen haar en de betrokken artsen. Een dergelijke eis vond in ieder geval in 1993 geen steun in het recht.
Voor de medische behandeling van [appellante] door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is Rijnstate derhalve niet aansprakelijk.
4.5 Naar tussen partijen vaststaat, is de verjaring van de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] in ieder geval gestuit door de schriftelijke mededeling van de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] van 12 juli 1999 (p. 126 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken), waarin deze zich ondubbelzinnig het recht op nakoming van de schadevergoeding voorbehoudt.
Volgens grief II, onderdeel I, gaat de president bij het bepalen van de aanvang van de verjaringstermijn ten onrechte uit van een objectieve toets.
Voor de verjaring van artikel 3:310, lid 1 BW is vereist dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, hetgeen in subjectieve zin moet worden opgevat. Wie zich op die verjaring beroept, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Zie HR 6 april 2001, RvdW 2001,73.
Volgens het verhaal van [appellante] (p. 2) in het rapport van prof. Dr. R. Braakman (p. 113 e.v.van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) merkte zij direct na de operatie dat haar rechter voet slap was en niet kon worden bewogen en deelde [geïntimeerde sub 1] haar later mee dat er een zenuwbeschadiging was. Vóór deze ingreep was er niets mis met het gevoel en met de kracht in dit been.
Volgens de anamnese (op p. 4 en 5) uit het rapport van de deskundigen prof. Dr. R.J.A.M. van Dongen en prof. Dr. R. Marti van 31 januari 2001 (productie zijdens [appellante] in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde sub 1] haar direct na de (eerste) operatie van 20 januari 1993 ingelicht over de complicaties en haar verteld dat een doorgesneden bloedvat dichtgebrand was. Zij had geen enkele controle over het rechterbeen, dat als verlamd was. Na de hersteloperatie van die dag ervoer zij hetzelfde. Haar voet kon zij niet bewegen. Tijdens haar toen weken durend verblijf in het ziekenhuis werd haar verteld dat het herstel van de voetfunctie wel twee jaar zou kunnen duren, aldus de anamnese. Bij de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [appellante], kennelijk namens [appellante], bevestigd dat revalidatie na een heupoperatie als de onderhavige normaal gesproken twee à drie maanden zou vergen. Hieruit vloeit voort dat [appellante] uiterlijk in april 1993 daadwerkelijk bekend was met de(-ze) schade. Dat haar pas na de medische evaluatie van 10 oktober 1994 (zie het verslag van [geïntimeerde sub 1] van 21 oktober 1994, p. 101 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) zou zijn gebleken dat revalidatie haar klachten niet volledig zou opheffen, doet aan het voorgaande niet af omdat een dergelijk gevolg niet buiten de lijn der verwachting lag van de prognose dat revalidatie, in plaats van de gebruikelijke twee à drie maanden, twee jaar zou duren.
Op basis van een en ander valt voorshands niet met een voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding vereiste voldoende mate van aannemelijkheid uit te sluiten dat [appellante] zo niet direct na de operatie dan toch in de loop van haar opname in het ziekenhuis daadwerkelijk bekend was met de voor de schade aansprakelijke persoon ([geïntimeerde sub 1]).
4.6 Volgens grief II, onderdeel II, miskent de president dat de aansprakelijkstelling van Rijnstate en de daaromheen gevoerde correspondentie tevens moet worden aangemerkt als een aansprakelijkstelling jegens de arts [geïntimeerde sub 1] en dat het beroep op verjaring in strijd is met de goede trouw.
Bij brief van 9 augustus 1996 aan Rijnstate (p. 106 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) heeft de advocaat van [appellante] onder meer bericht:
“Cliënte is op 20 januari 1993 in uw ziekenhuis door [geïntimeerde sub 1], orthopaedisch chirurg, geopereerd aan haar rechter heup. Tijdens de operatie (TH plaatsen bij een ernstig geluxeerde heup) is er een vaatlaesie van de femoralis opgetreden. (…).
