Uitspraak
2 mei 2000
derde civiele kamer
rolnummer 98/625
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
procureur: mr W.D. Huizinga,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
procureur: mr J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
De arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft op 8 juli 1998 een tussenvonnis gewezen in het geschil (rolnr 97-232) tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 24 juli 1998 is [appellant] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen dan wel de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank te Zwolle, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, althans van het geding in hoger beroep.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep, althans hem deze zal ontzeggen en het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachti-gen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties, althans van het geding in hoger beroep.
2.4 [appellant] heeft bij akte enkele producties overgelegd en bewijs aangeboden, waarna [geïntimeerde] bij akte producties in het geding heeft gebracht.
2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestre-den inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de recht-bank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [geïntimeerde] is eigenaar van een perceel grond nabij de [adres bedrijf geïntimeerde] te [woonplaats geïntimeerde], kadastraal bekend als gemeente [naam woongemeente geïntimeerde], sectie B, nummer 6329. Hij heeft op dit perceel een eenmansbedrijf geëxploiteerd betreffende de handel in agrarische producten. Dit bedrijf was sedert 1901 op het terrein gevestigd. Ingaande 1 januari 1990 is de bedrijfsvoering op dit perceel gestaakt en is het bedrijf verplaatst naar een locatie elders. [geïntimeerde] is voornemens op het perceel woningen te bouwen. De gemeente heeft hiervoor haar medewerking toegezegd.
3.2 [appellant] was eigenaar van een perceel grond nabij de [adres bedrijf appellant], kadastraal bekend als gemeente [naam woongemeente appellant], sectie B, nummer 3036. Op dit terrein, dat ook bekend staat als “De Zodde”, heeft hij als eenmanszaak bedrijfsmatig activiteiten verricht in de handel en bewerking van hout- en bouwmaterialen. Dit bedrijf is gestart in 1796. Met name werd op dit perceel hout bewerkt en geïmpregneerd met creosootolie en wolmanzout teneinde dat hout te verduurzamen. In 1984 zijn de activiteiten ter plaatse gestaakt en is de onderneming verplaatst naar Kampen (alwaar zij wordt voortgezet door de besloten vennootschap Hout- en Bouwmaterialenhandel [geïntimeerde] B.V.). Het voormalige bedrijfsterrein, dat inmiddels is verkocht aan de gemeente, was zeer ernstig verontreinigd met, onder meer, creosootolie. Het is inmiddels door de overheid gesaneerd, waarbij een hoeveelheid grond tot ongeveer 10 meter is afgegraven.
3.3 [appellant] heeft in 1973 voor zijn bedrijfsmatige activiteiten een hinderwetvergunning aangevraagd, maar deze is nooit verleend. De gemeente heeft deze activiteiten wel gedoogd. Hem is ook geen andere (milieu)vergunning verleend.
3.4 Ook het (voormalige) bedrijfsterrein van [geïntimeerde] is verontreinigd met onder meer PAK-verbindingen. In deze zaak gaat het met name om de strook grond die grenst aan De Beek en aan één van de zijsloten.
