Uitspraak
22 augustus 2000
derde civiele kamer
rolnummer 98/231
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[naam appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
procureur: mr F.J. Boom;
tegen:
1. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde sub 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam geïntimeerde 2]
gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft op 5 maart 1997 en op 10 december 1997 vonnis gewezen in het geschil tussen appellant (hierna te noemen: [naam appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [naam geïntimeerde 2]) als gedaagden. Deze vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in afschrift aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploten van 5 maart 1998 is [naam appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 december 1997 met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [naam appellant] acht grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, producties overgelegd, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] in de proceskosten van beide instanties.
2.3 [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachti-gen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden en met veroordeling van [naam appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens zijn de stukken overge-legd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds ge-steld en anderzijds erkend dan wel niet of onvol-doende weer-sproken en op grond van de in zoverre niet bestre-den inhoud van over-ge-legde bewijs-stukken dan wel als door de recht-bank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 Tussen [naam geïntimeerde 2] (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1), [naam appellant] (appellant), [lid 3 maatschap], [lid 4 maatschap], [lid 5 maatschap] en [lid 6 maatschap] is ingaande 1 januari 1990 een maatschapsovereenkomst gesloten tot uitoefening van het visserijbedrijf. Daarbij heeft [naam geïntimeerde 2] het haar in eigendom toebehorende visserijschip Mattheus, geregistreerd als UK 202, in de maatschap ingebracht. Op deze overeenkomst zijn de Algemene maatschapsvoorwaarden van toepassing verklaard.
Artikel D van de overeenkomst luidt: “De leiding der werkzaamheden, voortvloeiend uit de uitoefening van het visserijbedrijf, wordt opgedragen aan de kontraktant sub 1 c.q. aan diegene der kontraktanten sub 1 welke zij, de kontraktanten sub 1, daartoe zullen aanwijzen; in geval van afwezigheid of onbekwaamheid van degene die de leiding der werkzaamheden heeft, wijst hij één der overige kontraktanten tot zijn plaatsvervanger aan.” Kontraktant sub 1 is [naam geïntimeerde 2].
Artikel 7 van Pro de Algemene maatschapsvoorwaarden luidt: “De leiding der werkzaamheden, voortvloeiende uit de uitoefening van het visserijbedrijf, wordt opgedragen aan de kontraktant sub 1 c.q. aan diegene der kontraktanten sub 1 welke zij, de kontraktanten sub 1, daartoe zullen aanwijzen; in geval van afwezigheid of onbekwaamheid van degene die de leiding der werkzaamheden heeft wijst hij één der overige kontraktanten tot zijn plaatsvervanger aan. Hij aan wie ingevolge vorenstaande leiding is opgedragen, is kapitein in de zin van artikel 452 q Wetboek van Koophandel".
3.2 In september 1990 is de Mattheus uitgevaren met aan boord onder meer [naam appellant], Lans en [geïntimeerde]. Laatstgenoemde fungeerde als (maatschap-) kapitein, de overigen waren werkzaam als schepeling. Op 6 september 1990 heeft zich aan boord een ongeval voorgedaan waarbij [naam appellant] ernstig letsel heeft opgelopen. [naam appellant] was op dat moment bezig met de reparatie van een visnet, dat boven zijn hoofd hing. Dat visnet was bevestigd aan een roller met een gewicht van circa 2.000 kg.
3.3 Na het ongeval heeft [geïntimeerde sub 1] noch iemand anders de Scheepvaartinspectie verwittigd van het ongeval. Eerst op 10 mei 1996 is namens [naam appellant] melding gemaakt van het ongeval, naar aanleiding waarvan de Scheepvaartinspectie een onderzoek heeft ingesteld. Deze heeft op 11 juli 1996 schriftelijk gerapporteerd (productie 3 bij comparitie van partijen).
3.4 [naam appellant] heeft na het ongeval zijn werk niet hervat. Bij besluit van de bedrijfsvereniging dd. 4 december 1991 is zijn arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100% (productie 8 bij comparitie).