Cliënte heeft blijvend neurogeen letsel verkregen ten gevolge van de opgetreden ernstige complicatie tijdens de operatie die eerst na geruime vertraging kon worden verholpen.
Hierdoor stel ik uw ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die cliënte ten gevolge van vermelde complicatie, dan wel het verhelpen van vermelde complicatie, heeft geleden, lijdt en nog zal lijden.”
Deze aansprakelijkstelling blijkt aldus enkel gericht tegen Rijnstate. Dat het bureau klachtenopvang van Rijnstate bij brief van 12 augustus 1996 (p. 108 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) de ontvangst van deze brief bevestigde “waarin u namens [appellante] het ziekenhuis Rijnstate c.q. dr. [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk stelt voor de gevolgen van de operatie op 20 januari 1993”, impliceert niet dat de brief van 9 augustus 1996 een uiting was van de op het rechtsgevolg gerichte wil om tevens [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk te stellen. In al haar volgende correspondentie vanaf 22 oktober 1996 (p. 109 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) heeft MediRisk steeds aansprakelijkheid van Rijnstate afgewezen. In zijn aansprakelijkstelling van [geïntimeerde sub 1] van 12 juli 1999 (p. 126 van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) bevestigt de advocaat van [appellante] dat zij bij brief van 9 augustus 1996 Rijnstate aansprakelijk had gesteld voor letsel na operaties waarbij [geïntimeerde sub 1] betrokken was geweest. Er bestaan voorshands geen aanwijzingen waaruit blijkt dat de afzonderlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] eerder tijdens de correspondentie tussen partijen aan de orde is geweest. Van een schriftelijke mededeling aan [geïntimeerde sub 1] waarin [appellante] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming in de vorm van schadevergoeding voorbehield, is tot 12 juli 1999 niet gebleken. Onderhandelingen op zichzelf stuiten in het algemeen geen verjaring.
Niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. Zie HR 1 februari 2002, NJ 2002,195. Dat het beroep van [geïntimeerde sub 1] op verjaring onaanvaardbaar zou zijn, ligt niet voor de hand. Tussen de advocaat en medisch adviseur van [appellante] was er wel sedert 1996 contact met MediRisk, maar slechts in haar hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van Rijnstate. Niet is gebleken dat [geïntimeerde sub 1] ooit vóór 12 juli 1999 persoonlijk aansprakelijk is gesteld. Spoedig daarna heeft de advocaat van [geïntimeerde sub 1] bij brief van 3 augustus 1999 klaarblijkelijk bericht dat de vordering jegens hem was verjaard. Ten slotte is nog van belang dat [appellante] sedert tenminste 1996 werd bijgestaan door een advocaat en een medisch adviseur, die voor haar belangen behoorden te waken.
4.7 Aan zijn beroep op de verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW heeft [geïntimeerde sub 2] enkel ten grondslag gelegd dat [appellante] er vanaf het begin mee bekend was dat de complicatie was verholpen met behulp van de artsen [geïntimeerde sub 2] en [naam arts], zoals blijkt uit de OK-verslagen in het medisch dossier. Volgens hem was [appellante] ermee bekend, althans moest zij geacht worden ermee bekend te zijn dat, voor zover er al iemand aansprakelijk is voor enige door haar geleden schade, de aansprakelijkheid zich destijds richtte jegens de drie behandelend artsen. Haar toenmalige advocaat had daarmee volgens [geïntimeerde sub 2] bekend behoren te zijn.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 2] daar nog aan toegevoegd dat de verjaring begint te lopen op het tijdstip van het schadeveroorzakend handelen.