3.5 De percelen van [geïntimeerde] en [appellant] worden gescheiden door een sloot genaamd “De Beek” (het terrein van [geïntimeerde] grenst aan de oostelijke zijde en het terrein van [appellant] grenst aan westelijke zijde aan De Beek). De Beek behoort in eigendom toe aan het waterschap. De bodem (het slib) en taluds van De Beek alsmede de bodem en taluds van de zijsloot die aan het terrein van [geïntimeerde] grenst, zijn ernstig verontreinigd met onder meer PAK’s. Voor de sanering daarvan is in 1996 een saneringsplan opgesteld door DHV Milieu en Infrastructuur B.V. (rapport MT-ER960538, waarvan de conceptversie dd. 24 april 1996 is overgelegd bij conclusie van eis). Dit rapport is voorafgegaan door onder meer een “aanvullend nader onderzoek, fase II”, waarvan een rapport (nr MT-BD954387 dd. 24 januari 1996) in eerste aanleg is gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Dit rapport vermeldt onder meer (p. 19):
“Conclusies en aanbevelingen
Algemeen
Door DHV Milieu en Infrastructuur BV is een onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit van de waterbodem inclusief bermen en taluds van het geval De Beek te [woongemeente partijen] (Ov). Het slib in De Beek is ernstig verontreinigd met PAK als gevolg van lozingen van het aan dit water gelegen voormalige houtverduurzamingsbedrijf “[appellant]”. De verontreiniging is niet door-gedrongen in de ondergrond. Het slib in de zijsloten is over het algemeen licht verontreinigd met PAK. De taluds en bermen zijn verontreinigd door het op de kant trekken van slib. Ter plaatse van het bedrijfsterrein van de firma [geïntimeerde] grenst de verontreiniging gerelateerd aan De Beek aan een ander verontreinigingsgeval dat veroorzaakt is door toepassing van puinhoudende grond bij de uitbreiding van de oever en door (voormalige) bedrijfsactiviteiten op het bedrijfsterrein.
Verontreinigingssituatie waterbodem
Het slib in De Beek is ernstig verontreinigd met PAK. De onderliggende vaste bodem is niet verontreinigd.
Verontreinigingssituatie bermen en taluds
De verontreinigingen op de oevers beperken zich voornamelijk tot de zandige, opgebrachte toplaag. Op de volgende locaties is deze laag ernstig verontreinigd met PAK en/of minerale olie:
- oostelijke oever van De Beek ter hoogte van het bedrijfsterrein (met name de raaien 12 en 15). Ter plaatse van de raaien 3, 13 en 14 is plaatselijk een verontreiniging aanwezig, terwijl ter plaatse van de raaien 11 en 22 nagenoeg geen verontreinigingen voorkomen. De kwaliteit van de bovengrond varieert sterk over relatief korte afstand. De verontreinigingen kunnen zijn veroorzaakt door:
* toepassing van puinhoudende grond;
* voormalige bedrijfsactiviteiten;
* op de kant trekken van verontreinigd slib vóórdat de oever is uitgebreid.
Gezien deze terreinhistorie en de aangetroffen verontreinigingen wordt een strook van circa 5 meter tot het geval De Beek gerekend.
De olieverontreiniging nabij raai 12 wordt niet tot De Beek gerekend. Deze verontreiniging is waarschijnlijk veroorzaakt door lekkages en/of morsingen op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde].
De verontreiniging ter plaatse van raai 15 hangt waarschijnlijk samen met het op de kant trekken van verontreinigd slib uit de eerste zijsloot.
- westelijke oever tussen De Beek en het fietspad ter hoogte van de raaien 11 t/m 15. Het funderingsmateriaal onder het fietspad is plaatselijk ernstig verontreinigd met PAK. Deze verontreiniging wordt niet tot De Beek gerekend. Onder het funderingsmateriaal is geen duidelijke verontreiniging aanwezig.
- westelijke oever tussen De Beek en de parallel gelegen sloot. Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat de strook tussen De Beek en het fietspad tot boven de interventiewaarde verontreinigd is met PAK. Tussen het fietspad en de sloot zijn plaatselijk ernstige verontreinigingen aanwezig.”
3.6 Een brief van DHV dd. 12 september 1997 (productie 2 bij conclusie van repliek) vermeldt onder meer:
“Polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK) zijn verbindingen die zijn samengesteld uit twee of meer aromatische (benzeen-)ringen. PAK komen in natuurlijke vorm voor in fossiele brandstoffen (aardolie, steenkool) en daarvan afgeleide producten (benzine, motorolie, teeroliën en bitumen). Daarnaast worden PAK ook gevormd bij onvolledige verbranding van organisch materiaal, zoals bijvoorbeeld baksteen. (…)
Creosootolie bevat verschillende destillatiefracties van steenkoolteer, met als belangrijkste componenten PAK (met name naftaleen en fenantreen), fenolen en cresolen (methylfenolen). De samenstelling van de PAK-verbindingen kan onder bepaalde omstandigheden veranderen:
PAK-componenten hebben verschillende eigenschappen van vervluchtiging, afbraak en mobiliteit. Dit betekent dat de karakteristiek van de PAK-analyse verandert, naarmate de verontreinigingen ouder zijn of over grotere afstand zijn verspreid;
naarmate de verhogingen geringer zijn, wordt de analytische karakteristiek minder duidelijk.
