Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
belastingkamer
nummer 96/0804
U i t s p r a a k
Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;
Gezien het beroepschrift van Gemeente *X, Dienst Stadsontwikkeling, ingekomen op 24 mei 1996 en gericht tegen de uitspraak d.d. 15 april 1996 van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de haar over het tijdvak van 1 september 1995 tot en met 30 september 1995 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting, welke naheffingsaanslag bij een aanslagbiljet met dagtekening 28 december 1995 en nummer * te harer kennis is gebracht;
Gezien de overige stukken, waaronder de door beide partijen overgelegde notities van hun bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooien welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd;
Gehoord ter zitting van 18 november 1997 te Arnhem belanghebbendes gemachtigde *, alsmede de inspecteur voornoemd *;
Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde naheffingsaanslag is gehandhaafd op ƒ 4.204,– aan belasting;
Overwegende, dat belanghebbende in beroep nader verzoekt vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van ƒ 756,– aan belasting en een vergoeding van proceskosten, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep;
Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
1.1. Belanghebbende exploiteerde tot 1 januari 1993 een eigen vervoersbedrijf: gemeentelijk vervoerbedrijf *A. In het kader van privatisering is *A met *B Streekvervoersmaatschappij per 1 januari 1993 gefuseerd tot *A-B Vervoer Maatschappij (*A-B).
1.2. In verband met het voornemen tot deze fusie is namens belanghebbende een brief verzonden aan de inspecteur, met dagtekening 15 april 1993 met de volgende inhoud:
„Betreft: fusie *A/*B
Geachte heer *C,
In verband met de te houden bespreking op vrijdag 16 april a.s. geef ik onderstaand de situatie en de gevolgen weer betreffende de fusie van een deel van het Gemeente Vervoerbedrijf *A en de N.V. *B Streekvervoer Maatschappij (hierna: *B).
Feiten
*A is een aparte tak van dienst van de gemeente *X en als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968). *A zal haar aktiva en passiva – grotendeels – overdragen aan *B, die na statutenwijziging *A-B zal heten. Tegenover deze overdracht verkrijgt de gemeente aandelen (25%) in *A-B alsmede het recht een aantal commissarissen te benoemen. *A zal een overeenkomst met *A-B sluiten om een bepaalde vervoertaak te verrichten. Hangende het overleg en vooruitlopend op de definitieve overeenstemming is bij voorovereenkomst reeds besloten tot feitelijke samenvoeging van het vervoerbedrijf van *A en de onderneming van *B.
Tot het bedrijfsvermogen van *A behoren onder meer infrastructurele voorzieningen, zoals busbanen, abri's, verkeerslichtenbeïnvloedingsinstallaties, enz. Deze zaken maken geen deel uit van de fusie, doch blijven achter bij *A. Hetzelfde geldt voor de juridische eigendom van de *voorzieningen voor de bussen. De gemeente behoudt de verplichting te zorgen voor openbaar stadsvervoer. Het personeel dat de ambtenarenstatus wil behouden, blijft bij de gemeente in dienst en wordt gedetacheerd bij *A-B. Ook zal de gemeente een deel van de reclame–opbrengsten van de op de bussen gemaakte reclame ontvangen. De onroerende zaken welke bij *A in gebruik zijn, gelegen aan het *b-plein en omgeving (wachtruimten rijdend personeel en reizigers, enz.), de fietsenstalling aan de *b-straat, de kantine „*c” en een groot aantal abri's blijven eveneens achter bij de gemeente. Ter zake zal de gemeente gebruiks– c.q. huurovereenkomsten sluiten met *A–B. De gemeente ontvangt een rijksbijdrage in de kosten van het stadsvervoer. Een deel hiervan zal zij aanwenden ter dekking van de kosten van infrastructuur.