Dit gehele verweer miskent echter de hiervoor met betrekking tot artikel 3:310 lid 1 BW weergegeven criteria. [geïntimeerde sub 1] had het bloedvat doorgesneden (de complicatie). Vaatchirurg [geïntimeerde sub 2] is vervolgens tijdens de operatie te hulp geschoten om de bloeding te stelpen. Voorshands valt dan werkelijk niet in te zien dat en waarom [appellante] daadwerkelijk bekend zou zijn geweest met diens aansprakelijkheid voor de complicatie. Uit het gehele overgelegde dossier blijkt ook wel dat [appellante] [geïntimeerde sub 2] helemaal niet als aansprakelijke persoon in het vizier heeft gehad - niet via aansprakelijkstellingen noch in haar verzoekschrift tot een voorlopig deskundigenonderzoek - totdat de voorlopige versie d.d. 29 september 2000 van het deskundigenrapport (productie zijdens [appellante] in eerste aanleg) concludeerde (p. 31) dat [geïntimeerde sub 2] in vele opzichten had gefaald. Voorshands valt niet te verwachten dat [geïntimeerde sub 2]s beroep op verjaring zal slagen. Ten opzichte van hem slaagt dit griefonderdeel. Daarmee komt alsnog de toewijsbaarheid van de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] integraal aan de orde.
4.8 Het deskundigenrapport van 31 januari 2001 stelt de diagnose (p. 33):
“zaagletsel van de A. femoralis communis rechts, de V. femoralis communis rechts en mogelijk ook van de N. femoralis rechts. Occlusie van de doorgezaagde A. femoralis door stolselvorming uitgaande van het vaatletsel. Als gevolg daarvan complete ischaemie van het rechter been. De verantwoorde kritische ischaemische tolerantietijd werd in het bijzonder door het verrichten van onnodig en niet-geïndiceerd arteriografisch onderzoek in een ander ziekenhuis ruim overschreden. Als gevolg daarvan is een ischaemische neuropathie van de N. peroneus (en in mindere mate van de N. tibialis) opgetreden, die de oorzaak was van een gefixeerde spitsklompvoetstand van de rechter voet.”.
4.9 Volgens het deskundigenrapport van 31 januari 2001 (p. 34) heeft de chirurg [geïntimeerde sub 2] “op de volgende gebieden gefaald.
1 Hij heeft lichtvaardig en onnadenkend initiatief genomen tot het verrichten van onnodig niet-geïndiceerd arteriografisch onderzoek voor het geval na de orthopedische operatie enige twijfel over de doorbloeding van het rechter been zou bestaan, een initiatief, dat leidde tot een aanzienlijke overschrijding van de ischaemische tolerantietijd en tot een vertraging van de behandeling, met een inoperabele beschadiging van de nervus peroneus als gevolg (…).
2 Hij heeft onverantwoord gemanipuleerd bij zijn pogingen de bloeding, die bij de orthopedische operatie ontstond, tot staan te brengen (…). Het is onmogelijk om vanuit een posterolaterale incisie aan de heup een bloedvatletsel, dat zich in de lies-regio bevindt, adequaat te verzorgen. Hij had niet in den blinde mogen coaguleren, klemmen en clippen. Toen hij vastgesteld had, dat hij het vaatletsel, de oorsprong van de bloeding, niet vanuit de gemaakte incisie in het zicht kon krijgen, had hij de zijligging van de patiënte gedeeltelijk moeten opheffen en het beschadigde gebied via een incisie in de lies moeten benaderen. Wanneer daar van orthopedische kant bezwaar tegen zou zijn gemaakt, had hij – de grondregels van de behandeling van acute arteriële afsluitingen volgend – onmiddellijk in aansluiting aan de orthopedische operatie de patiënte op de operatietafel moeten herpositioneren en de lies-regio moeten exploreren, of dat door een ander moeten laten doen, indien hijzelf wegens afspraken elders niet aanwezig had kunnen blijven. Indien op deze manier zou zijn gehandeld, was niet alleen de arteriële obstructie binnen de ischaemische tolerantietijd opgeheven, maar bovendien waren er dan geen problemen geweest met bezette operatiekamers.”.