Uit diverse onderzoeken blijkt dat het slib en de wanden van “De Beek” zijn verontreinigd met creosootolie. (…) Uit de onderzoeksgegevens blijkt dat op het terrein van [geïntimeerde] in de ondergrond vlak langs De Beek en langs een zijsloot creosootverontreiniging aanwezig is. Een en ander blijkt uit zintuiglijke waarnemingen van creosootolie in combinatie met verhoogde gehalten van PAK, ter plaatse van de boringen 12.6, 13.6, 15.2 en 15.6. (…). Deze verontreiniging is ontstaan door horizontale verspreiding in het slootslib van de Beek, dat zeer sterk met creosootolie verontreinigd is, via infiltrerend grondwater naar de oevers van De Beek. Geschat wordt dat het terrein van [geïntimeerde] tot 5 meter uit De Beek en tot 2 meter uit de zijsloot is verontreinigd met creosootolie. De totale hoeveelheid verontreinigde grond is daarmee berekend op 333 m3, oftewel 566 ton. (…)”
3.7 In De Beek bevindt zich ongeveer ter hoogte van de percelen van [geïntimeerde] en [appellant] een stuw annex pompinstallatie, die is gebouwd omstreeks 1990. Voorafgaande aan de aanleg, zijn de bodem van De Beek en de oevers ter plaatse van de geplande stuw over een lengte van ongeveer 10 meter gesaneerd. Teneinde de bouw van de stuw/pompinstallatie mogelijk te maken, werden twee damwanden in De Beek geplaatst en werd het zich daarbinnen bevindende water weggepompt. Het daarvan door DHV opgemaakte rapport van september 1991 (overgelegd bij pleidooi in eerste aanleg) vermeldt onder meer (p. 7):
“(…) Echter, reeds tijdens de slibontgraving begon uit de oostwand van het ontgraven profiel, op een afstand van ca. 2 à 3 m vanaf de noordelijke damwand, creosoot te lopen. De volgende dag bleek dat op nog drie plaatsen creosoot uit deze wand sijpelde. Ook de westwand vertoonde na een dag creosootsporen.
Na bemonstering en analysering van beide wanden, bleken deze gemiddeld tot ruim boven de C-waarde te zijn verontreinigd met PAK. (...) In de oostwand was van ca. 2,00 tot 2,20 m- m.v. een takkenstapeling zichtbaar, waaruit de creosoot sijpelde. Maar ook boven deze takkenstapeling komt creosoot uit de wand tevoorschijn.”
3.8 Verdere sanering van De Beek door de overheid is mede in verband met de kosten daarvan voor onbepaalde tijd uitgesteld. De provincie Overijssel heeft [geïntimeerde] in overweging gegeven de sanering van de oevers van zijn terrein zelf ter hand te nemen.
3.9 Een brief van [naam milieutechnicus] Milieutechniek dd. 23 april 1999 (overgelegd bij akte van [appellant] dd. 4 mei 1999) bevat onder meer het volgende:
“Creosootolie bestaat onder andere uit minerale oliecomponenten en PAK. Bij het tot dusver verrichtte onderzoek zijn de -bij milieuonderzoek gangbare- laboratoriumanalyses minerale olie en PAK toegepast om de verontreiniging van de slootbodem en de slootbermen met creosootolie vast te stellen. Deze werkwijze ligt op zich voor de hand. Echter, indien ook andere ‘bronnen’ aanwezig zijn die tot verhoogde gehalten aan minerale olie en PAK kunnen leiden (bijvoorbeeld diesel, huisbrandolie, kolenresten, puin, carbolineum) is het met de bij het onderhavig onderzoek toegepaste analyses niet meer mogelijk eenduidig vast te stellen of het om creosootolie dan wel een ander type verontreiniging betreft. En juist deze situatie doet zich hier voor.