2. Gevolgen voor de omzetbelasting bij de gemeente.
Uit hetgeen onder de feiten is vermeld blijkt enerzijds dat de gemeente haar aktiva en passiva grotendeels overdraagt, doch anderzijds dat zij haar onderneming niet staakt. Immers, de achterblijvende infrastructurele voorzieningen blijven deel uitmaken van het bedrijfsvermogen van *A en ook een groot deel van het personeel zal gedetacheerd worden. De gemeente ontvangt gebruiksrechten en huur ter zake van het aan *A–B ter beschikking stellen van bepaalde infrastructurele voorzieningen. Tevens wordt van een derde (het Rijk) een bijdrage in deze kosten ontvangen. Het is mogelijk dat dit deel van de rijksbijdrage aan *A–B wordt betaald en vervolgens door *A–B voor het gebruik van de infrastructurele voorzieningen aan de gemeente wordt betaald.
De gemeente verricht ook na de fusie economische aktiviteiten, omdat zij optreedt in het economische verkeer terwille van de daarmee gemoeide economische belangen. De rijksbijdrage is niet belastbaar, doch de gemeente heeft voor de door haar in het kader van haar (restant) vervoeronderneming gemaakte kosten wel recht op aftrek van voorbelasting. Overigens zal *A opdracht geven aan de dienst Stadsontwikkeling en de dienst Milieu en Openbare Werken.
De besluitvorming omtrent de fusie is in een vergevorderd stadium gekomen. Maandagavond 19 april zal de fusie bij de gemeente in een commissievergadering worden besproken. De gemeente zou het bijzonder op prijs stellen om vóór deze vergadering een principe standpunt van u te hebben.
Naar ik aanneem biedt het vorenstaande voldoende aanknopingspunten voor het gesprek van morgen. Bij dit gesprek zullen van onze zijde aanwezig zijn de heer *D (*A–B), de heer *E (gemeente), de heer *F (VB) en ondertekende.”.
1.3. De desbetreffende brief is op 16 april 1993 door de inspecteur voor akkoord verklaard met de volgende aantekening:
„Akkoord met een voorbehoud met betrekking tot de Rijksbijdrage aan *A”.
1.4. In januari 1995 is tussen belanghebbende en *A–B een overeenkomst van huur en verhuur gesloten. Deze overeenkomst behelst onder meer de volgende bepalingen:
„In aanmerking nemende:
dat huurder, door mede–ondertekening van deze overeenkomst verklaart in huur aan te nemen de onroerende zaken bedoeld in artikel 1.2 tegen een huurprijs van ƒ 30.000,– exclusief BTW, per jaar;
dat partijen deze verhuurovereenkomst onder na te noemen bepalingen wensen te sluiten;
zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1 Algemeen Pro
1. (enz.)
2. Het gehuurde bestaat uit:
de navolgende onroerende zaken in eigendom van verhuurder, zijnde de Abri's, de zogenaamde walapparatuur van VETAG-installaties, de busbanen, busstroken en haltekommen;
3. De huurder aanvaardt het gehuurde ten behoeve van de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten.
Artikel 2 Het Pro gebruik
1. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van het openbaar vervoer, één en ander met inachtneming van eventueel bestaande beperkte rechten en van overheidswege (gemeentewege) gestelde of nog te stellen publiekrechtelijke eisen.
Artikel 3 Schade Pro
1. De huurder zal alle nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade aan het gehuurde.
Hij zal de verhuurder onverwijld op de hoogte brengen van schade of gebreken die aan het gehuurde dreigen te ontstaan of zijn ontstaan.
2. De verhuurder draagt zorg voor een goede staat van onderhoud van het verhuurde.
De huurder is niet verantwoordelijk voor de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde, noch voor de daaraan verbonden kosten.
(enz.)
Artikel 5 Betaling Pro huurpenningen
1. Huurder betaalt aan verhuurder voor de huur van het onder artikel 1.2 bedoelde een bedrag van ƒ 30.000,– per jaar, exclusief BTW.
