Uitspraak
14 november 2000
derde civiele kamer
rolnummer 99/735
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Viking Productions B.V.,
gevestigd te Stramproy,
appellante,
procureur: mr. R.E.F. Bergwerf Bok,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Olde Dubbelink Gastronoom B.V.,
gevestigd te Denekamp,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.C. Plochg.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Almelo heeft op 21 mei 1997,
28 januari 1998 en 1 juli 1998 een tussenvonnis en op 28 april 1999 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: Viking) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: Olde Dubbelink) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. De vermelde vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 27 juli 1999 heeft Viking Olde Dubbelink aangezegd in hoger beroep te komen tegen de vermelde vonnissen van 28 januari 1998,
1 juli 1998 en 28 april 1999, met gelijktijdige dagvaarding van Olde Dubbelink voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Viking één grief tegen het tussenvonnis van 1 juli 1998 en vijf grieven tegen het eindvonnis van 28 april 1999 aan-
gevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie van Viking alsnog zal toewijzen en de vorderingen van Olde Dubbelink in reconventie alsnog zal afwijzen, door haar in die vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans door haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Olde Dubbelink in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Olde Dubbelink de grieven van Viking bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, de door de rechtbank in deze zaak gewezen vonnissen zal bevestigen, met veroordeling van Viking in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 januari 1998 onder 1 is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 28 januari 1998 heeft Viking geen grief gericht, zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.2 In grief 1 komt Viking op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 4), na een weergave (in rov. 3) van de relevante passages uit de getuigenverklaringen, dat de [naam van de band] bij het optreden in discotheek [naam discotheek] op 5 oktober 1996 een aan Viking toe te rekenen contractbreuk hebben gepleegd.
4.3 De band [naam van de band] had - aldus getuige [naam getuige 1], één van de bandleden van de [naam van de band] - kort voor het optreden in [naam discotheek] een CD uitgebracht met de nummers [naam nummer 1] als intro en daarna [naam nummer 2] en andere nummers. De [naam van de band] wilden die nummers uitproberen in [naam discotheek]. Bij het nummer [naam nummer 1] (het intronummer) werd meer gezongen dan gesproken, er zaten wel enkele rapteksten bij en er werd gedanst. Die intro gaat niet elke keer hetzelfde. Op de bewuste avond van 5 oktober 1996 maakten de bandleden een danspasje in de intro en stonden daarna stil met een arm met een microfoon in de hand naar voren gestrekt. De tekst van dat intronummer werd aan de omstandigheden aangepast en bevatte niet het woord 'boeren', aldus - dit alles - volgens de getuige [naam getuige 1], die tevens heeft verklaard dat het kan zijn dat in de interactie met het publiek in de zaal 'boeren' is geroepen tegen het publiek. Uit de verklaring van getuige [naam getuige 2] blijkt dat het tumult in de zaal is ontstaan door het uitschelden door de [naam van de band] van het publiek als boeren en doordat het publiek het door de bandleden met de arm naar voren gestrekt stilstaan heeft opgevat als een vorm van het uitbrengen van de Hitler-groet. Deze verklaring van de getuige [naam getuige 2] wordt bevestigd door die van de getuigen [naam getuige 3] en [naam getuige 4].
4.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het bewuste optreden van de [naam van de band], waarbij het door de bandleden maken van een gebaar, dat door het publiek kon worden begrepen als het uitbrengen van de Hilter-groet, en waarbij het publiek werd aangesproken als 'boeren', een aan Viking als leverancier van de band [naam van de band] toe te rekenen tekortkoming jegens Olde Dubbelink oplevert.
4.5 Olde Dubbelink kon - anders dan Viking in de toelichting bij deze grief aanvoert - in redelijkheid niet op de hoogte zijn van de wijze van presenteren door de [naam van de band] van het nummer [naam nummer 1], waar toch het bandlid [naam getuige 1] zelf als getuige heeft verklaard dat kort voor het optreden in [naam discotheek] de CD met o.a. het nummer [naam nummer 1] was uitgebracht en dat nummer niet telkens op dezelfde wijze ten gehore wordt gebracht. Kennisneming van de CD laat de luisteraar trouwens in het ongewisse wat betreft de wijze van presenteren van dat nummer, in casu het met de arm met de microfoon in de hand naar voren gestrekt stilstaan.
4.6 Dat de bandleden van de [naam van de band] niet racistisch of fascistisch zijn, zoals Viking aanvoert, kan in het midden blijven, nu het erom gaat hoe het publiek op de presentatie en de inhoud van het nummer [naam nummer 1] reageert en dat was - naar genoegzaam blijkt uit de getuigenverklaringen - nu eenmaal alsdus dat het kwaad werd en daarop met glazen naar de [naam van de band] begon te smijten.
