Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
tweede meervoudige belastingkamer
nummer AWB 97/21894
U i t s p r a a k
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid *X B.V te *Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Eenheid grote ondernemingen te *P op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting, aanslagnummer *F.01.
1. Aanslag en bezwaar.
1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1986 tot en met 31 december 1988 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 670.548,00 aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
1.2. De Inspecteur heeft op 25 maart 1993 de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd tot ƒ 556.872,00
.
2. Tot verwijzing leidend geding.
2.1. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het
gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dat die uitspraak heeft vernietigd en de naheffingsaanslag, zoals deze bij ambtshalve genomen beschikking is verminderd, heeft gehandhaafd.
2.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's–Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 augustus 1997, nr. 32.377, (hierna: het arrest) de uitspraak van dat hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest.
3. Geding na verwijzing.
3.1. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend.
De Inspecteur heeft op de inhoud van die memorie gereageerd.
3.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 19 augustus 1998 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van zijn kantoorgenoot en door de directeur van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
3.3. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft belanghebbende op 11 augustus 1998 en op 17 augustus 1998 schrifturen aan het Hof toegezon
den. Belanghebbende heeft de Inspecteur van die stukken een afschrift gezonden. De Inspecteur heeft tegen overlegging van die stukken
geen bezwaren geuit.
3.3. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
4. Feiten.
4.1. Het Hof verwijst voor de feiten naar hetgeen in de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder “Vaststaande feiten” is vermeld.
4.2. Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
-De overeenkomst van 4 september 1987 tussen de gemeente *Q en *X B.V. te *Z bevat onder meer de volgende bepaling:
“Artikel 6
a. In geval de koper een kavel bouwgrond en/of de daarop gebouwde of te bouwen woning voor 1997 vervreemdt en waarbij alsdan tevens de bestemming verhuurwoningen ophoudt te bestaan is hij verplicht op de dag waarop de desbetreffende notariële akte van overdracht zal worden gepasseerd aan de gemeente *Q als boete een bedrag per kavel of woning te betalen waarvan de grootte hieronder is vermeld.
Bij vervreemding in:
1986 en 1987 ƒ 24.139,-- 1992 ƒ 13.992,--
1988 ƒ 22.377,-- 1993 ƒ 11.529,--
1989 ƒ 20.487,-- 1994 ƒ 8.906,--
1990 ƒ 18.464,-- 1995 ƒ 6.116,--
1991 ƒ 16.301,-- 1996 ƒ 3.150,--
b. De bij lid a van dit artikel genoemde bepaling zal als kettingbeding worden opgenomen in de akte van overdracht.”
5. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen.
5.1. Na verwijzing en na een beperking van het geschil door belanghebbende ter zitting is tussen partijen uitsluitend nog in geschil het antwoord op de volgende vraag:
-Dient in het onderhavige geval ten aanzien van de 49 woningen in *Q voor de maatstaf van heffing bij de toepassing van artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) te worden uitgegaan van de aankoopwaarde van soortgelijke goederen in verhuurde staat, zoals belanghebbende meent, of van de voortbrengingskosten van de woningen, hetgeen de Inspecteur voor juist houdt ?
5.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting overigens geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.
5.3. Belanghebbende heeft ter zitting zijn aanbod tot het horen van de getuige * ingetrokken aangezien deze bij nader inzien op de specifieke – thans nog aan de orde zijnde – vragen naar het oordeel van belanghebbende geen afdoende antwoord zal kunnen geven.
5.4. Belanghebbende heeft voorts, gelet op hetgeen in de pleitnota is vermeld, zijn verzet tegen het door de Inspecteur vastgestelde bedrag aan voortbrengingskosten voor de 5 woningen te *R laten varen. Hij heeft ter zitting bevestigd dat moet worden uitgegaan van een bedrag van ƒ 632.210,--.
5.5. Belanghebbende concludeert ter zitting tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 3.923.210,-- (ƒ 3.291.000,-- + ƒ 632.210,--). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
6. Beoordeling van het geschil.
Arrest
6.1. In het arrest is door de Hoge Raad overwogen:
“(...).