2. Betaling van de huurpenningen geschiedt (enz.)
Artikel 6 In Pro werking treding
Deze overeenkomst treedt door ondertekening door ondergetekenden met terugwerkende kracht, met ingang van 1 januari 1993, in werking en eindigt wanneer de concessie–overeenkomst tussen verhuurder en huurder wordt beëindigd/eindigt.
Artikel 7 Slotbepalingen Pro
1. De huurder verklaart ermede bekend te zijn, dat de verhuurder na afloop van de huurtermijn of eventuele continuatietermijn weer de vrije beschikking over het gehuurde zal dienen te hebben, indien zulks naar het oordeel van de verhuurder noodzakelijk is.
Aldus (enz.)”.
1.5. De hiervoor vermelde betrokkenen hebben vervolgens op 19 juni 1995 een concessie–overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
„in aanmerking nemende
dat *A per 1 januari 1993 uit de gemeentelijke organisatie is ontvlochten en per gelijke datum is gefuseerd met de N.V. *B Streekvervoer Maatschappij
dat de nieuwe gevormde onderneming, *A-B, met ingang van 1 januari 1993 het openbaar vervoer in de gemeente *X, alsmede van en naar omliggende gemeenten verzorgt en uitvoert
dat de voortzetting van het openbaar vervoer door de vervoeronderneming geschiedt op basis van kwantitatieve, kwalitatieve en financiële gegevens behorende bij de tot 23 mei 1993 vigerende en de reeds voor 1993/1994, 1994/1995 en 1995/1996 vastgestelde dienstregelingen en overigens op de daarvoor gebruikelijk en gangbare voorwaarden, zulks in afwachting van de tussen partijen te sluiten concessie–overeenkomst
dat partijen hun hernieuwde afspraken wensen vast te leggen
zijn het volgende overeengekomen
Artikel A Definities en begripsomschrijven
Voor de toepassing van deze overeenkomst wordt verstaan onder:
a. wet: de Wet Personenvervoer (Stb. 1987/175);
(enz.)
d. vergunning: de op grond van artikel 11 en Pro 21 van de Wet door burgemeester en wethouders aan de vervoeronderneming verleende vergunning voor het verrichten van lokaal openbaar vervoer;
(enz.)
ARTIKEL B Datum inwerkingtreding van de overeenkomst
Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1995, maar is niet van toepassing op de voorbereiding en vaststelling van de dienstregeling 1995/1996.
ARTIKEL C Inspanningsverplichting
1. De gemeente en de vervoeronderneming dragen er zorg voor, dat de binnen ieders afzonderlijke verantwoording liggende activiteiten zo goed mogelijk worden vervuld.
2. De gemeente draagt zorg voor de tijdige realisering van de bij het exploitatieplan noodzakelijk geachte maatregelen, zoals de aanleg van infrastructurele maatregelen. Ook draagt de gemeente zorg voor afstemming van het pakket van eisen op het regionale verkeers– en vervoerplan.
3. De vervoeronderneming draagt zorg voor een optimale uitvoering van de aan het exploitatieplan verbonden werkzaamheden.
4. De vervoeronderneming draagt zorg voor een zo efficiënt mogelijke uitvoering van de *d-exploitatie tegen minimale kosten met inachtneming van de kwaliteits– en veiligheidsnormen, welke worden ontleend aan nationale en internationale voorschriften op het gebied van werken met elektro–technische materialen.
5. De vervoeronderneming informeert en ondersteunt de gemeente ten behoeve van de opstelling van het pakket van eisen.
ARTIKEL D Pakket van eisen en exploitatieplan
(enz.)
4. Het exploitatieplan is eigendom van de vervoeronderneming.
ARTIKEL E Inhoud van het exploitatieplan
1. Het exploitatieplan heeft een looptijd van één jaar en een planhorizon van drie jaar. In het exploitatieplan wordt aangegeven voor welke periode het geldt en op welk tijdstip de dienstregeling ingaat.
