Uitspraak
26 februari 2002
eerste civiele kamer
rolnummer 2000/877
G E R E C H T S H O f T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr René Henri Smink,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Huisman Bronbemalingen B.V.,
wonende te Hoogland, gemeente Amersfoort ,
appellant,
procureur: mr P.C. Plochg,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 20 september 2000 dat de arrondissementsrechtbank te Zwolle tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en [geïntimeerde] (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 4 december 2000 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator 24 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal vernietigen de overeenkomsten uit mei 1997 tussen Huisman Bronbemalingen B.V. (hierna: Bronbemalingen B.V.) en [geïntimeerde] met betrekking tot de betaling door Bronbemalingen B.V. aan [geïntimeerde] van een beëindigingsvergoeding van f 45.500,-- bruto, althans f 25.025,--, althans f 19.675,-- netto;
2. zal vernietigen de koopovereenkomst uit mei 1997 tussen Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] met betrekking tot een voertuig, merk Mitsubishi, type L200 Pub Cab met het kenteken VR-35-TX, tegen een koopsom van f 5.350,--;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te voldoen de somma van f 45.500,-- in voege als vermeld, althans de somma van f 25.025,-- in voege als vermeld, althans de somma van f 19.675,-- in voege als vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juni 1998, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te voldoen de somma van f 3.835,--, althans f 2.587,--, althans f 2.159,-- vanwege de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand over de onder punt 3 van het petitum genoemde bedragen;
5. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te voldoen de somma van f 17.500,-- in voege als vermeld, althans de somma van f 5.350,-- in voege als vermeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
6. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te voldoen de somma van f 8.400,-- in voege als vermeld, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
7. (voor geval het petitum onder de nummers 3 tot en met 6 niet tot een veroordeling leidt)
[geïntimeerde] zal veroordelen aan de curator te voldoen alle door de faillissementsboedel althans de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van Bronbemalingen B.V. ten gevolge van de litigieuze transacties tussen Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
8. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instantiën.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof de door de curator aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren alsmede het vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
De grieven luiden als volgt.
Grief 1
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 overwogen dat Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] bij overeenkomst d.d. 26 mei 1997 nader zijn overeengekomen dat als ontbindingsvergoeding f 45.500,-- bruto aan
[geïntimeerde] zou worden betaald in plaats van f 25.000,-- bruto.
Grief 2
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 overwogen dat de liquiditeit van Bronbemalingen B.V. eind april 1997 voor een bedrag van f 44.500,-- negatief wordt ingeschat.
Grief 3
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 overwogen dat Koop B.V. alle roerende zaken en het onderhanden werk heeft overgenomen van Bronbemalingen B.V.
Grief 4
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 overwogen dat Koop B.V. in mindering op de koopsom f 19.675,-- heeft voldaan aan [geïntimeerde] als netto ontbindingsvergoeding, met verrekening van de door [geïntimeerde] bij het einde van het dienstverband van Bronbemalingen B.V. gekochte auto ten bedrage van f 5.350,--.
Grief 5
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen in rechtsoverweging 1 dat [geïntimeerde] enige weken na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij Koop B.V. in dienst is getreden.
Grief 6
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 overwogen dat de curator bij schrijven van 26 mei 1998 de nietigheid heeft ingeroepen van de overeenkomst tussen Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] ter zake van de ontbindingsvergoeding.
Grief 7
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 overwogen dat de curator heeft gesteld dat door de wijze waarop de opbrengst van de activatransactie is verdeeld onder een zeer beperkt aantal schuldeisers, de andere schuldeisers zijn benadeeld.
Grief 8
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2 overwogen dat de curator heeft aangevoerd dat op grond van artikel 43 Faillissementswet Pro (Fw) er een vermoeden van wetenschap van benadeling bestaat, omdat de rechtshandeling binnen één jaar voor de faillietverklaring plaatsvond.
Grief 9
Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de curator heeft aangevoerd dat zowel [geïntimeerde] als de bestuurder van Bronbemalingen B.V. als aandeelhouders op de hoogte waren van het naderende faillissement van Bronbemalingen B.V. ten tijde van de transactie, zoals uit de notulen blijkt.
Grief 10
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat zij met [geïntimeerde] van mening is dat in de onderhavige situatie het betalen van een ontbindingsvergoeding aan [geïntimeerde] niet kan worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling van Bronbemalingen B.V.