3.3.2. Ten aanzien van deze stellingen dient het volgende te worden opgemerkt:
Het Hof heeft niet vastgesteld of de hiervóór in 3.1. vermelde overeenkomsten met de gemeente inhouden dat ook eventuele kopers van de woningen door een kettingbeding of anderszins gebonden zijn aan de verplichting tot verhuur, in welk geval deze verplichting een de waarde beïnvloedende factor kan vormen. Zulks dient alsnog te worden vastgesteld.
Door het Hof is verder niet beantwoord de vraag of soortgelijke woningen, dat wil zeggen woningen die voor wat betreft ligging, bouwwijze en te verschaffen woongenot met de onderhavige woningen overeenstemmen,
en waarop evenzeer een verplichting tot verhuur als hiervóór bedoeld rustte, ten tijde van de onderhavige leveringen voorhanden waren. Indien deze vraag bevestigend zou worden beantwoord, leidt dit ertoe dat uitgegaan moet worden van de aankoopprijs van een zodanige soortgelijke woning. Indien echter niet zodanige soortgelijke woningen voorhanden zijn, dient voor de maatstaf van heffing uitgegaan te worden van de voortbrengingskosten, in welk geval geen rekening gehouden kan worden met de verhuurverplichting, aangezien deze kosten niet worden beïnvloed door een zodanige verplichting.”.
6.2. Het Hof verstaat de in 3.3.2. van het arrest verwoorde opvatting aldus dat de door belanghebbende bepleite waarde uitsluitend in aanmerking kan komen, indien sprake zou zijn van soortgelijke goederen waarvan de kopers – zo dit voor het complex geldt – eveneens door een kettingbeding of anderszins gebonden zijn aan een verplichting tot verhuur.
Kettingbeding of anderszins
6.3. Ter zitting heeft belanghebbende het geding beperkt tot het complex van 49 woningen in *Q (hierna: het project). Allereerst dient te worden nagegaan of voor de woningen van dit project een dergelijke verplichting bestaat. De Inspecteur heeft in zijn conclusie naar aanleiding van het arrest het standpunt ingenomen dat met betrekking tot het project “sprake is van kettingbeding in de door de Hoge Raad bedoelde zin.” (blz. 3). Het Hof zal partijen in dit standpunt volgen, aangezien dit – gelet op het hiervoor onder 4.2. aangehaalde artikel 6 – niet op een onjuist juridisch standpunt berust.
Soortgelijke goederen
6.4. Vervolgens is aan de orde of ten tijde van de levering ex artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 goederen soortgelijk als die waarvan in het project sprake is voorhanden waren. Het moet dan gaan om woningen die voor wat betreft ligging, bouwwijze en te verschaffen woongenot overeenstemmen met de woningen binnen het project en op welke woningen evenzeer door middel van een kettingbeding of een andersoortige binding een verplichting tot verhuur rustte.
6.5. Belanghebbende beroept zich erop dat als maatstaf van heffing de aankoopprijs van soortgelijke goederen heeft te gelden. Het ligt dan op de weg van belanghebbende dat hij – bij betwisting door de Inspecteur – aannemelijk maakt dat soortgelijke woningen voorhanden waren. Belanghebbende stelt dat de Belastingdienst de meest gerede partij is om te bewijzen dat die soortgelijke woningen niet voorhanden waren, omdat die dienst “een overvloed aan gegevens met betrekking tot dergelijke transacties” zou hebben. De Inspecteur heeft ter zitting echter ontkend dat de Belastingdienst over de mogelijkheden beschikt om het door belanghebbende geformuleerde bewijs te leveren. Onder die omstandigheden is er geen reden af te wijken van de regel dat op belanghebbende – partij in de markt – de last rust aannemelijk te maken dat soortgelijke woningen voorhanden waren. Dat belanghebbende in haar pogingen daartoe stuit op weigeringen van pensioenfondsen om mee te werken is een nadeel dat voor haar rekening komt.
