Uitspraak
8 mei 2001
eerste civiele kamer
rolnummer 2000/074
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 1],
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam geïntimeerde sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 2],
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Handelsmaatschappij [naam geïntimeerde sub 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 3],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 De voortzetting van het geding in hoger beroep
1.1 Ingevolge het bepaalde in het in deze zaak gewezen tussenarrest van 17 oktober 2000 hebben [geïntimeerden] een akte genomen en daarbij producties overgelegd. Voor zoveel nodig hebben zij aanvullend bewijs aangeboden door het doen horen van de beide (toenmalige) raadslieden van partijen.
1.2 [appellant] heeft hierop gereageerd bij antwoordakte.
1.3 Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, [geïntimeerden] door mr. L. Paulus, advocaat te Apeldoorn, en [appellant] door mr. A.M. van Dusseldorp, eveneens advocaat te Apeldoorn.
1.4 Daarna zijn de procesdossiers, waaronder de pleitnota’s, overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Bij voormeld tussenarrest van 17 oktober 2000 zijn [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld om door middel van het in het geding brengen van de relevante correspondentie tussen de raadslieden van partijen hun stelling te bewijzen dat de overeenkomst van 20 januari 1997 een vaststellingsovereenkomst was in de zin van artikel 7:900 BW Pro en wel ter beëindiging van een geschil tussen partijen omtrent de rechtsgeldigheid van de overeengekomen non-concurrentiebedingen.
2.2 De overgelegde correspondentie betreft de volgende brieven:
1) de brief van mr. L.W. Houten, destijds de raadsman van [naam geïntimeerde sub 3], aan mr. R.J. Voorink, destijds de raadsman van [appellant], d.d. 7 november 1996;
2) de brief van mr. Voorink aan mr. Houten, d.d. 19 november 1996;
3) de brief van mr. Houten aan mr. Voorink, d.d. 23 januari 1997.
ad 1) Uit deze brief blijkt het volgende. [naam geïntimeerde sub 3] had zodanige bezwaren jegens en kritiek op [appellant] dat hij bij besluit van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 7 november 1996 met onmiddellijke ingang is geschorst en dat hem met inachtneming van de opzegtermijn van 3 maanden ontslag is aangezegd tegen 1 maart 1997. Bij een eerdere aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 1996 was [appellant] kwaad weggelopen toen zijn persoon en zijn functioneren aan de orde werden gesteld. Na die vergadering van 15 oktober 1996 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [appellant] en de indirect aandeelhouder van [naam geïntimeerde sub 3], [naam indirect aandeelhouder]. In die gesprekken heeft [appellant] aangegeven dat hij vrijwillig wilde vertrekken bij [naam geïntimeerde sub 3], mits het non-concurrentiebeding zou worden gematigd. [naam indirect aandeelhouder] heeft daarop meegedeeld in principe bereid te zijn na te denken over matiging van het non-concurrentiebeding.
ad 2) Deze brief houdt onder meer het volgende in. Bevestigd wordt dat er tussen partijen verschil van inzicht is ontstaan over de wijze waarop [appellant] zijn werkzaamheden uitoefende en dat in een gesprek kort na 15 oktober 1996 is besproken dat het wellicht verstandig zou zijn als [appellant] zijn werkzaamheden zou beëindigen. In een vervolggesprek heeft [appellant] aangegeven daartoe bereid te zijn mits een regeling werd getroffen terzake de bestaande non-concurrentie-bedingen. Uiteindelijk beperkte de discussie zich nog slechts tot de territoriale werking van die bedingen. Een en ander doorkruisend zou op 4 november 1996 een aandeelhoudersvergadering plaatsvinden met als onderwerp de schorsing en het ontslag van [appellant]. De vergadering is vervolgens verschoven naar 7 november 1996 en heeft - nadat bij de aanvang van die vergadering de raadsman van [appellant] zich had teruggetrokken - plaatsgevonden buiten aanwezigheid van [appellant]. Bij die vergadering is besloten tot schorsing van [appellant] en zijn ontslag per 1 maart 1997. De raadsman van [appellant] heeft zich ter zake van de rechtsgeldigheid alsmede de redelijkheid van die besluiten uitdrukkelijk alle rechten voorbehouden en voorts een voorstel tot regeling gedaan, bevattende de voorwaarden waaronder [appellant] bereid was zich neer te leggen bij de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders en in te stemmen met de beëindiging van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Onderdeel daarvan was een beperking van de bestaande non-concurrentiebedingen volgens een nieuw te sluiten overeenkomst die als bijlage 1 was bijgevoegd bij de brief.