Grief 11
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat vaststaat tussen partijen dat tussen de bestuurder van Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] een reeds langdurige bestaande verstoorde relatie bestond, dat beiden van mening waren dat er slechts plaats was binnen Bronbemalingen B.V. voor één van hen, dat aanvankelijk [geïntimeerde] heeft voorgesteld de aandelen van zijn neef over te nemen, mits laatstgenoemde ontslag nam, en dat later overeengekomen is dat [geïntimeerde] onder voorwaarde van uitbetaling van een ontbindingsvergoeding zou vertrekken en zijn aandelenpakket zou overdragen aan zijn neef en dat het overeenkomen van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in deze omstandigheden niet als een onverplichte rechtshandeling kan worden aangemerkt.
Grief 12
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat het ingaan op de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarden evenmin als onverplicht kan worden gezien, nu te verwachten was dat Bronbemalingen B.V., indien zij destijds ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] bij de Kantonrechter had gevraagd, een zo goed als gelijke vergoeding aan [geïntimeerde] had moeten betalen, daar de aan [geïntimeerde] uitbetaalde ontbindingsvergoeding ongeveer gelijk is aan de vergoeding die op grond van de Kantonrechtersformule in dit geval zou zijn toegekend.
Grief 13
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 overwogen dat nu aan één van de vereisten voor het slagen van een beroep op artikel 42 Fw Pro niet is voldaan, de primaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond waarvan [geïntimeerde] een ontbindings-vergoeding heeft ontvangen, dient te worden afgewezen.
Grief 14
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 overwogen dat ook de subsidiaire grond voor vernietiging van de beëindigingsovereenkomst geen doel treft en dat niet aannemelijk is dat van samenspanning sprake is in de door partijen geschetste situatie van een verstoorde relatie van de personen die samengespannen zouden moeten hebben, te meer niet nu beide partijen zich ieder door eigen raadslieden, zowel op financieel als op juridisch gebied lieten bijstaan.
Grief 15
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 overwogen dat de stellingen van de curator tegenstrijdig zijn, omdat aan de ene kant wordt aangegeven dat [geïntimeerde] zware druk op Bronbemalingen B.V. heeft uitgeoefend, en aan de andere kant dat hij met Bronbemalingen B.V. heeft samengespannen en dat het elkaar onder druk zetten samenspanning uitsluit.
Grief 16
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat de stellingen van de curator met betrekking tot de verkoop van de auto erop neerkomen dat die verkoop vanwege de veel te lage koopsom onverplicht is geschied.
Grief 17
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat de curator niet heeft betwist dat er een schade aan de auto was van f 7.000,--.
Grief 18
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat niet gezegd kan worden dat Bronbemalingen B.V. in deze een onverplichte rechtshandeling heeft verricht, omdat Bronbemalingen B.V. de prijs heeft geaccepteerd, haar de prijs kennelijk voor die auto niet onredelijk voorkwam en zij zich daarmee heeft verplicht die auto te leveren tegen de aangeboden en geaccepteerde prijs.
Grief 19
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging. 4.4 overwogen dat ook het beroep van de curator op artikel 47 Fw Pro met betrekking tot de verkoop van de auto verworpen wordt, daar van samenspanning geen sprake is.
Grief 20
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 overwogen, dat, nu is vastgesteld dat de ontbindingsvergoeding niet of nauwelijks afwijkt van de gebruikelijke vergoeding onder de onderhavige omstandigheden en het betalen van die ontbindingsvergoeding en de verkoop van de auto niet als onverplichte rechtshandelingen kunnen worden aangemerkt, en zijn gebaseerd op tussen [geïntimeerde] en Bronbemalingen B.V. tot stand gekomen overeenkomsten, waarbij niet is samengespannen, de onderbouwing van het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is komen te vervallen, zodat ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
Grief 21
Ten onrechte heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 overwogen dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is indien Bronbemalingen B.V. is verarmd en [geïntimeerde] is verrijkt zonder redelijke grond. Ten onrechte heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 4.6 overwogen dat uit het onder 4.1 en 4.3 overwogene blijkt dat er wel een grond was voor de betaling van een ontbindingsvergoeding en de verkoop van de auto en dat dit meebrengt dat niet aan de vereisten van artikel 6:212 BW Pro is voldaan. En ten onrechte heeft de rechtbank de vordering op grond van dit artikel afgewezen.