4.10 Met een beroep op het rapport van de neurochirurg prof. Dr. R. Braakman van 19 januari 1997 (p. 113 e.v. van de zijdens [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken) bestrijdt [geïntimeerde sub 2] zijn aansprakelijkheid.
Dit rapport geeft echter geen uitsluitsel. Prof. Braakman schrijft (p. 5, midden):
“Diegene die veel ervaring heeft met neurogene complicaties bij heupoperaties moet maar verklaren hoe deze letsels tot stand zijn gekomen; ik heb dit nog nooit eerder gezien.”
Daarna heeft de rechtbank op verzoek van [appellante] bij beschikkingen van 1 december 1999 en 25 februari 2000 mede naar aanleiding van het standpunt van onder meer [geïntimeerde sub 2] het voorlopig deskundigenonderzoek gelast, dat - na tussentijds aan onder meer [geïntimeerde sub 2] geboden en door hem benutte mogelijkheid tot commentaar - heeft geleid tot het rapport van de deskundigen prof. Dr. R.J.A.M. van Dongen en prof. Dr. R. Marti van 31 januari 2001 (productie zijdens [appellante] in eerste aanleg). In het kader van dit kort geding heeft [geïntimeerde sub 2] de inhoud daarvan op geen enkele wijze inhoudelijk aangevochten, laat staan met ondersteuning van enige (andere) deskundige. Dit verweer snijdt vooralsnog geen hout.
4.11 Uit (de conclusies op p. 34 en 36 van) het rapport van de deskundigen prof. Dr. R.J.A.M. van Dongen en prof. Dr. R. Marti van 31 januari 2001 blijkt voorlopig in voldoende mate aannemelijk dat het (door [geïntimeerde sub 1]) teweeggebrachte vaatletsel als gevolg van [geïntimeerde sub 2]s falen verkeerd en te laat is behandeld en dat een juiste en tijdige behandeling daarvan (blijvend) zenuwletsel (zeer ernstig aan de N. peroneus, minder ernstig aan de N. tibialis en gering aan de N. femoralis) had kunnen voorkomen. Eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] voor de veroorzaking van het vaatletsel staat er niet aan in de weg dat [appellante] van [geïntimeerde sub 2] volledige schadevergoeding vordert.
4.12 [geïntimeerde sub 2] voert verder aan dat het causaal verband niet vaststaat. [appellante] had een aangeboren heupdysplasie, zodat volgens [geïntimeerde sub 2] discutabel is of en in hoeverre de klachten uitsluitend en alleen aan de desbetreffende operatie kunnen worden toegeschreven.
De deskundigen concluderen in hun rapport (op p. 35 en 36) dat [appellante] vóór de operaties als deel-invalide op twee krukken en speciale voorzieningen was aangewezen en dat de tijdens en na de operatie opgetreden complicaties een ernstige toename van de invaliditeit hebben veroorzaakt: de gefixeerde klompvoetstand, de stoornissen van de motoriek ten gevolge van de beschadiging van de diverse zenuwen en de sensibiliteitsstoornissen. De opmerking van [geïntimeerde sub 2] dat de klachten in de loop der jaren al dan niet als gevolg van de operatie in 1993 dan wel als gevolg van de aangeboren heupafwijking zijn verergerd, bestrijdt de voorafgaande conclusie van de deskundigen niet wezenlijk.
[geïntimeerde sub 2] heeft niet bestreden en voldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] als gevolg van een en ander orthopedische laarzen met ingebouwde beugel moet dragen, ook binnenshuis min of meer volledig is aangewezen op haar rolstoel en van partieel nu volledig arbeidsongeschikt is geraakt met verlies van haar baan (ambtenaar ministerie van landbouw) als gevolg.