2. Het exploitieplan omvat het totaalaanbod van lokaal openbaar vervoer dat door de vervoeronderneming wordt verzorgd en geeft voorts inzicht in het interlokale vervoer, exclusief het vervoer van de Nederlandse Spoorwegen, binnen de gemeente.
3. Het exploitatieplan bevat in ieder geval de volgende elementen: (enz.)
ARTIKEL G Prijsvoorstel en –afspraak
1. Gelijktijdig met het voorstel voor de nieuwe dienstregeling doet de vervoeronderneming een prijsvoorstel voor het verzorgen van het openbaar vervoer voor die dienstregeling.
2. De uiteindelijk tussen partijen overeengekomen totale prijs, die vastligt voor een jaar, wordt opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze overeenkomst. voorts worden de prijzen per prestatie–eenheid voor de uit het derde lid van dit artikel voortvloeiende extra produktie vastgelegd.
3. Indien door factoren, die niet aan de vervoeronderneming zijn toe te rekenen extra produktie, dan wel dieselbusproduktie ter tijdelijke vervanging van *d-produktie moet worden geleverd, worden de kosten daarvan door de vervoeronderneming aan de gemeente in rekening gebracht tegen vooraf overeen te komen prijzen.
4. De door de gemeente van overheidswege te ontvangen bijdragen met het oog op de sanering van bodemverontreiniging voorzover toe te schrijven aan c.q. veroorzaakt door de onderneming als bedoeld in artikel 10 lid 3 van Pro de fusieovereenkomst tussen de N.V. *B Streekvervoer Maatschappij, de gemeente *X en N.V. Verenigd Streekvervoer Nederland, worden uitgekeerd aan de vervoeronderneming.
5. De vervoeronderneming betaalt gedurende drie jaren, voor de eerste maal in 1995, een bedrag van honderdduizend gulden als af te bouwen financiële compensatie wegens het wegvallen voor de gemeente van inkomsten uit onder andere reclame als gevolg van de in lid 4 genoemde fusieovereenkomst.
(enz.)
ARTIKEL P Looptijd van de overeenkomst
1.Deze overeenkomst heeft een looptijd van twaalf jaar, gerekend vanaf het moment van inwerkingtreding.
2.In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel en met inachtneming van artikel Q hierna, eindigt deze overeenkomst wanneer de vergunning haar geldigheid heeft verloren.
3. Partijen hebben de mogelijkheid de overeenkomst gedurende de looptijd eenzijdig te beëindigen wanneer:
I één der partijen zich ondanks ingebrekestelling niet aan haar contractuele verplichtingen houdt of in de onmogelijkheid verkeert daaraan binnen dertig dagen alsnog te voldoen;
II de systematiek van de rijksbijdrage voor het lokale openbaar vervoer, dan wel de wet, het besluit of ministeriële beschikkingen, ingrijpend wordt gewijzigd.
ARTIKEL Q Verplichtingen van partijen bij beëindiging van de overeenkomst
1.Partijen hebben de verplichting om twee jaar voor het aflopen van de in het eerste lid van artikel P genoemde termijn in overleg te treden over een eventuele verlenging van de overeenkomst.
2.Wanneer de overeenkomst wordt beëindigd op grond van één van de in het voorgaande artikel aangegeven omstandigheden, treden partijen in overleg over de beperking van de sociale gevolgen van de wijze waarop compensatie plaatsvindt voor door de vervoeronderneming verrichte investeringen voor het lokale openbaar vervoer.
3.Invulling op het bepaalde in het tweede lid van dit artikel is de gemeente gehouden om de schade van de vervoeronderneming met betrekking tot eventuele beëindiging van de *d-exploitatie te vergoeden. Dit betreft de afvloeiïngskosten van technisch personeel, de waarde van overtollig geworden *d-materieel en de waarde van overtollig geworden infrastructuur. Voor het materieel en de infrastructuur zal de waarde gelijk worden gesteld aan de boekwaarde.”.