Grief 22
Ten onrechte heeft de rechtbank in 4.7 overwogen met betrekking tot de gevorderde accountantskosten dat uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 april 1997 blijkt dat [geïntimeerde] werd bijgestaan door de accountant H.J. Sprong van het Accountantskantoor Price, Waterhouse Coopers en dat [bestuurder Bronbemalingen B.V.] bestuurder van Bronbemalingen B.V. als adviseur van laatstgenoemde dan wel van hem zelf introduceert de heer Bouw van Accountantskantoor Crop/De Kleuver. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de rekeningen van dit accountantskantoor met betrekking tot de werkzaamheden in mei en juni 1997 ook aan Bronbemalingen B.V. zouden zijn gestuurd, en dat hieruit geconcludeerd moet worden dat Bronbemalingen B.V. althans [bestuurder van Bronbemalinge] en niet [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de door de curator gestelde werkzaamheden ten behoeve van Bronbemalingen B.V. dan wel [bestuurder van Bronbemalinge], aan Accountants-kantoor Crop/De Kleuver en niet ten behoeve van [geïntimeerde], die zijn eigen adviseur had in de periode dat die werkzaamheden door Accountantskantoor Crop/De Kleuver zijn verricht en dat nu aangenomen moet worden dat de werkzaamheden door Crop/De Kleuver niet in opdracht van [geïntimeerde], noch ten behoeve van [geïntimeerde] zijn verricht, de vordering in verband met die werkzaamheden zal worden afgewezen.
Grief 23
Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten afgewezen.
Grief 24
Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering van de curator afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure.
4 De vaststaande feiten
4.1 Tegen de in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn de grieven 1 tot en met 5 gericht.
4.2 Partijen zijn het er over eens dat de aanvankelijk overeengekomen ontbindingsvergoeding ad f 25.000,-- bruto, welke de kantonrechter bij beschikking van 21 mei 1997 (productie 10 bij conclusie van eis) ook heeft opgelegd, door partijen op 20 mei 1997 is gewijzigd in f 45.500,-- bruto, zoals nadien vastgelegd in de akte van 26 mei 1997 (productie 11 bij conclusie van eis). Grief 1 is dus terecht voorgesteld.
4.3 Blijkens de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 april 1997 (p. 2 productie 4 bij conclusie van eis) schatte M.A. Bouw RA de liquiditeit eind april 1997 op circa f 44.500,-- negatief (krap). Dit is wat de rechtbank als feit heeft vastgesteld. Die vaststelling is niet onjuist. Dat de totale financiële situatie van Bronbemalingen B.V. uitzichtloos was, zoals grief 2 aanvoert, doet daaraan niet af. De grief faalt. Hieronder zal nader worden ingegaan op de financiële vooruitzichten van de Bronbemalingen B.V. in april en mei 1997.
4.4 Koop B.V. heeft niet alleen alle roerende zaken en het onderhanden werk van Bronbemalingen B.V. overgenomen maar zij heeft, zoals blijkt uit artikel 6 van Pro de overeenkomst van 29 mei 1997 (productie 12 bij conclusie van eis), ook het op de aangehechte personeelslijst vermelde personeel van Bronbemalingen B.V. in dienst genomen (dus met uitzondering van [geïntimeerde]). Hierover zijn partijen het wel eens, zodat grief 3 slaagt.
4.5 Uit de opbrengst van de activatransactie is via de notaris f 19.675,-- aan [geïntimeerde] betaald. Grief 4 komt terecht op tegen de overweging dat Koop B.V. degene is geweest die de f 19.675,-- aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Koop B.V. heeft immers slechts de bij overeenkomst van 29 mei 1997 met Bronbemalingen B.V. overeengekomen koopprijs ad f 375.000,--- conform artikel 9 voldaan Pro onder de notaris, waarna deze, overeenkomstig artikel 3 van Pro de overeenkomst van 26 mei 1997 (productie 11 bij conclusie van eis), waarbij Koop B.V. geen partij was, het bedrag van f 19.675,-- ten laste van de f 375.000,-- heeft uitbetaald aan [geïntimeerde]. Uit een en ander blijkt dat het bedrag aan [geïntimeerde] is betaald namens Bronbemalingen B.V..
4.6 Partijen zijn het er over eens dat [geïntimeerde] bij Koop B.V. in dienst is getreden op 14 juli 1997. Dat is meer dan enige weken na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 21 mei 1997. Grief 5 is juist.