3.5 De conclusie van een door [naam neuropsycholoog], verbonden aan het Academisch Ziekenhuis Leiden, op 6 november 1991 uitgevoerd neuropsychologisch onderzoek betreffende [naam appellant] luidt als volgt (productie 6 bij comparitie):
“Op grond van het verrichte onderzoek kom ik tot het volgende antwoord op de gestelde vragen betreffende psychisch dysfunctioneren en hoe dit, indien aanwezig, te begrijpen.
1. De bevindingen op de gebieden van intelligentie, geheugen voor recente informatie en leervermogen wijzen op achteruitgang van cognitief functioneren;
2. het beeld wijst op een organisch-cerebrale origine van de gevonden functiestoornissen;
3. de klacht betreffende paroxysmale illusies wijst op intermitterende stoornissen in het lichaamsbeeld waaraan in de meeste gevallen organisch-cerebrale pathologie ten grondslag ligt. Het beeld wordt gezien bij onder meer epilepsie en migraine;
4. het gehele beeld moet als ongevalsgevolg begrepen worden”.
3.6 Na het ongeval heeft [naam appellant] zijn belangen jegens degene die hij aansprakelijk hield voor (de gevolgen van) het ongeval laten behartigen door achtereenvolgens Amsterdams regres- en adviesbureau B.V., Bureau Pals B.V. (die daarbij mr J. Houkes, advocaat te Emmen heeft ingeschakeld) en Stichting Cerebraal.
3.7 [naam geïntimeerde 2] was ten tijde van het ongeval tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. Deze heeft namens [naam geïntimeerde 2] iedere aansprakelijkheid afgewezen.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg een aantal -prealabele- verweren gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vordering. Deze verweren zijn door de rechtbank verworpen. Nu in hoger beroep de vraag naar de toewijsbaarheid van de vorderingen opnieuw voorligt, zal het hof deze verweren beoordelen nu niet is gebleken dat deze door [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] niet langer worden gehandhaafd.
Het gaat dan om een beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding, verjaring van de vordering en rechtsverwerking. Het hof verenigt zich met de door de rechtbank te dier zake in het vonnis opgenomen overwegingen (rov. 4.1 t/m 4.3), neemt deze over en is derhalve van oordeel dat deze verweren terecht zijn verworpen.
4.2 De vordering is -kort weergegeven- gegrond op de volgende stellingen:
[naam geïntimeerde 2], aan wie op grond van artikel 7 van Pro de algemene maatschapsvoorwaarden de leiding der werkzaamheden was opgedragen, heeft zich onvoldoende van die taak gekweten en daarmee gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij heeft immers toegestaan dat een onveilige werkwijze (werken met een continu draaiende lier, waarbij de draad drie keer om de 'losse' lierkop wordt geslagen en op een kikker wordt vastgezet en daarvan telkens moet worden losgemaakt) werd gehanteerd, hoewel een veiliger alternatief (werken met een aparte liertrommel, waarbij de draad op de trommel vastzit en de lier wordt bediend door deze aan en uit te zetten met een beveiligde bedieningshandel op de brug) voorhanden was. Zij was bovendien als maat die het schip inbracht en volledige zeggenschap had over de inrichting daarvan, ervoor verantwoordelijk dat het materiaal waarmee werd gewerkt en de werkmethoden aan boord voldoende veilig waren (grieven1 en 3);
[geïntimeerde sub 1], die fungeerde als kapitein en als zodanig zeggenschap had over de overige bemanningsleden, had de plicht toezicht te houden op de werkzaamheden en eventueel veiligheidsinstructies te geven, hetgeen hij echter heeft nagelaten, hetgeen eveneens in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bovendien heeft [geïntimeerde sub 1] gehandeld in strijd met artikel 452r juncto artikelen 341 en 343 WvK (grieven 2, 4 en 5).
4.3 Voorafgaande aan de beoordeling van de reikwijdte van de zorgplicht van [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2], heeft de rechtbank overwogen dat die kwestie niet vanuit het perspectief van een arbeidsverhouding moet worden beoordeeld; er werd in maatschapverband samengewerkt en er is ook niet gebleken dat desondanks sprake was van de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsverhouding (rov. 4.4). Hoewel tegen deze overweging geen zelfstandige grief is gericht, gaat [naam appellant] er blijkens de toelichting op de overige grieven vanuit dat er tussen [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] enerzijds en de opvarenden (waaronder hijzelf) anderzijds wel een vergelijkbare gezagsverhouding bestond, zodat hij kennelijk ook deze overweging wenst te bestrijden.