1.6. In de periode na april 1993 is het Project *X in ontwikkeling gekomen. Dit project voorziet in de volledige herinrichting van het *X'se stationsgebied. In grote lijnen staat het plan vast, maar op dit moment worden nog steeds wijzigingen aangebracht.
Het plan omvat de bouw van kantoren, winkels, woningen, een nieuw station voor de Nederlandse Spoorwegen, een bussationsplein en de aanleg van wegen, verkeerslichten–beïnvloedingsinstallaties, bovenleidingen en abri's. Een deel van de opnieuw aan te leggen wegen is uitsluitend bestemd voor gebruik door het openbaar vervoer (busbanen, busstroken, haltekommen). De kosten daarvan worden vrijwel volledig vergoed door de Rijksoverheid. Overigens kan mede door taxi's, ambulances, brandweer en politie en andere streekvervoerders, zoals CN, Midnet, gebruik worden gemaakt van deze voorzieningen. Aan deze gebruikers zal geen bijdrage worden gevraagd.
De in het Project *X te realiseren OV-infrastructuur omvat volgens de verklaring van belanghebbende de volgende kosten:
–civiele werkzaamheden die verband houden met de aanleg van busbanen, de aanleg van een bussenplein en de aanleg van busstopplaatsen;
–het aanpassen en de aanleg van de leidingen;
–de aanleg van een besturingssysteem dynamische perrontoewijzing en van een reizigersinformatiesysteem op het bussenplein;
–het aanbrengen van tijdelijke voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer om bedoelde vernieuwingen mogelijk te maken;
–het aanbrengen van openbare verlichting en verkeerslichten (het OV-deel hiervan);
–het verwerven en slopen van panden ter plaatse van de geplande OV–infrastructuur. Abri's vallen er niet onder.
1.7. De OV-infrastructuur, waarvan belanghebbende eigenaar blijft, zal als onderdeel van de openbare weg in de zin van artikel 1 van Pro de Wegenwet (Wet van 31sten juli 1930. Stb. 342, zoals laatstelijk gewijzigd bij wet van 23 december 1993, Stb. 690) worden opgenomen in de wegenlegger (conform het Wegenleggerbesluit behorende bij deze wet) van de gemeente *X.
1.8. Het plan is ontstaan vanuit
1.de wens van de Nederlandse Spoorwegen de railcapaciteit met een spoor uit te breiden en het stationsgebouw door een nieuw, modern gebouw te vervangen, en
2.de wens het centrum van de stad een nieuwe economische impuls te geven. Als deelnemer in *het gebied X/*Q streeft de gemeente *X ernaar zich te profileren als erkende schakel in Europees verband. De verwachte plankosten belopen circa 209 miljoen gulden exclusief de bouwkosten van het nieuwe station. Van deze kosten ziet een bedrag van 90,9 miljoen op de aanleg van voorzieningen voor het openbaar vervoer, 54,2 miljoen op het bouwrijp maken van uit te geven grond en 32,7 miljoen op door de gemeente in opdracht van en tegen betaling door de NS te verrichten werkzaamheden.
Met de daadwerkelijke uitvoering van het project is men omstreeks medio 1997 aangevangen.
1.9. Inzake de behandeling van de kosten van invoering van het *X-project in verband met de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet), heeft op 11 mei 1995 een bespreking plaatsgevonden tussen woordvoerders van belanghebbende en de inspecteur. Betreffende deze bespreking heeft de gemachtigde met dagtekening 7 juni 1995 een brief aan de inspecteur gezonden. Deze brief luidt als volgt:
„Volledigheidshalve ontvangt u onderstaand een korte samenvatting van het overleg inzake voormeld project.
Het overleg vond plaats op donderdag 11 mei 1995 respectievelijk (telefonisch) op donderdag 18 mei 1995. Aan het eerste overleg werd tevens deelgenomen door de heer *C van uw eenheid alsmede de heer *H en de heer *I van de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente *X.