4.7 Verder zijn tegen de in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten geen grieven of bezwaren gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 De grieven 6 tot en met 9 komen op tegen de weergave in het vonnis onder 2 van het standpunt van de curator. Voor zover nodig zal daarop hieronder worden ingegaan.
5.2 De grieven 10 tot en met 24 leggen het geschil in hoger beroep in volle omvang voor.
5.3 De overeenkomsten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van aanvankelijk f 25.000,-- en uiteindelijk f 45.500,-- en de overeenkomst tot verkoop van de Mitsubishi voor f 5.350,-- zijn alle onverplicht verricht, immers verricht zonder dat daartoe een uit de wet of overeenkomst voortvloeiende rechtsplicht bestond, ook al zou de feitelijke situatie aldus zijn geweest, dat de schuldenaar Bronbemalingen B.V. praktisch niet anders kon doen dan de aangevochten handeling te verrichten (zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617).
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de aandeelhouders [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] en hij niet meer met elkaar overweg konden, dat dit gebrek aan samenwerking zich voortzette bij de uitoefening van hun dagelijkse werkzaamheden en dat hun uit artikel 2:8 BW Pro voortvloeiende verplichtingen een wettelijke grond vormden voor de beëindigingsovereenkomst. Dit standpunt wordt echter verworpen omdat de vergoeding werd bedongen uit hoofde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Bronbemalingen B.V.. Dat staat los van de omstandigheid dat [geïntimeerde] tevens aandeelhouder was. Zijn aandelenpakket heeft hij op 30 mei 1997 voor f 1,--, onder voorwaarden te verhogen tot f 12.500,--, verkocht en geleverd aan [bestuurder van Bronbemalingen B.V.].
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat tussen de aandeelhouders ([bestuurder van Bronbemalingen B.V.] en hem) al eerder vaststond dat er een oplossing moest komen tot behoud van Bronbemalingen B.V.. Overeenstemming tussen aandeelhouders impliceert echter nog geen concrete overeenkomst en evenmin dat Bronbemalingen B.V. daarbij als partij was betrokken. [geïntimeerde] heeft in dit verband wel bij memorie van antwoord van een voorovereenkomst gesproken, maar deze is niet komen vast te staan en het bestaan daarvan is door [geïntimeerde] evenmin te bewijzen aangeboden, zodat die stelling wordt verworpen. Bovendien zou die voorovereenkomst dan evenzeer onverplicht zijn aangegaan.
5.4 Thans komt de vraag aan de orde of van deze overeenkomsten een werkelijke benadeling van de schuldeisers het gevolg is geweest.
5.4.1 De beëindigingsovereenkomst tegen aanvankelijk f 25.000,-- bruto riep voor Bronbemalingen B.V. een schuld ter grootte van dat bedrag in het leven en vergrootte daarmee het passief van Bronbemalingen B.V. dienovereenkomstig, maar de voor de schuldeisers gunstige gevolgen van de verbintenis van de wederpartij van de schuldenaar Bronbemalingen B.V. mogen niet buiten beschouwing gelaten worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn (vergelijk HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca/BACM)).
Volgens de curator bestond er geen reden voor Bronbemalingen B.V. om met [geïntimeerde] een vergoeding, laat staan van een dergelijke omvang van f 45.500,-- of f 25.000,--, overeen te komen omdat het geen tevoren uitgemaakte zaak is dat de kantonrechter zodanige vergoeding toekent en daarbij de correctiefactor C op 1 stelt.
Hierover wordt als volgt geoordeeld.
Blijkens de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Bronbemalingen B.V. van 25 april 1997 (productie 7 bij conclusie van eis) stemden deze er mee in dat de activa, de goodwill en het personeel van Bronbemalingen B.V. door Koop B.V. zouden worden overgenomen. Koop B.V. wilde [geïntimeerde] niet mee overnemen. Aldus dreigde voor Bronbemalingen B.V. het risico dat zij, zonder activa en inkomsten, belast bleef met de verplichting om het loon van [geïntimeerde] ad f 3.949,-- per vier weken door te betalen. Ter voorkoming daarvan heeft Bronbemalingen B.V. – begrijpelijk - een ontbindingsverzoek ingediend. [geïntimeerde] heeft daartegen een verweerschrift ingediend (producties 8 bij conclusie van eis). Beide partijen hebben daarbij uiteengezet dat zij een ontbindingsvergoeding van f 25.000,-- waren overeengekomen en redelijk achtten, waarbij Bronbemalingen B.V. nog in het bijzonder heeft gewezen op haar slechte financiële positie. De kantonrechter heeft in de beschikking van 21 mei 1997 (productie 10 bij conclusie van eis) de arbeidsovereenkomst ontbonden en aan [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van f 25.000,-- bruto. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
“(…) dat voldoende aannemelijk is dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat de dienstbetrekking tussen partijen billijkheidshalve behoort te eindigen.