6.6. Belanghebbende heeft als soortgelijke woningen genoemd de 49 woningen die door de besloten vennootschap *Algemeen Bureau voor de Bouwnijverheid*A BV in 1987 in *Q zijn gebouwd en de 79 woningen die in 1984 zijn gebouwd in *S (plan *s-1).
6.7. Belanghebbende heeft bij pleidooi erkend dat in de overeenkomst die
*A BV met de gemeente *Q heeft gesloten geen sprake is van een contractueel vastgelegd kettingbeding, maar dat dit wel de bedoeling van partijen was. Belanghebbende heeft dienaangaande echter niets naders gesteld zodat het Hof – nu de Inspecteur ter zitting zijn standpunt dat van een kettingbeding geen sprake is heeft gehandhaafd – ervan moet uitgaan dat niet is komen vast te staan dat voor het project van *A BV door middel van een kettingbeding of een andersoortige binding een verplichting tot verhuur gold. Nu voor het andere project blijkens 6.3. hiervoor wel een kettingbeding bestond zijn de 49 woningen van *A BV op dit punt niet soortgelijk aan die in het project.
6.8. De Inspecteur stelt inzake de vergelijking met de woningen in *S dat in de artikelen 8 en 12 van de op 8 november 1983 tussen de gemeente *S en de besloten vennootschap *X B.V. gesloten voorlopige koopovereenkomst niet is te lezen dat de contractspartijen bij kettingbeding of anderszins een verplichting tot verhuur hebben vastgelegd. Het Hof kan belanghebbende in diens andersluidende uitlegging van de bepalingen van de overeenkomst niet volgen, nu die uitlegging in strijd komt met de in de overeenkomst gebezigde bewoordingen. Ook hier geldt dan dat – nu voor het andere project blijkens 6.3. hiervoor wel een kettingbeding bestond – de 79 woningen in *S op dit punt niet soortgelijk zijn aan die in het project.
6.9. Reeds op grond van het hiervóór onder 6.7. en 6.8. overwogene kan belanghebbendes beroep niet slagen.
6.10. Daar komt met betrekking tot de 79 woningen te *S nog bij dat belanghebbende met hetgeen hij – tegenover de betwisting door de Inspecteur – met betrekking tot de soortgelijkheid heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de woningen te *S qua ligging, bouwwijze en te verschaffen woongenot soortgelijk zijn aan die binnen het project.
6.11. Voor de 49 woningen van *A BV in *Q geldt weliswaar dat de Inspecteur die qua ligging, bouwwijze en te verschaffen woongenot soortgelijk heeft geacht aan de in 1986 gerealiseerde woningen binnen het project, doch in dat geval kan de door belanghebbende berekende rendementswaarde van het in 1987 voor verkoop gereed gekomen complex niet gelden als de aankoopprijs van soortgelijke in 1986 voorhanden zijnde woningen.
7. Proceskosten
Ofschoon het gelijk in dezen aan de zijde van de Inspecteur is, acht het Hof – gelet op de omstandigheid dat de Inspecteur de naheffingsaanslag eerst naar aanleiding van het beroepschrift ambtshalve heeft verminderd – termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 3,5 punt (beroepschrift, twee mondelinge behandelingen en een schriftelijk gevoelen) ? ƒ 710,-- (waarde per punt) ? 2 (gewicht van de zaak) ? 1 (3 samenhangende zaken) = ƒ 4.970,--. Een bedrag van ƒ 710,-- zal reeds vergoed zijn in de zaak met nr. 92/2079. Het Hof zal in de onderhavige zaak, evenals in de zaak 92/2013 (na verwijzing nr. AWB97/21893), aan belanghebbende een kostenvergoeding toekennen van ƒ 2.130,-- (0,5 ? ƒ 4.260,--).
8. Beslissing
Het Hof
– vernietigt de bestreden uitspraak;
– handhaaft de naheffingsaanslag zoals deze bij ambtshalve genomen beschikking is verminderd;
– veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding tot een bedrag van
ƒ 2.130,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Aldus gedaan op 5 november 1998 door mr. Van Schie, vice-president, als voorzitter, mr. Lamens en mr. Vester, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden als griffier.
(R. den Ouden)(P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 november 1998.