(…)
Indien er behoefte bestaat om vast te stellen of op het bedrijfsterrein (van) [geïntimeerde] verontreiniging met creosootolie aanwezig is, dient hiernaar specifiek onderzoek (middels laboratoriumonderzoek naar componenten die specifiek zijn voor creosootolie) te worden verricht. (…)”
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Hoewel het gehele bedrijfsterrein van [geïntimeerde] in meer of mindere mate is verontreinigd, gaat het in de onderhavige procedure enkel om een strook grond van 4 à 5 meter breed aan de oostelijke oever van De Beek en een strook grond van ongeveer 2 meter breed aan de oever van de eerste zijsloot (bezien vanaf de Burgemeester van Engelenweg), die beide deel uitmaken van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde].
4.2 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de verontreinigingen met creosootolie die in deze stroken grond zijn aangetroffen, afkomstig zijn van de productieprocessen van het impregneerbedrijf van [appellant]. De rechtbank heeft dat causaal verband aangenomen, hetgeen door [appellant] wordt bestreden.
4.3 [appellant] voert in zijn eerste grief aan dat de rechtbank ten onrechte als kern van het geschil heeft weergegeven de vraag of [appellant] kan worden aangesproken voor de creosootolieverontreiniging aan de oever van [geïntimeerde]’ bedrijfsterrein. Er zijn immers, aldus [appellant], meer verontreinigingen aangetroffen, zoals minerale olie en PAK’s. Een verontreiniging met PAK kan vele oorzaken hebben. Hij wijst in dat verband op de omstandigheid dat op het terrein van [geïntimeerde] een olietank heeft gestaan waaruit in het verleden olie is weggestroomd over het terrein. Voorts zou [geïntimeerde] op zijn bedrijfsterrein werkzaamheden aan motorvoertuigen hebben verricht, waarbij olie kan zijn gemorst. Daarnaast zou hij verontreinigd puin hebben gebruikt om de oevers op te hogen en te verharden. [appellant] betwist dat er creosootolieverontreiniging is aangetroffen op [geïntimeerde]’ terrein.
4.4 Van belang is dat in de onderhavige procedure alleen die verontreiniging aan de orde is die verband houdt met creosootolie. Dat betekent dat verontreinigingen met minerale olie, carbolineum en zware metalen buiten beschouwing dienen te blijven. Dat brengt mee dat moet komen vast te staan dat de oevers van De Beek en de eerste zijsloot aan de zijde van [geïntimeerde] inderdaad met creosootolie zijn vervuild. De rapporten van DHV wijzen weliswaar in die richting, maar de conclusie dat het gaat om creosootolie heeft DHV getrokken op grond van “zintuiglijke waarneming in combinatie met de verhoogde gehaltes aan PAK” (zie de brief van DHV van 12 september 1997, bevestigd bij brief van DHV van 10 augustus 1999, overgelegd door [geïntimeerde] bij akte van 24 augustus 1999). Blijkens de brief van drs Stapper (zie hiervoor 3.8) kan die conclusie niet zonder meer worden getrokken indien er ook andere verontreinigingsbronnen zijn die tot verhoogde PAK-gehaltes kunnen leiden. Immers, PAK-verontreiniging kan het gevolg zijn van verontreiniging met creosootolie, maar ook van verontreiniging met andere olieproducten als stookolie, benzine, carbolineum. Alsdan is een nader laboratoriumonderzoek nodig waarbij specifiek wordt gezocht naar bestanddelen die kenmerkend zijn voor creosootolie waarmee andere verontreinigingsbronnen worden uitgesloten, zo begrijpt het hof.