(…)
Huisman (Bronbemalingen B.V., hof) heeft een vergoeding ten gunste van [geïntimeerde] aangeboden bij toewijzing van het verzoek, waarmee [geïntimeerde] zich in beginsel niet kan verenigen. In het licht van het vorenoverwogene en gelet op alle omstandigheden van het geval komt echter het bedrag van de aangeboden vergoeding de kantonrechter niet onbillijk voor.”
Hieruit blijkt dat de kantonrechter, op dit punt uitgaande van een geschil tussen partijen, zelfstandig een door deze billijk geoordeelde vergoeding aan [geïntimeerde] heeft toegekend op grond van de omstandigheden van het geval, waarbij de kantonrechter de slechte financiële positie van Bronbemalingen B.V. kennelijk via de in de ABC-kantonrechtersformule opgenomen correctiefactor C in neerwaartse richting heeft bijgesteld. Gelet op de hiervoor beschreven noodzaak tot ontbinding ter vermijding van zinloos oplopende (opeisbare en hoog preferente) loonkosten die anders tot boven de f 25.000,-- zouden zijn opgelopen (gelet op de faillissementsdatum van Bronbemalingen B.V. en artikel 40 Fw Pro.) en het feit dat de kantonrechter de hoogte van de vergoeding zelfstandig al op die eerst besproken f 25.000,-- bruto heeft vastgesteld, kan niet worden gezegd dat de schuldeisers door de beëindigingsovereenkomst tegen aanvankelijk f 25.000,-- zijn benadeeld.
Een ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] vloeit hieruit evenmin voort aangezien het hier een door de rechter begrote schadeloosstelling betreft.
5.4.2 De curator heeft er op gewezen dat partijen aanvankelijk een vergoeding zijn overeengekomen van f 25.000,--, dat de kantonrechter de vergoeding bij de ontbindingsbeschikking van 21 mei 1997 heeft vastgesteld op f 25.000,-- bruto, maar dat partijen de dag vóór de zitting (bij brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 20 mei 1997) een verhoging van de beëindigingsvergoeding tot f 45.500,-- bruto zijn overeengekomen, zij het onder verrekening van de inruilwaarde van de auto, zoals vastgelegd in de akte van 26 mei 1997.
Hierover wordt als volgt geoordeeld. Ten opzichte van de eerder door partijen overeengekomen en door de kantonrechter op basis van een eigen afweging vastgestelde beëindigingsvergoeding ad f 25.000,-- moet de verhoging tot f 45.500,-- als benadelend voor de schuldeisers worden aangemerkt. Bronbemalingen B.V. kon de arbeidsovereenkomst immers reeds krachtens de eerder gesloten beëindigingsovereenkomst tegen f 25.000,-- beëindigen. Niet van belang is dat [geïntimeerde] eerder hogere beëindigingsvergoedingen heeft gevraagd. [geïntimeerde] heeft de verhoging tot f 45.500,-- wel trachten te rechtvaardigen met een beroep op de totale afwikkeling van de financiële verbanden tussen partijen die betrokken waren bij de overeenkomst van 26 mei 1997, maar, hoewel dat op zijn weg lag, niet uiteengezet wat er dan tegenover die in die overeenkomst als schadeloosstelling aangeduide verhoging tot f 45.500,-- stond. Dat [geïntimeerde] zijn aandelenpakket aan [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] heeft verkocht (volgens zijn conclusie van antwoord nog voor f 1,--), kan de verhoging evenmin dragen, reeds omdat daarvoor [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] en niet Bronbemalingen B.V. de koopprijs verschuldigd was. [geïntimeerde]s argument dat de beëindigingsvergoeding ad f 45.500,-- beslist niet bovenmatig of buitenproportioneel is, doet evenmin ter zake, omdat de kantonrechter de beëindigingsvergoeding zelfstandig heeft vastgesteld op f 25.000,--. [geïntimeerde]s verweer dat hij een extra betaling voor zijn, noodzakelijke, medewerking heeft bedongen, faalt eveneens, aangezien op 20 mei 1997 reeds redelijkerwijs te verwachten viel dat de kantonrechter in het