4.7 Hetgeen Viking overigens in de toelichting bij de eerste grief heeft aangevoerd, maakt het oordeel dat sprake is van een wanprestatie zijdens de [naam van de band] niet anders. Grief 1 is tevergeefs voorgesteld.
4.8 In grief 2 komt Viking op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 5 onder c), dat Viking aan een beroep op schuldeisersverzuim zijdens Olde Dubbelink niet toekomt.
4.9 Vaststaat dat de tourmanager [naam tourmanager] (en de overige crewleden) van de [naam van de band] zich op 5 oktober 1996 in de namiddag in discotheek [naam discotheek] hebben gemeld om het optreden van de [naam van de band] voor te bereiden, alsmede dat [naam tourmanager] toen de locatie van het optreden heeft geïnspecteerd. [naam tourmanager] had contractueel, waar toch het podium in [naam discotheek] lager was dan contractueel vastgelegd en geen dranghekken aanwezig waren, de mogelijkheid het optreden van de [naam van de band] niet door te laten gaan, maar hij heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt en aldus te kennen gegeven dat de bedongen prestatie, het optreden van de [naam van de band], ook zonder die maatregelen verricht zou worden. Daarmee hebben de [naam van de band] en in hun voetspoor Viking het recht verwerkt zich jegens Olde Dubbelink te beklagen over het ontbreken van dranghekken tijdens het optreden van de [naam van de band].
4.10 Ditzelfde geldt met betrekking tot de security, gesteld al dat vaststaat dat het contractueel overeengekomen aantal veiligheidsmensen niet aanwezig is geweest.
4.11 Bovendien acht het hof aannemelijk dat het tumult vanuit het publiek, dat met glazen ging gooien naar de leden van de [naam van de band], feitelijk niet met dranghekken en meer veiligheidsmensen te keren zou zijn geweest. Aldus ontbreekt het vereiste verband tussen de aan het schuldeisersverzuim ten grondslag gelegde verwijt en de feitelijke oorzaak van de verhindering van het optreden. Op zich dient de omstandigheid dat de situatie voor de artiesten door het gooien van bierglazen tot twee keer toe te onveilig werd en het optreden daardoor moest worden onder- respectievelijk afgebroken, in beginsel ook als schuldeisersverzuim ten aanzien van het verrichten van de overeengekomen prestatie te worden beschouwd, doch in dit geval is dat anders aangezien het tumult in het publiek zijn aanleiding vond in de gedragingen van de [naam van de band], die ondanks andersluidend verzoek van Olde Dubbelink doorgingen met het nummer dat slecht was ontvangen. Het risico van het niet kunnen brengen van de prestatie lag daardoor bij Viking.
4.12 Uit het vorenoverwogene volgt dat geen sprake is van schuldeisersverzuim zijdens Olde Dubbelink, dan wel - waar de rechtbank in haar eindvonnis, blz. 3, ad c, eerste volzin, ook lijkt te hebben gedacht aan toepassing van artikel 6:101 BW Pro - dat Olde Dubbelink medeschuld heeft aan het staken van het optreden van de [naam van de band].
Ook grief 2 is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
4.13 In grief 3 komt Viking op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis (blz. 3, ad d), dat Viking onvoldoende bewijs heeft geleverd dat de schade als gevolg van het staken van het optreden van de [naam van de band] lager was dan de gefixeerde maximale schadevergoeding.
4.14 De bewuste passage in het contract tussen partijen betreffende de [naam van de band] (zie productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en het tussenvonnis van 28 januari 1998, blz. 2, iets onder het midden) dwingt door het gebruik daarin van de woorden 'ten hoogste 2x de overeengekomen gage' (onderstreping door het hof) en de slotzinsnede, die op zichzelf terecht tot de bewijsopdracht aan Viking heeft geleid (zie tussenvonnis van 1 juli 1998) dat de schade voor Olde Dubbelink lager is dan de gefixeerde maximale schadevergoeding, tot een vaststelling van de schade overeenkomstig het navolgende.
4.15 Als onvoldoende betwist staat vast dat Olde Dubbelink in verband met het staken van het optreden van de [naam van de band] een bedrag van f 15.000,-- à f 16.000,-- aan entreegelden heeft terugbetaald (zie verklaring Olde
Dubbelink ter comparitie van partijen d.d. 20 mei 1998). Het is redelijk op deze schadepost in mindering te brengen, zoals Viking in de toelichting bij deze grief aanvoert, de overeengekomen gage, die Olde Dubbelink als gevolg van de wanprestatie ter zake van het optreden van de [naam van de band] heeft uit-
gespaard, zijnde een bedrag van f 6.950,--. Dit leidt per saldo tot een schadepost van (f 15.500,-- het gemiddelde van de twee gestelde bedragen ter zake van teruggegeven entreegelden minus f 6.950,-- is) f 8.550,--.