4.13 [geïntimeerde sub 2] heeft de grondslag voor en de omvang van het gevorderde smartengeld ad f 100.000,-- met wettelijke rente niet afzonderlijk bestreden, zodat dit bedrag, nu dit in overeenstemming is met de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, als voorschot volledig toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 1993 (de datum van de operatie) tot 1 juli 2001 (de door [appellante] in de inleidende dagvaarding opgegeven voorlopige einddatum).
4.14 De rapportage van Bureau Pals van 11 april 2001 (productie 12 zijdens [appellante] in eerste aanleg) begroot de netto-inkomensschade over 1993 tot en met 2000 op f 99.854,-- en kapitaliseert het benodigd kapitaal ter compensatie van verlies van arbeidsvermogen (kennelijk na 2000) op f 132.590,--.
[geïntimeerde sub 2] betwist de inhoud van de rapportage op de grond dat daarbij een aantal gegevens zou ontbreken.
Dat [appellante] reeds vóór de operatie van 20 januari 1993 een partiële ABP- en Ziektewetuitkering ontving, is in de rapportage van Bureau Pals (p. 12) verdisconteerd. Anders dan [geïntimeerde sub 2] meent, zijn volledige belastingaangiften en –aanslagen niet noodzakelijk om een goed beeld te verkrijgen omtrent de inkomenssituatie van [appellante] van vóór en na de operatie. [geïntimeerde sub 2] heeft zich er toe beperkt om meer informatie te vragen, zonder aan te geven waarom er reële twijfels zouden bestaan omtrent de door Bureau Pals berekende omvang van het gederfde inkomen en de verloren arbeidscapaciteit.
Waar [appellante] een voorschot ad f 300.000,-- vordert, bestaat er – na aftrek van het smartengeld en de wettelijke rente daarover - onvoldoende grond om er aan te twijfelen dat de inkomstenderving inclusief de wettelijke rente en het verlies van arbeidscapaciteit toch tenminste het restant van het gevorderde voorschot ad f 300.000,-- zullen opvullen.
Hetgeen [geïntimeerde sub 2] tegen de kosten van huishoudelijke hulp, vervoer, etc. en tegen de buitengerechtelijke kosten heeft aangevoerd, behoeft dus geen bespreking meer.
4.15 [geïntimeerde sub 2] wijst nog op een restitutierisico. Er zou in feite een verklaring voor recht worden gevorderd betreffende ontvankelijkheid en verjaring. Een spoedeisend belang zou volgens hem eveneens ontbreken.
Daarvoor wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.1 is vooropgesteld. [appellante] wacht al vele jaren tevergeefs op haar toekomende schadevergoeding en loopt op tegen een voorshands onjuist geoordeeld verjaringsverweer. Daarnaast is het van wezenlijk belang dat een benadeelde niet gedurende vele jaren op schadevergoeding behoeft te wachten. Het spoedeisend belang van [appellante] is daarmee, ook nog in hoger beroep, voldoende gegeven.
Het voorschot wordt in dit kort geding gebaseerd op het stevige en niet inhoudelijk bestreden deskundigenrapport van prof. Van Dongen en prof. Marti en op het nauwelijks aangevochten rapport van Bureau Pals. De kans dat de bodemrechter [appellante] ter zake van alle schadeposten tezamen inclusief de wettelijke rente minder dan het thans gevorderde voorschot zal toekennen, valt praktisch te verwaarlozen. Dat zich een restitutierisico zal verwezenlijken, valt voorshands niet spoedig te verwachten, ook omdat er geen enkele aanwijzing bestaat dat [appellante], die van een matig ambtenarensalaris leefde en thans is aangewezen op een rolstoel, het voorschot op de schadevergoeding meteen zal uitgeven. Haar invaliditeitspensioen van het ABP vormt bovendien nog een verhaalsmogelijkheid voor het geval dat aan MediRisk ooit enig terugvorderingsrecht zou toekomen.
Dit kort geding komt ten slotte ook niet enkel neer op een verklaring voor recht, zoals hierna uit het dictum blijkt.