4.4 Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank op dit punt. Tussen partijen was geen arbeidsovereenkomst gesloten, maar een maatschapsovereenkomst. Dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval als scheepskapitein fungeerde en uit dien hoofde zekere (publiekrechtelijke) verantwoordelijkheden droeg, brengt nog niet mee dat er sprake is van een gezagsverhouding die de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst tussen schepelingen ter zeevisserij en de zeewerkgever (artikelen 452a e.v. WvK) van toepassing doet zijn. Vergelijk de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 21 november 1979, Stb 654 (TK 1978-1979, 15.488, nr. 5): "Thans moge aandacht worden besteed aan de functie van de (maatschaps)kapitein als hoogste gezagsdrager aan boord. Op het eerste oog zou het kunnen lijken dat die functie zich niet verstaat met de omstandigheid dat de maatschapskapitein lid van de maatschap is. Immers, de maten gezamenlijk beslissen over het uitvaren, over de vraag welke visgronden zullen worden aangedaan en hoe lang de vaart zal duren. Als maat is de (maatschaps)kapitein gebonden aan de interne besluitvorming van de maatschap. Echter, de Derde Titel van Boek II van het Wetboek van Koophandel ("Van den Kapitein") bevat (…) publiekrechtelijke regelingen die ook in het kader van de maatschapsvisserij zullen moeten gelden, en ook kunnen blijven gelden omdat zij de maatschapsconstructie als zodanig niet aantasten. Privaatrechtelijk is de (maatschaps)kapitein: maat, maar in publiekrechtelijk opzicht is hij de voerder van het schip (..) met alle -publiekrechtelijke- verantwoordelijkheden en plichten van dien. Deze verantwoordelijkheden en plichten behoren te bestaan, los van de vraag of een kapitein optreedt ter koopvaardij, ter zeevisserij in arbeidsverhouding of ter zeevisserij in maatschapsverband."
4.5 Meer in het bijzonder artikel 341 WvK Pro, dat bepaalt dat de kapitein aan boord over alle opvarenden het gezag uitoefent en dat deze opvarenden gehouden zijn de door de kapitein gegeven bevelen na te komen, kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een met een arbeidsovereenkomst vergelijkbare gezagsverhouding, nu deze verplichting aan alle opvarenden, dat wil zeggen aan allen die zich aan boord bevinden (dus bijvoorbeeld ook passagiers), wordt opgelegd, ongeacht hun juridische of feitelijke positie aan boord.
4.6 Ook voor analoge toepassing van de regeling van § 5 van de vierde titel van boek 2 WvK of die van de arbeidsovereenkomst in het algemeen (titel 10 van Boek 7 BW c.q. artikelen 1637 e.v. (oud) BW) zijn geen aanknopingspunten, nog afgezien van het feit dat, indien er al sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, ingevolge het bepaalde in artikel 452p WvK artikel 7:658 BW Pro geen toepassing vindt ten aanzien van de dienst aan boord van de schepeling ter zeevisserij. De ten tijde van het ongeval geldende regeling bevatte eenzelfde bepaling voor het toen geldende artikel 1638x (oud) BW.
4.7 Artikel 7 van Pro de maatschapsovereenkomst en de aanwijzing van [naam geïntimeerde 2] als belast met de leiding van de werkzaamheden, kan niet leiden tot vorenbedoelde analoge toepassing. Deze bepaling leidt voor [naam geïntimeerde 2] niet tot meer of andere verplichtingen dan die van de kapitein.
4.8 Dat betekent dat er inderdaad, naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, geen sprake is van een voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende of daarmee vergelijkbare gezagsverhouding en dat de bijzondere regels inzake stelplicht en bewijslastverdeling, zoals die tot ontwikkeling zijn gekomen bij de toepassing van artikel 1638x (oud) BW, buiten toepassing moeten blijven.