4.16 [naam tourmanager] heeft als getuige verklaard dat de zaal ten tijde van het optreden van de [naam van de band] propvol was en dat het om 3.15 à 3.30 uur een beetje leeg werd in de zaal. Ook getuige [naam getuige 1] heeft verklaard dat de zaal 'goed vol' was. Dit spoort ook met het aantal bezoekers aan wie Olde Dubbelink het entreegeld heeft moeten terugbetalen, namelijk 1500 à 1600. Olde Dubbelink heeft ter comparitie van 20 mei 1998 verklaard dat hij pas 1 à 1,5 uur na het staken van het optreden (dus omstreeks 03.00 uur) heeft laten aankondigen dat het optreden niet doorging en dat het entreegeld teruggegeven zou worden. Op grond van deze gegevens is aannemelijk dat van een aanmerkelijke derving van de drankomzet geen sprake geweest kan zijn. Het hof laat de door Olde Dubbelink gestelde omzetderving mitsdien buiten beschouwing.
4.17 Aannemelijk is dus geworden dat de schade van Olde Dubbelink niet meer dan f 8.550,-- beloopt. Grief 3 is in zoverre gegrond. Het eindvonnis dient (in reconventie) in zoverre te worden vernietigd. Grief 4 is mitsdien eveneens gegrond.
4.18 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 1 juli 1998 (rov. 2 sub e) geoordeeld dat - op grond van de daar weergegeven feiten en omstandig-
heden - Viking jegens Olde Dubbelink schadeplichtig is voor het niet optreden van de band [naam band 2] op 9 november 1996. Viking komt hiertegen op in haar grief 5.
4.19 De rechtbank heeft blijkens dat tussenvonnis kennelijk een groot gewicht gehecht aan de inhoud van de fax van 3 oktober 1996 van Viking aan Olde Dubbelink (productie bij akte zijdens Olde Dubbelink van 3 juni 1998). In de toelichting bij deze vijfde grief stelt Viking dat zij wat betreft de diverse optredens in [naam discotheek] in de maanden oktober, november en december 1996 alsmede 1997 overeenstemming had bereikt met de vorige exploitant van [naam discotheek]. Met Olde Dubbelink was overeenstemming bereikt over de concerten in de maand oktober 1996. Over de rest van het programma tot en met 1997 diende nog met Olde Dubbelink gesproken te worden. Daarvoor diende de bespreking van 31 oktober 1996 tussen partijen, aldus Viking.
4.20 Het hof behoeft omtrent het tussen partijen besprokene op 31 oktober en 7 november 1996 nadere inlichtingen. Het is - ondanks de comparitie in eerste aanleg - nog steeds niet duidelijk wie van partijen verwijtbaar de samenwerking tussen hen heeft verbroken. Olde Dubbelink dient nadere informatie te verschaffen omtrent de contracten met de band Fragment, omdat deze kwestie kennelijk aanleiding is geweest tot het zakelijke conflict tussen partijen. Olde Dubbelink stelt dat de vorige exploitant van [naam discotheek] de band Fragment voor een optreden in 1997 via een ander boekingskantoor dan Viking had gecontracteerd. Olde Dubbelink dient de desbetreffende contracten ter comparitie mee te nemen. Indien het tot een bewijsopdracht omtrent deze kwestie mocht komen, rust de bewijslast ter zake van de stelling, dat Viking jegens Olde Dubbelink aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het niet doorgaan van het optreden van [naam band 2], op Olde Dubbelink, die zou moeten bewijzen dat Viking zich jegens haar contractueel verplicht had tot het leveren van die band.
4.21 Deze comparitie van partijen zal tevens worden gebruikt ten einde te onderzoeken of partijen - nu het meest in het oog springende geschil tussen partijen, namelijk dat betreffende de band [naam van de band], is beslist - tot een minnelijke schikking kunnen geraken.
4.22 De behandeling van grief 6 wordt aangehouden tot na de uitkomst van de comparitie van partijen. Om proces-economische redenen zal tussentijds cassatieberoep worden uitgesloten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen - vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking - tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het te dezen tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. G.J. Rijken, die daartoe zitting zal houden in een der vertrekken van het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door hem te
bepalen tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als vermeld in rov. 4.20 van dit arrest en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten zullen worden opgegeven ter rolle van het hof van 12 december 2000 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat Olde Dubbelink de bescheiden genoemd in rov. 4.20 van dit arrest en partijen overigens de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag der comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden;
bepaalt dat beroep in cassatie van dit arrest niet zal kunnen worden ingesteld dan tegelijk met een eventueel cassatieberoep van het eindarrest;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Rijken en Van Ginkel en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 14 november 2000.