ad 3) Deze brief bevat de vaststelling dat partijen een perfecte overeenkomst hebben bereikt, die als volgt kort wordt samengevat. [appellant] heeft per 20 januari 1997 ontslag genomen en hetgeen hem op grond van de arbeidsovereenkomst tot die datum toekomt, zal door [naam geïntimeerde sub 3] worden betaald. De concurrentiebedingen blijven in stand met dien verstande dat het gebied beperkt wordt. (...) Partijen verlenen elkaar finale kwijting.
2.3 Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat er tussen partijen onzekerheid of geschil was over de rechtsgeldigheid van de ontslagaanzegging, maar dat er geen onzekerheid of geschil was over de rechtsgeldigheid van de non-concurrentiebedingen. Niet is gebleken dat [appellant] de rechtsgeldigheid van die bedingen bestreed. Hij heeft slechts getracht om in het kader van een regeling van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met [naam geïntimeerde sub 3] een matiging te bereiken van de voor hem geldende non-concurrentiebedingen. Daartoe had hij zich bereid verklaard vrijwillig bij [naam geïntimeerde sub 3] te vertrekken op de voorwaarde dat de non-concurrentiebedingen werden gematigd. Het treffen van een nieuwe regeling ten aanzien van de non-concurrentiebedingen is dan niet aan te merken als een vaststellingsovereenkomst, maar als het wijzigen van de rechtsverhouding. Aan deze conclusie kan niet afdoen het argument van [geïntimeerden] dat de broer van [appellant], [naam broer appellant], de geldigheid van de voor hem geldende non-concurrentiebedingen aanvocht en daartoe [geïntimeerden] in augustus 1995 in een procedure had betrokken. Handelingen van [naam broer appellant] kunnen niet aan [appellant] worden aangerekend.
2.4 Geconcludeerd moet dus worden dat uit de door [geïntimeerden] overgelegde correspondentie geen bewijs is te ontlenen voor haar stelling dat de overeenkomst van 20 januari 1997 een vaststellingsovereenkomst ter zake van de non-concurrentiebedingen is. Naar het oordeel van het hof is aan deze correspondentie zelfs geen begin van bewijs te ontlenen, zodat het hof voorbijgaat aan het door [geïntimeerden] aangeboden aanvullende bewijs door het doen horen van de toenmalige raadslieden van partijen.
2.5 Vervolgens komt de vraag aan de orde of de non-concurrentiebedingen in strijd zijn met artikel 6 Mededingingswet Pro (Mw) en daarom moeten worden nietig verklaard. [appellant] vordert nietigverklaring van de bedingen met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 en wat betreft het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst subsidiair tot een datum die het hof redelijk zal oordelen.
2.6 Het non-concurrentiebeding van 19 december 1989 (gewijzigd op 20 januari 1997) is overeengekomen tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 1] in het kader van de verkoop van de onderneming van de commanditaire vennootschap [appellant] C.V. aan [naam geïntimeerde sub 1] en is aangegaan voor een periode van 10 jaar. Aanvankelijk had het beding betrekking op geheel Nederland, maar bij de overeenkomst van 20 januari 1997 is het gebied beperkt tot de gehele provincie Gelderland en een straal van 50 kilometer rond de gemeente Apeldoorn. Bij de verkoop van de onderneming is goodwill en knowhow overgedragen, waarvoor door [naam geïntimeerde sub 1] is betaald.
2.7 Het hof verwerpt het verweer van [naam geïntimeerde sub 1] dat dit non-concurrentiebeding geen merkbare beperking van de mededinging zou zijn. Het feit dat [appellant], na de matiging van het non-concurrentiebeding, geen concurrerende activiteiten in de provincie Gelderland en in een straal van 50 kilometer rond de gemeente Apeldoorn mag verrichten, houdt al in dat deze mededingingsbeperking geen onbetekenend effect op de markt heeft. Naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, betreft het voor hem verboden gebied 1/5 deel van Nederland, hetgeen naar het oordeel van het hof niet onbetekenend is.
2.8 Het hof verwerpt voorts het verweer van [naam geïntimeerde sub 1] dat het non-concurrentiebeding valt onder de uitzondering van artikel 10 Mw Pro. De daar bedoelde nevenrestricties zijn in een geval als het onderhavige slechts aanvaardbaar in zoverre zij redelijkerwijs nodig zijn om de koper van een onderneming in staat te stellen de volle waarde van de gekochte onderneming te verkrijgen. Ten aanzien van een non-concurrentiebeding was tot voor kort, indien ook goodwill en knowhow is overgedragen, in beginsel een termijn van maximaal vijf jaar acceptabel. (Naar de huidige opvattingen is die termijn drie jaar.) Onder omstandigheden kan een langere termijn acceptabel zijn. Het betoog van [geïntimeerden] dat daartoe in dit geval aanleiding was wegens de lange levensduur van de producten (horeca-keukeninstallaties), wordt door het hof verworpen. Naar [appellant] onweersproken heeft gesteld behoorden tot de producten ook glaswerk en serviezen. Deze producten hebben een veel kortere levensduur. Al met al ziet het hof geen aanleiding om [geïntimeerden] te volgen in hun stelling dat de overeengekomen termijn van het non-concurrentiebeding van tien jaar aanvaardbaar is.
2.9 De conclusie moet zijn dat ten tijde van de inwerkingtreding van de Mw het non-concurrentiebeding een door artikel 6 Mw Pro verboden overeenkomst was. Anders dan [appellant] vordert, betekent dit niet dat het non-concurrentiebeding nietig is vanaf 1 januari 1998, de datum waarop de Mw in werking trad. Ingevolge artikel 100 Mw Pro geldt artikel 6 niet Pro gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 voor Pro een op dat tijdstip geldende overeenkomst, voorzover die overeenkomst niet onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging. In dit verband heeft [appellant] betoogd dat het non-concurrentiebeding, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 20 januari 1997, in strijd was met het Besluit marktverdelingsregelingen. Dit betoog moet echter worden verworpen, omdat artikel 3 van Pro genoemd Besluit in lid 1 onder b bepaalt dat de artikelen 1 en 2 van het Besluit (waarin is bepaald welke bepalingen in mededingingsregelingen onverbindend zijn) niet gelden voor bepalingen in mededingingsregelingen die de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Niet gebleken is dat het onderhavige non-concurrentiebeding de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen ongunstig kan beïnvloeden dan wel dat door dit beding de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Uit het voorgaande volgt dat het non-concurrentiebeding nietig moet worden verklaard met ingang van 1 april 1998.
2.10 Het non-concurrentiebeding dat op of omstreeks 4 maart 1994 (gewijzigd op 20 januari 1997) is gesloten, is overeengekomen tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 2] bij de overdracht door de vennootschap van [appellant], [naam vennootschap], van 99 aandelen in [naam geïntimeerde sub 3] aan [naam geïntimeerde sub 2]. Het betrof hier de overdracht van een minderheidspakket aandelen (99 van de in totaal 400 aandelen) en niet de overdracht van (de zeggenschap over) een onderneming. Niet valt in te zien waarom hier een non-concurrentiebeding zonder enige termijnbepaling, dus geldend voor altijd, gerechtvaardigd zou zijn. Ten aanzien van dit non-concurrentiebeding moet derhalve ook geconcludeerd worden dat dit wegens strijd met artikel 6 Mw Pro moet worden nietig verklaard met ingang van 1 april 1998.
2.11 Anders is de situatie ten aanzien van het non-concurrentiebeding dat in het kader van de arbeidsovereenkomst is gesloten. Een dergelijk beding valt onder de werking van artikel 7:653 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), welk artikel betrekking heeft op het beding waarbij de werknemer beperkt wordt in zijn vrijheid om na het einde van de dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn. De werkzaamheid behoeft niet te zijn het als werknemer werkzaam zijn. Het beding is slechts geldig indien het schriftelijk is overeengekomen, dit wil zeggen dat de werknemer schriftelijk moet hebben verklaard hiermee in te stemmen. In verband met dit vereiste kan niet tot het beding gerekend worden de passage die de raadsman van [naam geïntimeerde sub 3], in zijn brief van 23 januari 1997 aan de raadsman van [appellant], heeft toegevoegd aan het beding, te weten: “Hoewel daar geen discussie over kan zijn, lijkt het mij goed, gelet op de omstandigheden van het geval, nog eens te benadrukken dat indirect ook betekent, dat het uw cliënt verboden is via een derde danwel een stroman in het gebied de verboden activiteiten te ontplooien, hetgeen tevens meebrengt dat hij met geen enkele (potentiële) klant van [geïntimeerden] binnen het betreffende gebied zakelijke contacten in de ruimste zin van het woord mag onderhouden”.