voetspoor van de eerder door partijen ingenomen standpunten de beëindigingsvergoeding zou vaststellen op f 25.000,--. Ten slotte heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat de beëindigingsvergoeding door Koop B.V. werd betaald met een bedrag opgeteld bij de koopsom van de activa van Huisman Bronbemalingen B.V.. Dit standpunt is evenwel met betrekking tot de verhoging onjuist. In haar fax van 22 april 1997 (productie 6 bij conclusie van eis) verklaarde Koop B.V. zich reeds bereid f 375.000,-- te betalen voor alle bedrijfsmiddelen met inbegrip van een ontslagvergoeding voor [geïntimeerde]. Partijen gingen (blijkens de diverse producties onder 7 tot en met 9 bij conclusie van eis) gedurende de periode van 25 april 1997 tot en met 1 mei 1997 uit van een beëindigingsvergoeding ad f 25.000,-- bruto. De verkoop aan Koop B.V. werd op 29 mei 1997 schriftelijk vastgelegd (productie 12 bij conclusie van eis) voor een prijs van f 375.000,--. Daaruit blijkt aldus niet van een verhoging voor de inmiddels op f 45.500,-- gestelde beëindigingsvergoeding.
5.5 Nu de schuldeisers door de verhoging (ad f 20.500,--) van de beëindigingsvergoeding zijn benadeeld, komt vervolgens de vraag aan de orde of Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] op 20 mei 1997 bij die daartoe strekkende overeenkomst wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Het betreft een rechtshandeling, die de schuldenaar Bronbemalingen B.V. heeft verricht binnen één jaar vóór de faillietverklaring (van 19 november 1997), zodat artikel 43, lid 1 Fw van belang wordt.
[geïntimeerde] heeft wel verdedigd dat het daarin neergelegde wettelijk vermoeden blijkens artikel 43, eerste lid, Fw slechts geldt voor de wetenschap aan het slot van artikel 42, eerste lid, eerste zin, Fw, maar niet voor die als bedoeld in artikel 42, tweede lid, Fw.
Voor de daarin aangegeven rechtshandelingen eist het tweede lid van artikel 42 Fw Pro in aanvulling op het eerste lid dat de in het eerste lid bedoelde wetenschap ook aanwezig moet zijn geweest bij degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechthandeling verrichtte. Artikel 43, lid 1, aanhef formuleert in aansluiting daarop een vermoeden van wetenschap aan beide zijden. Dat artikel heeft dus ook betrekking op de wetenschap bij degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechthandeling verrichtte. Het verweer faalt daarom.
Ingevolge artikel 43, lid 1, aanhef en onder 4, aanhef en onder b. Fw wordt vermoed dat de schuldenaar (Bronbemalingen B.V.) en [geïntimeerde], die de helft van haar aandelen hield, wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zou zijn. Ingevolge artikel 178 lid 2 Rv Pro. staat tegenbewijs vrij. Tegen dit wettelijk vermoeden heeft [geïntimeerde] in geen enkele instantie tegenbewijs aangeboden, zodat van de juistheid daarvan moet worden aangegaan.
5.6 De verkoop van de auto verplichtte [geïntimeerde] tot betaling van de koopprijs ad f 5.350,--, hetgeen volgens de curator benadeling van schuldeisers tot gevolg had omdat een dergelijk voertuig destijds een waarde zou vertegenwoordigen van f 17.500,--.
Blijkens de offerte van 23 april 1997 (productie 15 bij conclusie van eis) heeft de dealer de Mitsubishi uit 1992 met 177.000 km op de teller bij inruil gewaardeerd f 5.350.--. Daarin heeft de dealer “schade rondom” op plusminus f 7.000,-- verdisconteerd. Gelet op deze offerte kon de curator niet volstaan met zijn stelling dat de auto een waarde had van f 17.500,--. Hij diende die stelling te onderbouwen. Nu de curator dit niet heeft gedaan, wordt aan zijn stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan. Bewijslevering is dan niet meer aan de orde. Van benadeling in dit opzicht kan daarom niet worden uitgegaan.