4.9 De exacte toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Wat wel vast staat is -kort gezegd- het volgende. [naam appellant] was bezig met de reparatie van een net, dat daartoe binnenboord was gehaald en opgetakeld. Het net was vastgemaakt aan een jomperdraad, die een aantal malen om een draaiende lier was geslagen en daarna vastgezet op een kikker. Terwijl [naam appellant] bezig was met het net werd de lier bediend door een andere opvarende, [lid 5 maatschap]. Op een gegeven moment moest het net iets zakken om de kapotte plek te kunnen bereiken. Vanaf dit moment lopen de verklaringen uiteen. Volgens [naam appellant] gaf hij Lans een teken om het net te laten zakken, waarna hij plotseling “een explosie in zijn hoofd voelde” en op de grond viel (zie de getuigenverklaring van [naam appellant] in het voorlopig getuigenverhoor, overgelegd als productie 1 bij comparitie). Lans heeft verklaard dat hij van het net terugliep naar de lier om de jomperdraad te laten vieren zodat het net iets lager kwam te hangen. Nog voordat hij de jomperdraad van de kikker losmaakte, draaide hij zich om en zag hij [naam appellant] op de grond liggen. Hij heeft verder niet gezien hoe [naam appellant] is gevallen (zie de getuigenverklaring van Lans, eveneens als productie 1 bij de comparitie overgelegd). Niemand van de andere opvarenden heeft iets van het ongeval gezien.
4.10 Duidelijk is dat het ongeval te maken heeft met de wijze waarop het net via de jomperdraad was bevestigd op de lier c.q. de kikker. Het rapport van de Scheepvaartinspectie vermeldt dienaangaande het volgende (p. 2, vierde alinea):
“(…) De schipper acht het mogelijk dat er enig “slack” gezeten heeft in de draad tussen de kop van de lier en de kikker, waardoor de roller iets had kunnen zakken. Volgens [lid 5 maatschap], die bij de kop van de lier stond en omkeek en [naam appellant] aan dek zag liggen, was het al gebeurd voordat hij de jomperdraad had losgemaakt van de kikker. Volgens [naam appellant] is het zakken veroorzaakt doordat Lans de jomper van de kikker heeft gehaald om hem bij te steken waarbij hem de jomperdraad een stukje door de handen is geglipt.
De gevolgde werkwijze is in de boomkorvisserij gebruikelijk op kotters die nog niet zijn uitgerust met liertrommels voor de jomperdraden. De bemanning was ervaren en deed dit dagelijks. Het werken met draden op de losse kop is riskant, maar het is in de boomkorvisserij een bekend en geaccepteerd risico. In het onderhavige geval was de jomperdraad belegd op een kikker. Dit betekent in feite dat de roller niet uit zichzelf kon terugzakken. De mogelijkheid van “slack” tussen de kikker en de kop van de lier moet niet groot worden geacht, immers het net hing reeds geruime tijd in deze positie, het zou dan al veel eerder terug zijn gezakt. De mogelijkheid van “schrikken” moet uitgesloten worden geacht zoals is opgemerkt. Derhalve blijft als meest waarschijnlijke en reële mogelijkheid over dat de draad inderdaad is losgemaakt door [lid 5 maatschap] van de kikker en hierbij een stukje is teruggelopen. Iets anders is moeilijk voor te stellen. Dit is één van de risico’s van de gevolgde werkwijze.”
4.11 Uitgaande van deze lezing van het ongeval, stelt [naam appellant] zich op het standpunt dat de werkwijze waarbij de jomperdraad enkel wordt bevestigd op de kikker en bij iedere verplaatsing van het net moet worden losgemaakt, onveilig is en dat het schip had moeten zijn uitgerust met een aparte liertrommel, waarbij de draad op de trommel vastzit en de lier wordt bediend door deze aan en uit te zetten met een beveiligde bedieningshandel op de brug, vergelijkbaar met de voorzieningen die na het ongeval aan boord van de Mattheus zijn getroffen. Subsidiair voert hij aan dat met meer dan drie slagen om de trommel had moeten worden gewerkt zodat de lier telkens aan- en uitgezet had moeten worden. In beide situaties zou het ongeval volgens [naam appellant] dan niet hebben plaatsgevonden.