1. Standpunt inspecteur.
1.Kosten planvoorbereiding: ter zake bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting.
2.Aanleg voorzieningen busvervoer: ter zake bestaat geen recht op aftrek. Als gevolg hiervan wordt het akkoord van de inspecteur, de dato 16 april 1993, ingetrokken. Indien hierdoor (aantoonbare) schade ontstaat voor de gemeente, is de inspecteur bereid tot nader overleg ter realisering van een voor alle partijen redelijke en acceptabele oplossing.
3.Aftrek van voorbelasting kan voorlopig plaatsvinden voor 33,3%: op basis van de eindafrekening blijft correctie mogelijk. Ik ga ervan uit dat hierbij de wettelijke verjaring geldt.
2. Standpunt gemeente.
Op 16 april 1993 heeft de inspecteur ingestemd met recht op aftrek ter zake van uitgaven ten behoeve van specifieke voorzieningen voor het busvervoer. Hierdoor is vertrouwen gewekt. Het feit dat de afspraak is voorbereid en vastgelegd op briefpapier van *J Belastingadviseurs is hierbij – mede gelet op de inhoud en aanvulling (voorbehoud) van de inspecteur – niet van belang.
De gemeente heeft calculaties, afspraken, verleende opties, offerten etc. gebaseerd op recht op aftrek ter zake van de aanleg van infrastructurele voorzieningen, specifiek bestemd voor het busvervoer.
Primair dient dan ook het recht op aftrek te worden gehonoreerd, zeker indien en voor zover de gemeente de hierdoor ontstane (extra) niet–aftrekbare omzetbelasting in dit stadium niet meer kan verhalen op c.q. kan verrekenen met derden (zoals onder andere MBO, NS, Rijk, Provincie en/of EU).
3. Slot.
Ik vertrouw erop hiermee het besprokene correct te hebben samengevat. Indien u akkoord kunt gaan met voormelde tekst, verzoek ik u het als bijlage bijgevoegde tweede exemplaar van deze brief voorzien van uw handtekening te retourneren.”.
1.10. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 8 juni 1995. Deze brief luidt aldus:
„Project *X
Geachte heer *F,
In aanvulling op uw brief van 7 juni 1995, die u mij ter akkoordverklaring toezond, heb ik nog de volgende opmerkingen.
Met betrekking tot het onder 1. Standpunt inspecteur, punt 2 gestelde merk ik nog op dat ik er van uit ga dat er geen vertrouwen is opgewekt. Indien sprake zou zijn van opgewekt vertrouwen (hetgeen de rechter zal moeten uitmaken), dan nog moet schade nog aangetoond worden. En dan moet nog worden aangetoond dat die schade is ontstaan uit het opwekken van vertrouwen.
Ik wijs er in dit verband op dat het nu juist de strekking van vooroverleg is dat, vóór door belanghebbende uitvoering wordt gegeven aan de voorgelegde plannen, deze fiscaal ter goedkeuring dan wel ter standpuntbepaling aan de Belastingdienst worden aangeboden.
Voor het overige ga ik akkoord met uw brief.”.
1.11. Met dagtekening 23 juni 1995 heeft de inspecteur voorts aan belanghebbende een brief met de volgende inhoud gezonden:
„Onlangs heb ik met dhr. *F (van VB belastingadviseurs) een gesprek gehad over het komende, door de Dienst Stadsontwikkeling uit te voeren, project *X. Tijdens dat gesprek kwam mede aan de orde de aftrek op de bij de gemeente in eigendom blijvende infrastructurele voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer.
Op 16 april 1993 hebben wij en de heren *D en *F overleg gevoerd over de fusie tussen het Gemeentelijk Vervoerbedrijf *X (hierna: *A) en de NV *B Streekvervoermaatschappij (hierna: *B).