4.5 Dat er op het terrein van [geïntimeerde] in het verleden ook andere potentiële verontreinigingsbronnen van PAK-verbindingen aanwezig zijn geweest, staat vast. Zo was er op ongeveer 10 meter afstand van de bewuste strook grond aan De Beek een olietank die in het verleden ten minste één maal is overgelopen (zie conclusie van repliek sub 3.1.1) en is vervuilde terreinverharding aangebracht.
Volgens [appellant] werden in het verleden op [geïntimeerde]’ perceel in de nabijheid van de (latere) stuw, dus op of nabij de strook grond waar het hier om gaat, tractoren en andere landbouwvoertuigen gestald en doorgesmeerd. Ook heeft volgens [appellant] verbranding van organische materialen op het terrein van [geïntimeerde] plaatsgevonden en werd de loods aan de waterkant op het terrein van [geïntimeerde] geteerd met carbolineum. Een en ander wordt evenwel betwist door [geïntimeerde].
4.6 Gelet op het voorgaande zal het hof een deskundigenbericht gelasten teneinde te onderzoeken of de PAK-verontreinigingen in de oevers van De Beek en de zijsloot op het voormalige bedrijfsterrein van [geïntimeerde] kunnen worden herleid tot creosootolie. Indien dat kan worden aangetoond, is het hof met de rechtbank, en anders dan [appellant] met de grieven II en III betoogt, van oordeel dat de verontreiniging door creosootolie verband houdt met en is veroorzaakt door de bedrijfsvoering van [appellant] -behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs als in rov. 4.11 nader overwogen-, in aanmerking genomen dat:
a. vast staat dat [appellant] bij zijn bedrijfsactiviteiten op het bedrijfsterrein ten westen van De Beek gedurende vele jaren creosootolie heeft gebruikt;
b. vast staat dat dit bedrijfsterrein ernstig was verontreinigd met creosootolie (onweersproken is de stelling van [geïntimeerde] dat bij de sanering van het bedrijfsterrein van [appellant] tot op 10 à 12 meter diep creosootolieverontreiniging werd aangetroffen);
c. vast staat dat [geïntimeerde] bij zijn bedrijfsactiviteiten op het terrein oostelijk van De Beek nimmer creosootolie heeft gebruikt;
d. enige andere mogelijke relevante verklaringen voor de alsdan geconstateerde verontreiniging van [geïntimeerde]’ oevers met creosootolie gesteld noch gebleken is. Een mogelijke PAK-verontreiniging van De Beek via de Trekvaart en de IJssel geeft op zichzelf geen verklaring op welke wijze juist creosootolie, waar het hier om gaat, van de IJssel in De Beek zou zijn terecht gekomen.
4.7 De tegenwerpingen die [appellant] in dit verband heeft aangevoerd, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. [appellant] heeft onder meer gesteld dat de vervuiling aan de oostzijde van De Beek groter is dan die aan de zuidzijde, dat de verontreiniging niet afneemt naarmate men verder 'landinwaarts' gaat, dat de vaste ondergrond van De Beek niet of nauwelijks is verontreinigd maar alleen het slib, dat met name de bovengrond van de oevers is verontreinigd hetgeen een sterke aanwijzing is dat de verontreiniging van bovenaf heeft plaatsgevonden, dat er kennelijk een nauwe samenhang bestaat tussen vervuiling met PAK en de vervuiling met olie, dat er een aanzienlijke afstand bestaat tussen het bedrijfs-terrein van [appellant] en de geconstateerde verontreinigingen op het terrein van [geïntimeerde], dat de oostelijke oever aan [geïntimeerde]' zijde veel sterker is verontreinigd dan de westoever aan de zijde van [appellant], met name op de plaats waar de takkenbossen zijn aangetroffen (vgl. conclusie van antwoord sub 3.3 t/m 3.6; conclusie van dupliek sub 3.1 t/m 3.4, pleitnota sub 2.1 t/m 2.5 en memorie van grieven sub 4.1). [appellant] gaat er bij dit betoog aan voorbij dat in de onderhavige procedure alleen aan de orde is de verontreiniging in de smalle oeverstrook die is veroorzaakt door creosootolie en dat de andere PAK-verontreinigingen buiten beschouwing dienen te blijven en voorts dat de puntconcentraties in die oeverstrook, zo komt vast te staan dat deze het gevolg zijn van creosootolie, kunnen worden verklaard door de -door [appellant] niet bestreden- omstandigheid dat in het verleden bij baggerwerkzaamheden slib uit De Beek op de oevers is getrokken en daar gedeponeerd (vgl. het rapport van het aanvullend nader onderzoek, fase II betreffende De Beek van 24 januari 1996, p. 16).