Nu Bronbemalingen B.V. op dit punt geen schade heeft geleden, is de vordering van de curator wegens ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] niet toewijsbaar.
5.7 Van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden kan ook sprake zijn wanneer als gevolg van een redelijke tegenprestatie het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, maar zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (vergelijk HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana).
Bij hun overeenkomst van 26 mei 1997 (productie 11 bij conclusie van eis) hebben Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] onherroepelijke volmacht aan de notaris verleend om het verschil tussen de schadeloosstelling ad f 45.500,-- minus de loonheffing ad f 20.475,-- en minus de koopprijs van de auto ad f 5.350,--, dus f 19.675,-- ten laste van de opbrengst van de activatransactie ad f 375.000,-- aan [geïntimeerde] te voldoen. Ook van deze overeenkomst heeft de curator de vernietiging gevorderd.
Voor zover het gaat om het excedent ad f 20.500,-- boven de eerder overeengekomen en toegewezen beëindigingsvergoeding ad f 25.000,--, bouwt deze overeenkomst omtrent de wijze van uitbetaling voort op de eerdere vernietigde overeenkomst van 20 mei 1997 en is deze ingevolge artikel 6:229 BW Pro eveneens vernietigbaar.
5.8 De curator heeft voorts aangevoerd dat de auto of haar opbrengst zonder deze door de curator gewraakte en als inbetalinggeving aangeduide transactie, waarbij [geïntimeerde] de koopprijs van de auto via verrekening voldeed, beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers en dat deze daardoor in hun verhaalsrechten zijn benadeeld.
In dit verband rijst de vraag of de verkoop van de auto en de wijze van betaling (namelijk door verrekening) als een samengestelde onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw Pro benadelend voor de schuldeisers was.
Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.
Onder 5.4.1 is reeds geoordeeld dat van de beëindigingsovereenkomst tegen de basisbeëindigingsvergoeding ad f 25.000,-- bruto geen benadeling van de schuldeisers het gevolg is geweest. Ook na aftrek van de loonheffing was de daaruit voor [geïntimeerde] voortvloeiende vordering op Bronbemalingen B.V. voldoende groot voor verrekening met de onder 5.6 reëel geoordeelde koopprijs van de auto ad f 5.350,--. De overeenkomst tot aankoop van de auto en de verrekening van de koopprijs met het bedrag van f 25.000,-- hebben daarom geen benadeling van de schuldeisers tot gevolg gehad.
5.9 Door betaling van de verschuldigde basisbeëindigingsvergoeding ad f 25.000,--, waarbinnen de verkoop en afrekening van de auto werd geëffectueerd, heeft Bronbemalingen B.V. voldaan aan een opeisbare schuld. Met een beroep op artikel 47 Fw Pro roept de curator ook de vernietiging van deze betaling in.
[geïntimeerde] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
Onder 5.4.1 is reeds geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de schuldeisers door de beëindigingsovereenkomst tegen de vergoeding ad f 25.000,-- zijn benadeeld, terwijl onder 5.8 ook de koop van de auto met verrekening van de koopprijs niet benadelend werd geoordeeld. Voor een afzonderlijke toetsing aan artikel 47 Fw Pro is dan geen plaats meer.
5.10 Wegens de diverse hiervoor besproken overeenkomsten en de uitbetaling aan [geïntimeerde] heeft de curator van hem ook in subsidiair verband schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen gevorderd.
Indien de voormelde overeenkomsten en betaling aan [geïntimeerde] niet vernietigbaar zijn op grond van de artikelen 42 en 47 Fw, geldt als uitgangspunt dat dan slechts bijzondere omstandigheden de overeenkomsten en de uitbetaling onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen liggen immers mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is (zie HR 16 juni 2000, 578). Zodanige bijzonderheden heeft de curator niet aan deze vordering ten grondslag gelegd, zodat zij terecht is afgewezen.
5.11 Volgens de brief van 20 juli 1998 (productie 21 bij conclusie van eis) hebben Crop/De Kleuver Registeraccountants ten eerste 15 uur à f 240,-- aan diverse beprekingen en werkzaamheden in verband met diverse conflicten in de familie ([geïntimeerde]) en ten tweede 55 uur à f 240,-- in verband met conflicten tussen de aandeelhouders ([geïntimeerde] en [bestuurder van Bronbemalingen B.V.]) besteed, hetgeen leidt tot een totaal terzake gedeclareerd bedrag ad f 16.800,-- exclusief BTW. Daarvan vordert de curator betaling door [geïntimeerde] van de helft ad f 8.400,--.