4.16 [geïntimeerde sub 2] heeft bewijs aangeboden. De aard van het kort geding leent zich echter in het algemeen niet voor (nadere) bewijslevering, zodat dit aanbod worden gepasseerd.
4.17 Resteert nog de door grief I, onderdeel I, aan de orde gestelde aansprakelijkheid wegens een of meer fouten in de organisatie van Rijnstate.
[appellante] licht dit als volgt toe. Het bepaalde arteriografisch onderzoek kon niet in het Diaconessenziekenhuis plaatsvinden omdat de daarvoor benodigde apparatuur defect was. Daarvoor moest [appellante] naar het St. Elisabethziekenhuis worden vervoerd, waar het DSA-onderzoek werd verricht en een afsluiting van de liesslagader werd vastgesteld. Toen [appellante] weer omstreeks 17.00 uur in het Diaconessenziekenhuis aankwam, moest zij vanwege de bezetting van de OK en het wachten op een inval-anesthesist wachten tot tegen 20.00 uur de vaatreconstructie-operatie begon. Het tien uur durende tijdsverloop tussen de afsluiting en het herstel van de liesslagader is veroorzaakt door de gebrekkige organisatie van Rijnstate. Anders zou de bloedstroomonderbreking binnen de kritische ischaemische tolerantietijd van zes uur zijn gebleven en was de kans groot geweest dat geen blijvend letsel was ontstaan.
Rijnstate heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde sub 2] in strijd met de op hem rustende verplichting niet onmiddellijk in aansluiting aan de orthopedische operatie de patiënte op de operatietafel geherpositioneerd en de lies-regio geëxploreerd (of dat door een ander laten doen (indien hijzelf wegens afspraken elders niet aanwezig had kunnen blijven). Indien op deze manier zou zijn gehandeld, was niet alleen de arteriële obstructie binnen de ischaemische tolerantietijd opgeheven, maar bovendien waren er dan geen problemen geweest met bezette operatiekamers. DSA-onderzoek en vervoer waren niet geïndiceerd en bovendien waren er dan (als gevolg van uitloop) geen problemen geweest met bezette operatiekamers. Voorts is gesteld noch gebleken dat een der artsen er bij Rijnstate op heeft aangedrongen dat de arteriële obstructie binnen zes uur na het ontstaan ervan moest worden opgeheven. Daarom valt voorshands niet in te zien dat Rijnstate in de beschikbaarstelling van apparatuur en/of OK-faciliteiten is tekortgeschoten noch dat een eventueel tekortschieten van essentieel belang zou zijn voor de vertraging in de opheffing van de arteriële obstructie.
5 De slotsom
5.1 Het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] slaagt, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1] en Rijnstate faalt, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden bekrachtigd.
5.2 Ten opzichte van [geïntimeerde sub 1] en Rijnstate wordt [appellante] in het ongelijk gesteld en daarom in hun aandeel in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld. Ten opzichte van [appellante] wordt [geïntimeerde sub 2] in hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal hij in haar kosten van beide instanties worden verwezen.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 19 juli 2001 voor zover gewezen tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde sub 1] en Rijnstate anderzijds;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en Rijnstate begroot op EUR 3.025,20 voor salaris van de procureur en op EUR 2.359,66 voor griffierecht;
vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 19 juli 2001 voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde sub 2] en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] als voorschot op de aan haar toekomende schadevergoeding een bedrag van EUR 136.134,06 te betalen;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van [appellante]
voor de eerste aanleg tot het eindvonnis begroot op EUR 703,36 voor salaris van de procureur, op EUR 1.173,48 voor griffierecht en op EUR 77,19 voor de inleidende dagvaarding en
voor het hoger beroep tot heden begroot op EUR 6.806,70 voor salaris van de procureur, op EUR 3.539,49 voor griffierecht en op EUR 75,89 voor de appèldagvaarding;
verklaart de voorafgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Smeeïng-van Hees, in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2002 en bij verhindering van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer.