Uitspraak
2 januari 2001
derde civiele kamer
rolnummer 2000/046
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de gemeente Zelhem,
zetelend te Zelhem,
appellante,
procureur: mr P.C. Plochg,
tegen:
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
procureur: mr J.E. Brands.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Zutphen heeft op 4 maart 1999 en op 7 oktober 1999 vonnissen gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: de gemeente) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Deze vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in afschrift aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 4 januari 2000 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 oktober 1999 met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente zeven grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
1. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door de gemeente geleden en te lijden schade ten gevolge van de in het onder geschil genoemde perceel aanwezige bodem- en grondwaterverontreiniging;
2. primair: [geïntimeerde] zal veroordelen deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan de gemeente te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de dagvaarding in prima is uitgebracht;
subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen om aan de gemeente te betalen [het hof leest met verbetering van een kennelijke schrijffout:] f 25.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de dagvaarding in prima is uitgebracht;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachti-gen met veroordeling van de gemeente in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Ter terechtzitting van het hof van 9 oktober 2000 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens de gemeente het woord is gevoerd door mr W.H.A. Buiting, advocaat te Doetinchem, en namens [geïntimeerde] door mr J.F. Sabaroedin, advocaat te Almelo, overeenkomstig door hen overge-legde pleitnota's. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van producties.
2.5 Vervolgens zijn de stukken overge-legd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds ge-steld en anderzijds erkend dan wel niet of onvol-doende weer-sproken en op grond van de in zoverre niet bestre-den inhoud van over-ge-legde bewijs-stukken dan wel als door de recht-bank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [geïntimeerde] was eigenaar van een perceel grond, gelegen aan de [straatnaam en nummer] te [woonplaats geïntimeerde], kadastraal bekend als gemeente [woonplaats geïntimeerde], sectie N, nummer 3004. Hij had dit perceel in juli 1985 in eigendom verkregen van zijn rechtsvoorganger [naam rechtsvoorganger], die voordien op dat perceel vanaf 1954 een garage annex benzinestation had geëxploiteerd. [geïntimeerde] heeft op het perceel het garagebedrijf voortgezet, maar niet het benzinestation. In verband met de beëindiging van dat bedrijfsonderdeel is [geïntimeerde] bij besluit van 30 mei 1985 (overgelegd bij conclusie van antwoord) door de gemeente een schadeloosstelling van f 37.500,- toegekend. Bij dat besluit is hem tevens toestemming verleend op het onderhavige perceel één ondergrondse tank met afleverpomp voor de opslag van benzine te plaatsen, zulks uitsluitend voor eigen gebruik. Een dergelijke tank is door [geïntimeerde] nooit geplaatst.
3.2 In 1989 is door de Stichting Waterlaboratorium Oost te Doetinchem (hierna te noemen: SWO) een bodemonderzoek ingesteld op de lokatie van het Garagebedrijf Looman. Dit bedrijf was gelegen naast het perceel van [geïntimeerde]. De conclusie van dat onderzoek alsmede van eerder uitgevoerd onderzoek was dat er geen beletselen waren voor woningbouw (rapport van 14 juli 1989, kenmerk KO-1031, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord).
3.3 In maart 1991 hebben [geïntimeerde] en de gemeente een principeovereenkomst gesloten tot verkoop van het onderhavige perceel aan de gemeente voor de prijs van f 550.000,- k.k. (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord). Deze overeenkomst bevat het volgende beding:
"Het onroerend goed van de heer [geïntimeerde] wordt geleverd in de staat waarin het zich thans bevindt. De vrijwaring wegens eventueel aanwezige bodemverontreiniging wordt uitgesloten, behoudens voor een eventuele vergoeding door verkoper van een schade c.q. herstelkosten tot een maximum van f 25.000,-- aan koper. De verkoper verklaart dat hem betreffende eventuele verontreiniging niets anders bekend is dan vermeld in het onderzoeksverslag van de Stichting Waterlaboratorium Oost, d.d. 14-07-1989, kenmerk KO-1031 met bijlagen."
3.4 In juni 1991 heeft SWO in opdracht van [geïntimeerde] een onderzoek ingesteld naar de bodem van het onderhavige perceel, teneinde een indruk te krijgen van een eventuele verontreiniging van grond en grondwater. Dit onderzoek en de resultaten ervan zijn vervat in het rapport van SWO dd. juni 1991 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Er zijn twee boringen tot circa 1,5 m diepte verricht. Daarbij werd een verhoogd gehalte aan arseen vastgesteld (met overschrijding van de B-waarde) en een verhoogd gehalte aan PAK's (met overschrijding van de A-waarde). Het verhoogde arseengehalte werd aangemerkt als van natuurlijke oorsprong, terwijl ten aanzien van de PAK's werd opgemerkt dat, gezien het concentratieniveau, uitgebreider onderzoek niet noodzakelijk was. Conclusie was dat de verkregen resultaten geen beletsel of belemmering vormden voor woningbouw.
3.5 In juni 1991 vond in de gemeente [woonplaats geïntimeerde] de zogeheten Actie Tankslag plaats, in welk kader de gemeente het aantal ondergrondse tanks voor de opslag van olieproducten bij particulieren heeft geïnventariseerd. [geïntimeerde] heeft een enquêteformulier ingevuld (door de gemeente overgelegd bij akte d.d. 11 juli 2000), waarop hij heeft vermeld dat in zijn perceel aan de [straatnaam en nummer] een ondergrondse opslagtank met een capaciteit van 2.000 liter aanwezig was, die voor de opslag van afgewerkte motorolie in gebruik was/is.
3.6 Op 29 juli 1991 hebben partijen een definitieve koopovereenkomst getekend (overgelegd als productie 1 bij conclusie van repliek), waarbij [geïntimeerde] het onderhavige perceel aan de gemeente heeft verkocht. Deze koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"3.4 Het verkochte onroerend goed zal juridisch worden overgedragen in de staat, waarin het zich op heden bevindt, met alle lusten en lasten, heersende en dienende erfdienstbaarheden, zonder enig andere garantie van de zijde des verkopers dan omtrent de eigendom en de levering vrij van hypotheek, hypothecaire inschrijvingen, zakelijke genotsrechten en beslagen.
3.5 De feitelijke levering van de grond met opstallen zal plaatsvinden in de staat waarin deze zich heden bevinden, leeg en ontruimd, uiterlijk twee maanden nadat de nieuwbouw aan de Brinkweg opgeleverd zal zijn. (..)
4.1 In afwijking van hetgeen sub 3.4 en 3.5 is bepaald, gelden tussen [geïntimeerde] en de gemeente de volgende bepalingen terzake van mogelijke verontreiniging van de gekochte grond:
a. [geïntimeerde] verklaart ten aanzien van eventuele verontreiniging van de verkochte grond dat hem niets anders bekend is dan vermeld in het onderzoeksverslag van Stichting Waterlaboratorium Oost te Doetinchem d.d. 14-07-1989, kenmerk KO-1031 met bijlagen;
b. [geïntimeerde] zal voor eventuele vergoeding wegens schade c.q. herstelkosten voor een bedrag van ten hoogste f 25.000, (vijfentwintigduizend gulden) door de gemeente aangesproken kunnen worden, zodat hij nimmer verplicht kan worden tot het gifvrij maken van de grond of enige andere herstelwerkzaamheid of meerdere schadevergoeding terzake."
3.7 Door inschrijving van een notariële akte dd. 1 oktober 1991 (overgelegd als productie 2 bij conclusie van repliek) is de eigendom van het onderhavige perceel overgegaan op de gemeente. Daarbij zijn de hiervoor geciteerde bedingen onder 4.1 (nagenoeg) ongewijzigd in de transportakte overgenomen onder 14 en zijn de bedingen in de koopovereenkomst onder 3.4 en 3.5 overgenomen in de transportakte onder 2 respectievelijk 1.
3.8 [geïntimeerde] heeft het feitelijk gebruik van het perceel behouden tot juni/juli 1992.
3.9 Nadien is gebleken dat zich in de bodem, deels onder de voormalige schuur, een opslagtank voor afgewerkte olie bevond met een inhoud van ca 3.000 liter. Van deze tank heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn garagewerkzaamheden gebruik gemaakt, ook ten tijde van de verkoop en overdracht van het perceel aan de gemeente. In deze tank werd de olie bewaard, die werd opgevangen bij de reparatie van auto's in de werkplaats en die vervolgens via een buizenstelsel naar de tank werd geleid.
3.10 In 1995 heeft de gemeente door Verhoeve Milieu B.V. een onderzoek laten verrichten naar de bodemgesteldheid van het perceel aan de [straatnaam en nummer] (het rapport nr 75680 is overgelegd bij memorie van antwoord). Daarbij zijn boringen gedaan en peilbuizen geplaatst. Verhoeve heeft op twee plaatsen verontreinigingen met minerale olie geconstateerd. Het rapport vermeldt dienaangaande onder meer (p. 14):
"Uit de zintuiglijke waarnemingen en analyseresultaten blijkt dat er sprake is van 2 "olievlekken":
een ondiepe verontreiniging onder het voorterrein welke zich uitstrekt van 0,6 m. -mv. tot een diepte van 2,7 m. -mv. De hoeveelheid verontreinigde grond bedraagt globaal 21 m3.
een diepe verontreiniging welke op een gemiddeld nivo van 2,5 m. -mv aangetroffen wordt. Uit analyseresultaten blijkt dat de minerale olieverontreiniging onder de brandstoftank (B26) zich dieper uitstrekt dan 5,5 m. -mv. Een juiste schatting van de hoeveelheid met olie verontreinigde grond is daarom niet te geven."
Deze laatste verontreiniging betreft een overschrijding van zeven maal de interventiewaarde.
3.11 De gemeente heeft in maart 1995 de ondergrondse tank laten leegpompen (er zat nog een hoeveelheid van ongeveer 1.075 liter olie in) en deze laten verwijderen. Ook is inmiddels de verontreinigde bodem gesaneerd in opdracht van de gemeente.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Blijkens onbestreden uitlatingen van de zijde van de gemeente tijdens de pleidooien, heeft het college van burgemeester en wethouders, aan wie de gemeenteraad de bevoegdheid tot het nemen van besluiten tot procederen heeft overgedragen, besloten hoger beroep in te stellen tegen het bestreden vonnis.
4.2 Er zijn op het onderhavige terrein twee met olie verontreinigde plekken geconstateerd, één op het voorterrein en één naast de voormalige schuur, waar de onder-grondse tank voor de opslag van afgewerkte olie was gelegen. [geïntimeerde] wordt door de gemeente alleen voor schade ten gevolge van die laatste plek aansprakelijk gehouden.
4.3 De aansprakelijkstelling is gegrond op de volgende stellingen:
a) [geïntimeerde] heeft verzuimd, waar hij daartoe wel gehouden was, bij het sluiten van de koopovereenkomst en bij de eigendomsoverdracht melding te maken van het feit dat zich in de bodem nog een tank voor afgewerkte olie bevond, die nog deels gevuld was; dit verzuim is onrechtmatig jegens de gemeente;
b) [geïntimeerde] heeft in strijd met zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplich-tingen het verkochte niet leeg en ontruimd opgeleverd nu hij een ondergrondse tank met daarin ruim 1.000 liter afgewerkte olie heeft achtergelaten.
4.4 Het hof merkt op dat, waar de vordering in eerste aanleg uitsluitend was gegrond op onrechtmatige daad, bestaande uit de beweerde schending van [geïntimeerde]' informatieplicht (hiervoor onder a), de gemeente daar bij pleidooi een contractuele rechtsgrond aan toe heeft gevoegd, namelijk het niet leeg en ontruimd opleveren van het gekochte (hiervoor onder b). Nu [geïntimeerde] zich daartegen niet heeft verzet doch inhoudelijk op deze nieuwe grondslag is ingegaan, zal het hof de vordering ook mede op die grondslag beoordelen.
ad a: onrechtmatige daad
4.5 [geïntimeerde] heeft erkend dat hij ten tijde van de koopovereenkomst wist dat de bewuste tank zich in de grond bevond; hij heeft die tank zelf gebruikt na zijn overname van het bedrijf van [naam rechtsvoorganger]. Hij betwist evenwel dat die tank op het moment van de verkoop van het perceel defect was dan wel op andere wijze enige verontreiniging had veroorzaakt. In ieder geval waren daarvoor op dat moment geen aanwijzingen.
4.6 Dit betoog van [geïntimeerde] strookt met het ter gelegenheid van het pleidooi door de gemeente ingenomen standpunt, waar zij -onbestreden- betoogt dat de verontreiniging moet zijn veroorzaakt na het door SWO verrichte onderzoek in juni 1991 (zie ook de pleitnota van de gemeente, p. 4 sub 4). Dit gegeven dient derhalve uitgangspunt te zijn voor de beoordeling van de vordering.
4.7 Uitgaande van de situatie dat ten tijde van de verkoop geen sprake was van verontreiniging, rijst de vraag of [geïntimeerde] eigener beweging melding had moeten maken van het feit dat zich een -deels gevulde- tank voor de opslag van afgewerkte minerale olie in de bodem bevond. Die vraag moet worden beantwoord naar de op de datum van de koopovereenkomst geldende maatstaven en beschikbare kennis. Naar het oordeel van het hof moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Niet gezegd kan worden dat de in 1991 aan een ondergrondse olietank verbonden gevaren zo algemeen bekend waren dat op [geïntimeerde], die niet op de hoogte was of hoefde te zijn van enige verontreiniging - waarvan thans vaststaat dat deze verontreiniging er toen ook niet was -, de plicht rustte eigener beweging mededeling te doen van de aanwezigheid van een ondergrondse olietank.
4.8 Voor een afwijking van deze regel is te minder reden, nu de gemeente ermee bekend was dat [geïntimeerde] reeds sedert verscheidene jaren een garagebedrijf uitoefende. Zij was dan ook ervan op de hoogte, althans zij had dat behoren te zijn, dat in het kader van die bedrijfsuitoefening sprake zou (kunnen) zijn van opslag van afgewerkte olie. Daartoe bieden in elk geval de door de gemeente verrichte controles (uit hoofde van de Hinderwet) voldoende aanknopigingspunt; verwezen wordt naar productie 5 bij conclusie van antwoord.
Voorts is relevant dat [geïntimeerde], naar moet worden aangenomen, met het oog het werken met een garagebedrijf en de daardoor in het leven geroepen mogelijkheid van verontreiniging met minerale olie, de aanvankelijk door de gemeente aan de verkoop verbonden eis van een volledig schone-grondverklaring van de hand heeft gewezen, waarop de in rov. 3.6 geciteerde bedingen tot stand zijn gekomen, waar de gemeente met het oog op de planologische ontwikkeling mede met betrekking tot het perceel van [geïntimeerde] zo snel mogelijk tot aankoop ervan wilde overgaan.
Op grond van een en ander had, in samenhang bezien met de uit de aktie tankslag volgende -vóór het sluiten van de koopovereenkomst aanwezige- wetenschap aan de zijde van de gemeente omtrent aan een ondergrondse tank verbonden gevaren, de gemeente bedacht kunnen en moeten zijn op het risico van een verontreiniging met minerale olie.
Het zou dan ook op de weg van de gemeente hebben gelegen [geïntimeerde] specifiek te vragen naar de mogelijke aanwezigheid van een opslagtank en/of tijdig gericht onderzoek hieromtrent te doen. Door dit ten onrechte na te laten heeft de gemeente de mogelijkheid van schade als gevolg van verontreiniging door lekken vanuit de opslagtank van [geïntimeerde] op de koop toegenomen, waar zij ook de mogelijkheid om [geïntimeerde] tot het vergoeden van schade aan te spreken contractueel heeft beperkt.
4.9 Hiertegenover staat dat in deze gegeven omstandigheden van [geïntimeerde] niet kon worden gevergd, ook gemeten naar de toentertijd geldende maatstaven en kennis, dat hij de gemeente vóór het sluiten van de koopovereenkomst op het bestaan van de tank op zichzelf had gewezen, waar toch [geïntimeerde] er in elk geval vanuit had mogen gaan dat de gemeente ingevolge de hiervoor bedoelde milieucontroles met het bestaan van de tank op de hoogte was of had kunnen zijn. Dit geldt eens te meer waar [geïntimeerde] in het enquêteformulier bij gelegenheid van de aktie tankslag duidelijk heeft aangegeven dat zich in de grond nog een opslagtank voor afgewerkte motorolie bevond. Het verweer van de gemeente bij pleidooi dat die enquêteformulieren voor een ander doel waren opgesteld en ingezameld (namelijk inventarisatie van de binnen de gemeente aanwezige ondergrondse tanks) en dat het door [geïntimeerde] ingevulde formulier “op de grote stapel lag” en dat de met de aankooponderhandelingen belaste ambtenaren daarvan niet op de hoogte waren, kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Hij had immers jegens de gemeente duidelijk aangegeven dat er een ondergrondse tank lag en mocht er redelijkerwijs vanuit dat die kennis dan ook bij de gemeente aanwezig was.
Bovendien ging [geïntimeerde] er vanuit en mocht hij er van uitgaan dat op dat moment van verontreiniging geen sprake was.
Dit zou anders kunnen zijn indien [geïntimeerde] het bestaan van die tank opzettelijk zou hebben verzwegen. Hiertegen pleiten de mededelingen van [geïntimeerde] in het kader van de aktie tankslag zoals vermeld in rov. 3.5, alsook de resultaten van het in 1991 verrichte SWO-onderzoek namelijk dat bij een boring verricht in de onmiddellijke nabijheid van de tank geen verontreiniging is vastgesteld.
De gemeente verwijt voorts [geïntimeerde] aan SWO opzettelijk niet te hebben gemeld dat zich (deels) onder de schuur een ondergrondse tank voor afgewerkte olie bevond. Dit verwijt faalt echter. Blijkens de eigen stellingen van de gemeente (pleitnota p. 2 sub 5, p. 3 en 4 bovenaan) heeft SWO in 1991 een boring verricht in de onmiddellijke nabijheid van de bewuste tank, te weten punt G6, doch daarbij is geen verontreiniging vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat het door SWO verrichte onderzoek tot een ander resultaat zou hebben geleid indien zij van de aanwezigheid van de tank op de hoogte zou zijn geweest.
Ook overigens zijn er geen indicaties gesteld of gebleken te veronderstellen dat de onderhavige tank tot grondverontreiniging na medio 1991 zou leiden en evenmin dat [geïntimeerde] (met het oog op mogelijke verontreiniging en de schadelijke gevolgen daarvan) de aanwezigheid van de tank zou hebben verzwegen. De gemeente heeft ook niet in hoger beroep op dit punt gespecificeerd bewijs aangeboden.
4.10 De stelling van de gemeente dat [geïntimeerde], gelet op zijn wetenschap van de aanwezigheid van de tank, in redelijkheid niet kon verklaren dat hem ten aanzien van een eventuele verontreiniging niets anders bekend was dan vermeld in het SWO-rapport van 1989, moet van de hand worden gewezen, nu tussen partijen vaststaat dat er ten tijde van de verkoop ook geen verontreiniging was en er dus dienaangaande ook niets bekend kon zijn.
4.11 De grieven 3 en 4 stuiten af op het voorgaande.
ad b: wanprestatie
4.12 De gemeente heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met zijn uit artikel 3.5 van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting de grond met opstallen leeg en ontruimd op te leveren. Hij heeft immers een ondergrondse tank achtergelaten met daarin circa 1.000 liter afgewerkte olie.
4.13 Deze grondslag kan de vordering niet dragen. Bedoeld beding kan niet geacht worden te zien op de aanwezigheid van een ondergrondse olietank nu partijen te dier zake zijn overeengekomen dat het verkochte zal worden geleverd in dezelfde staat als waarin het zich bevindt ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst.
Bovendien is op een vordering uit overeenkomst het recht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 1992. Dat betekent dat, nu het hier gaat om een specieskoop en er geen sprake is van een garantie van de zijde van de verkoper, de regeling inzake verborgen gebreken ex artikelen 1540 e.v. (oud) BW van toepassing is. [geïntimeerde] heeft zich terecht erop beroepen dat de vordering niet is ingesteld binnen een korte tijd als bedoeld in artikel 1547 (oud) BW, nu de verontreiniging is geconstateerd in januari 1995 en de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 5 maart 1997.
4.14 De gemeente heeft geen feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden zodat haar -algemene- bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Slotsom
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering niet toewijsbaar is en dat deze dus terecht door de rechtbank is afgewezen. De grieven 1, 2, 5 t/m 7 behoeven geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de recht-bank te Zutphen van 7 oktober 1999;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 5.100,- voor salaris van de procu-reur en op f 475,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Wesseling-Lubberink en Byvanck en uitgesproken in tegenwoor-digheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 2 januari 2001.