4.8 Het deskundigenonderzoek als voormeld kan worden gecombineerd met het deskundigenonderzoek zoals dat door de rechtbank is gelast, in aanmerking genomen dat geen van partijen daartegen grieven heeft gericht.
4.9 Het hof is voornemens in ieder geval de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1) zijn de PAK-verontreinigingen die zijn aangetroffen in de bodem van de oostelijke oever van De Beek en op de oever van de eerste zijsloot van De Beek op het voormalig bedrijfsterrein van [geïntimeerde] het gevolg van verontreiniging met creo-sootolie?
2) indien er sprake is van aan creosootolie gerelateerde PAK-verontreiniging: kan deze exact worden afgebakend en kan de deskundige de omvang van deze verontreiniging afbakenen ter onderscheiding van PAK-verontreinigingen en andere verontreinigingen die niet zijn gerelateerd aan creosootolie?
3) indien er sprake is van aan creosootolie gerelateerde PAK-verontreiniging: in welke mate is die aangetroffen en wat zijn de kosten voor verwijdering daarvan?
4) heeft de deskundige anderszins nog opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de onderhavige kwestie?
4.10 Voor het geval na het deskundigenonderzoek komt vast te staan dat in de bewuste oeverstroken verontreiniging door creosootolie aanwezig is, overweegt het hof, voorshands uitgaande van het causale verband tussen deze verontreiniging en de bedrijfsvoering van [appellant], ter zake van de aansprakelijkheid van [appellant] als volgt.
Ingevolge artikel 3 eerste Pro lid van het Uitvoeringsbesluit art. 1, derde lid, Wet verontreiniging oppervlaktewateren (Besluit van 28 november 1974), dat in werking is getreden op 1 december 1974, is het verboden een volgens het tweede lid aangewezen stof die behoort tot de in de bijlage van dat Besluit opgenomen afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen, op welke wijze ook, in enig oppervlaktewater te brengen. In de Bijlage is onder meer vermeld: stoffen die kankerverwekkend zijn en stoffen waarvan in redelijkheid verwacht mag worden dat zij kankerverwekkende eigenschappen hebben. Reeds vanaf 1969 gold het verbod om zonder vergunning zodanige stoffen met behulp van een werk in enig oppervlaktewater te brengen. In confesso is dat creosootolie kankerverwekkende eigenschappen bezit. Het was [appellant] ook bekend dat creosootolie een stof met verontreinigende en kankerverwekkende eigen-schappen is en als hem dat niet bekend was, dan had het hem bekend moeten zijn nu hij deze stof op grote schaal in zijn bedrijf gebruikte.
4.11 Het had op de weg van [appellant] gelegen om afdoende maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat deze schadelijke en gevaarlijke stof in De Beek terecht zou komen. In aanmerking genomen hetgeen onder 4.6 is overwogen, heeft [appellant] zulks -voorshands oordelend- kennelijk nagelaten, hetgeen als onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig moet worden bestempeld. Waar [appellant] stelt dat hij geen creosootolie in De Beek heeft geloosd en dat er geen creosootolie vanaf zijn bedrijfsterrein in De Beek is gevloeid en hij te dien aanzien bewijs heeft aangeboden, zal hij tot levering van tegenbewijs worden toegelaten.