Lid 2 van artikel 7:653 BW Pro bepaalt dat de rechter zo’n beding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof is van oordeel dat, in aanmerking nemend
- enerzijds dat [appellant] statutair directeur was van [naam geïntimeerde sub 3] en dus alles wist van het reilen en zeilen van de onderneming van [naam geïntimeerde sub 3], waardoor [naam geïntimeerde sub 3] een groot belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding, en
- anderzijds dat het gebied waarbinnen [appellant] geen concurrerende activiteiten mocht verrichten sterk was ingeperkt door de overeenkomst van 20 januari 1997 (eerst geheel Nederland, thans de provincie Gelderland en een straal van 50 kilometer rond de gemeente Apeldoorn) en daardoor [appellant] slechts in beperkte mate door het beding werd benadeeld,
het beding een maximale geldingsduur dient te hebben van twee jaar na het einde van het dienstverband van [appellant], derhalve tot 20 januari 1999. Voorzover het een langere geldingsduur heeft, zal het worden vernietigd. Het hof ziet niet in dat [naam geïntimeerde sub 3] na twee jaar nog een reëel belang heeft bij het beding, omdat dan veel van de kennis van [appellant] van de onderneming van [naam geïntimeerde sub 3] is verouderd en de vroegere contacten tussen [appellant] en de vaste klanten van de onderneming van [naam geïntimeerde sub 3] zullen zijn verwaterd. Bij langere handhaving van het beding zou [appellant] onbillijk worden benadeeld.
2.12 [appellant] heeft geen (concrete) grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling (artikel 6:228 BW Pro) alsmede het beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW Pro) afstuit op het feit dat ten tijde van de onderhandelingen in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 3], waarbij partijen werden bijgestaan door rechtsgeleerde raadslieden, de tekst van artikel 6 Mw Pro al (nagenoeg) vaststond alsmede dat toen over de nieuwe Mw publicaties in de juridische vakpers waren verschenen. Evenmin zijn (concrete) grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van [appellant] op artikel 6:229 BW Pro faalt, omdat niet gezegd kan worden dat de aanvankelijk tussen de partijen overeengekomen non-concurrentiebedingen ten tijde van het afsluiten van de desbetreffende overeenkomsten nietig waren, zodat de overeenkomst van 20 januari 1997 niet voortbouwde op een niet bestaande rechtsverhouding.
Nu [appellant] tegen voormelde oordelen geen (concrete) grieven heeft aangevoerd, volstaat het hof ermee zich te verenigen met deze oordelen van de rechtbank.
3 Slotsom
Het hoger beroep is in overwegende mate gegrond. De vorderingen van [appellant] zijn toewijsbaar zoals hierboven is aangegeven. Het vonnis waarvan beroep moet dus worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
4 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 2 december 1999;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart nietig met ingang van 1 april 1998 het tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 1] gesloten non-concurrentiebeding d.d. 19 december 1989, zoals gewijzigd op 20 januari 1997;
verklaart nietig met ingang van 1 april 1998 het tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 2] gesloten non-concurrentiebeding dat op of omstreeks 4 maart 1994 is overeengekomen, zoals gewijzigd op 20 januari 1997;
vernietigt met ingang van 20 januari 1999 het tussen [appellant] en [naam geïntimeerde sub 3] gesloten non-concurrentiebeding d.d. 24 januari 1990, zoals gewijzigd op 4 maart 1994 en opnieuw gewijzigd op 20 januari 1997;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op:
- voor de eerste aanleg ¦ 583,90 aan verschotten en ¦ 2.580,= voor salaris;
- voor het hoger beroep ¦ 578,64 aan verschotten en ¦ 5.100,= voor salaris;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Smeeïng-Van Hees en Schuman, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 8 mei 2001.