Tegen de afwijzing van deze vordering voert de curator aan dat het accountantskantoor bemiddelings- en advieswerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de beide aandeelhouders, [geïntimeerde] en [bestuurder van Bronbemalingen B.V.], en dat de kosten hiervan ten onrechte ten laste van Bronbemalingen B.V. zijn gebracht, terwijl [geïntimeerde] en [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] hiervan persoonlijk voordeel hebben genoten.
5.12 De curator heeft niet weersproken en daarom staat vast dat de desbetreffende opdrachten aan dat accountantskantoor zijn verstrekt door Bronbemalingen B.V.. Voorts staat als onweersproken vast, zoals in de hiervoor bedoelde brief vermeld: “dat de onder 1 en 2 bedoelde conflicten rechtstreeks verband hielden met (de bedrijfsvoering van) Huisman Bronbemalingen B.V.” Evenmin heeft de curator weersproken dat [geïntimeerde] werd bijgestaan door zijn eigen accountants, Sprong en Poelen van PriceWaterhouseCoopers en dat hij niet heeft ingestemd met de dienstverlening door Crop/De Kleuver Registeraccountants op instigatie van [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] ten behoeve van Bronbemalingen B.V..
5.13 Dat Bronbemalingen B.V. (via [bestuurder van Bronbemalingen B.V.]) Crop/De Kleuver Registeraccountants (mede) heeft ingezet in het kader van besprekingen in verband met conflicten in de familie [geïntimeerde] en tussen de aandeelhouders [geïntimeerde] en [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] strekte vanzelfsprekend ook in het belang van Bronbemalingen B.V., aangezien haar onderneming alle belang had bij een redelijke samenwerking tussen haar aandeelhouders, die tevens elkaars familieleden zijn. Afgezien van de stelling dat [geïntimeerde] van die inzet van Crop/De Kleuver Registeraccountants heeft geprofiteerd, heeft de curator niet aangegeven in welk opzicht het gedrag van [geïntimeerde] jegens Bronbemalingen B.V. in strijd komt met de hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarom valt in redelijkheid niet in te zien dat [geïntimeerde] van de inzet van Krop/De Kleuver Registeraccounts onrechtmatig zou hebben geprofiteerd.
5.14 Dat [geïntimeerde] van de inzet van Crop/De Kleuver Registeraccountants heeft geprofiteerd, mag waar zijn, maar hij was niet de enige. Tenminste ook Bronbemalingen B.V. en [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] hebben daar hun voordeel van gehad. Van de verrijking van [geïntimeerde], hem min of meer opgedrongen doordat [bestuurder van Bronbemalingen B.V.] Crop/De Kleuver Registeraccountants heeft ingezet, kan dan ook niet worden gezegd dat deze ongerechtvaardigd was.
Deze vordering is dus terecht afgewezen.
5.15 De curator heeft niet gesteld dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Daarom heeft de rechtbank deze vordering ad primair f 3.835,--, subsidiair ad f 2.587,-- en meer subsidiair ad f 2.159,-- terecht afgewezen.
5.16 Nu de vordering van de curator onder 3, zij het deels, wordt toegewezen, behoeft zijn subsidiaire vordering onder 7 geen behandeling meer.
5.17 Het bewijsaanbod van beide partijen wordt gepasseerd omdat zij op geen enkele wijze hebben aangegeven welke concrete feiten zij op welke wijze wensen te bewijzen.
6 De slotsom
6.1 Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd.
6.2 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd als na te melden.
7 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 20 september 2000 en opnieuw rechtdoende:
vernietigt de in aansluiting op de beëindigingsovereenkomst van mei 1997 tussen Bronbemalingen B.V. en [geïntimeerde] gesloten nadere overeenkomsten van 20 en 26 mei 1997 voor zover deze Bronbemalingen B.V. verplichtten tot een betaling aan [geïntimeerde] van een beëindigingsvergoeding van meer dan f 25.000,-- bruto;
veroordeelt [geïntimeerde] om wegens deze vernietiging tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van EUR 9.302,49, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juni 1998 tot de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs Houtman, Steeg en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2002.