4.12 [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] betwisten dat de gehanteerde werkwijze onveilig is en dat dit de oorzaak van het ongeval is. De aanwezigheid van een liertrommel was ten tijde van het ongeval niet voorgeschreven en de op de Mattheus gevolgde werkwijze was indertijd gebruikelijk bij dit type kotters. De bemanning was zeer ervaren en vertrouwd met deze werkwijze. Bovendien wordt betwist dat het ongeval kon gebeuren doordat Lans de jomperdraad heeft losgemaakt en laten slippen. De gesuggereerde “slack” van de jomperdraad tussen de lier en de kikker, is wellicht niet de meest voor de hand liggende oorzaak, maar is ook niet uitgesloten.
4.13 Hoewel de toedracht van het ongeval dus niet vast staat, zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat het ongeval is veroorzaakt doordat Lans bij het losmaken van de jomperdraad deze -onbedoeld- enigszins heeft laten vieren waardoor de roller van het net iets naar beneden is gekomen en [naam appellant] heeft geraakt. De vraag rijst dan of deze werkwijze veilig is en, zo nee, of zulks voor rekening van [naam geïntimeerde 2] c.q. [geïntimeerde sub 1] komt.
4.14 Zoals hiervoor overwogen, heeft de Scheepvaartinspectie zich op het standpunt gesteld dat deze werkwijze (het werken met losse draden op de kop) riskant, maar in de boomkorvisserij een bekend en geaccepteerd risico is. Vast staat dat de bemanningsleden, waaronder [naam appellant] en Lans, over een ruime ervaring met de onderhavige werkzaamheden beschikten. Vast staat ook dat deze werkwijze niet in strijd was met de toen geldende wettelijke veiligheidsvoorschriften. Dat omstreeks die periode nieuw gebouwde visserijkotters wel werden uitgerust met voorzieningen als door [naam appellant] bedoeld en dat de Mattheus hieraan na het ongeval is aangepast, brengt nog niet mee dat de tot dan gebruikelijke werkwijze uit veiligheidsoverwegingen niet -langer- aanvaardbaar was.
4.15 Waar de Scheepvaartinspectie van oordeel is dat de indertijd aan boord van de Mattheus gehanteerde werkwijze, ondanks de daaraan verbonden en aan betrokkenen bekende risico's, een in de branche gebruikelijke en aanvaarde werkmethode was, is het hof mét de rechtbank van oordeel dat noch [geïntimeerde sub 1], noch [naam geïntimeerde 2] een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de gevolgde werkwijze, het gebruikte materieel en het ontbreken van specifieke veiligheidsinstructies.
Daarbij speelt mede een rol dat aan boord van de Mattheus werd gewerkt in maatschapsverband, waarbij de deelnemende maten op voet van gelijkwaardigheid opereerden. [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] mochten deze werkmethode ondanks de daaraan verboden risico's hanteren en zij mochten erop vertrouwen dat alle voorzorgen in acht werden genomen, gezien de omstandigheid dat de opvarenden, in ieder geval [naam appellant] en Lans, voldoende ervaring met de werkwijze en het materieel hadden.
4.16 [naam appellant] heeft nog aangeboden te bewijzen dat vanaf eind jaren 80 alle nieuwbouw viskotters werden uitgerust met extra liertrommels voor de jomperdraden om dat men wegens de vele ongevallen wist dat de werkwijze waarbij de jomperdraad op de losse kop van de lier werd gezet onveilig was door het horen van de nautisch expert [naam nautisch expert] (memorie van grieven sub 16). Ook al zou [naam appellant] dit bewijs leveren, dan nog doet dat niet af aan hetgeen hiervoor onder 4.14 en 4.15 is overwogen. Het bewijsaanbod is dus niet relevant voor enige te nemen beslissing zodat het wordt gepasseerd.
4.17 Op het voorgaande stuiten de grieven af zodat het vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [naam appellant] in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de recht-bank te Zwolle van 10 december 1997;
veroordeelt [naam appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [naam geïntimeerde 2] begroot op f 1.700,- voor salaris van de procu-reur en op f 440,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van der Poel en Haak en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 22 augustus 2000.