4.12 Indien komt vast te staan dat de oevers en De Beek zijn verontreinigd met creosootolie en indien [appellant] niet mocht slagen in de levering van het hem opgedragen tegenbewijs, brengt dat mee dat hij heeft gehandeld in strijd met het lozingsverbod uit de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, althans in strijd met voormeld Uitvoeringsbesluit door niet te voorkomen dat de van zijn bedrijf afkomstige creosootolie in De Beek is terecht gekomen. Deze wetsovertreding is onrechtmatig jegens [geïntimeerde], nu het verbod de strekking heeft verontreiniging van oppervlaktewateren te voorkomen en de eigenaren van percelen grond die aan zodanig oppervlaktewater zijn gelegen erop mogen rekenen dat hen geen schade wordt toegebracht door verontreinigende stoffen in dat oppervlaktewater, welke stoffen vervolgens in de oevers terecht komen, hetzij door natuurlijke processen, hetzij door tussenkomende handelingen als het op de oever trekken van slib, zoals in de onderhavige zaak is geschied.
4.13 Het hof merkt nog op dat de door [appellant] bepleite analoge toepassing van de '1 januari 1975-regel' uit de arresten van de Hoge Raad van 24 april 1992, NJ 1993, 643 en van 30 september 1994, NJ 1996, 196-199 van de hand wordt gewezen. Die regel had immers betrekking op de vraag vanaf welk moment iemand die zijn eigen terrein of dat van een ander had verontreinigd, in redelijkheid ermee rekening moest houden dat de Staat dat -niet aan de Staat toebehorende- terrein zou gaan saneren en in verband daarmee kosten zou maken en schade zou lijden. Dat is een andere situatie dan de onderhavige.
4.14 De zaak wordt verwezen naar de rol opdat partijen zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige, waarbij de voorkeur uitgaat naar een persoon c.q. organisatie die niet eerder bij de onderhavige kwestie is betrokken geweest, en de aan de deskundige voor te leggen vragen. De advocaten van partijen wordt verzocht te overleggen of zij een eensluidende voordracht ten aanzien van de persoon van de deskundige kunnen doen. Ook dienen partijen aan te geven tot welk bedrag zij op voorhand instemmen met bepaling van het voorschot. Als eisende partij zal [geïntimeerde] worden belast met dat voorschot.
4.15 Voorts dienen partijen hun dossier te completeren. Het rapport “Aanvullend nader onderzoek fase II” betreffende De Beek van DHV van 24 januari 1996 (registratienummer MT-BD954387), dat zich in het dossier van [appellant] bevindt, is in eerste aanleg ter griffie van de rechtbank gedeponeerd door [appellant], maar niet in hoger beroep. Aangezien [geïntimeerde] blijkens zijn stellingen wel bekend is met dit rapport, heeft het hof hiervan gebruik gemaakt, maar het dient alsnog op reguliere wijze in het geding te worden gebracht.
4.16 Alle andere beslissingen worden aangehouden terwijl tussentijds cassatieberoep om proces-economische redenen wordt uitgesloten.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot bewijs van zijn stelling dat, uitgaande van de situatie dat in de oevers van De Beek aan de zijde van [geïntimeerde] creosootolie wordt aangetroffen, die creosootolie niet afkomstig is van [appellant]s bedrijfsvoering;
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal ge-schieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburg-straat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderda-gen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven ter rolzitting van 13 juni 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 juni 2000 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] ter fine als vermeld in rov. 4.14;
bepaalt dat beroep in cassatie van dit arrest eerst kan worden ingesteld tegelijk met beroep in cassatie van het te wijzen eindarrest;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Van Loo en Wesseling-Lubberink en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 2 mei 2000.