Naar aanleiding van dat gesprek heb ik een door *kantoor J namens NV *B geschreven brief (5091/LZ/AvH, 15 april 1995 voor akkoord getekend.
Inhoud brief van 15 april 1995
In de brief wordt (op bladzijde 2, 5e regel) geconstateerd dat de gemeente de verplichting behoudt te zorgen voor openbaar stadsvervoer. In de brief wordt daarna echter gesteld dat „bepaalde infrastructurele voorzieningen ter beschikking worden gesteld tegen een gebruiksrecht” (vergoeding) zodat daarmede tevens een aftrekrecht ontstaat.
Het gestelde in de brief vind ik achteraf bezien, niet geheel duidelijk en voor tweeërlei uitleg vatbaar. Een nadere precisering van wat wordt verhuurd c.q. ter beschikking gesteld is op zijn plaats. Daartoe zou ik gaarne het huur– danwel terbeschikkingstellingscontract willen inzien zoals afgesloten tussen *A en NV *B.
Tevens heb ik in de brief een voorbehoud gemaakt t.a.v. de belastbaarheid van de rijksbijdrage. Met het oog daarop zou ik het op prijs stellen de voorwaarden waaronder deze bijdrage aan *A wordt verstrekt te ontvangen.
Wijziging/aanvulling beleid
Na consultatie met het Ministerie van Financiën over deze materie in het algemeen, heb ik eveneens besloten, in overeenstemming met de visie van het departement, mijn standpunt inzake het karakter van de terbeschikkingstelling van openbare vervoervoorzieningen te wijzigen c.q. aan te vullen.
Ik ga er vanaf heden vanuit dat het tegen vergoeding terbeschikkingstellen van infrastructurele openbaar vervoersvoorzieningen een overheidstaak is. Dat standpunt leidt tot de volgende consequenties.
Over de vergoeding die door *A aan NV *B wordt gefactureerd behoeft geen omzetbelasting in rekening te worden gebracht.
Omdat sprake is van een overheidshandelen is aftrek van aan *A in rekening gebrachte omzetbelasting op onderhoud en aanleg niet mogelijk.
Intrekking goedkeuring van 15 april 1993
Ik trek dan ook mijn goedkeuring m.b.t. deze brief per omgaande in. Ik ga er echter mee akkoord dat deze intrekking geëffectueerd wordt met ingang van 1 januari 1996, om partijen in de gelegenheid te stellen hun overeenkomst op andere wijze voort te zetten.
De intrekking van mijn goedkeuring zal tot gevolg hebben dat de aftrek op het onderhoud en de vervaardiging van infrastructurele voorzieningen ten behoeve van het openbaar vervoer per 1 januari 1996 niet langer plaats kan vinden. Tevens behoeft geen omzetbelasting in rekening te worden gebracht terzake van de vergoeding die van NV *B wordt verkregen voor de terbeschikkingstelling van infrastructurele voorzieningen.”.
1.12. Belanghebbende in haar aangifte over de maand september 1995 een bedrag van ƒ 6.307,– aan voorbelasting geclaimd. Deze voorbelasting heeft geheel betrekking op uitgaven ten behoeve van het *X-project. De inspecteur heeft ter zake 1/3 deel als aftrekbare voorbelasting aangemerkt en voor 2/3 deel van voormeld bedrag ad ƒ 4.204,– een naheffingsaanslag opgelegd. De berekening als zodanig is, ook voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende verdeling, tussen partijen niet in geschil;
Overwegende, dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of belanghebbende al dan niet recht heeft op aftrek van voorbelasting drukkend op de uitgaven gedaan voor de aanleg van voorzieningen ten behoeve van openbaar vervoer in het kader van het *X-project, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt, primair op basis van algemeen geldende regelgeving en subsidiair met een beroep op een door de inspecteur opgewekt vertrouwen en de inspecteur ontkennend beantwoordt, voor welke standpunten partijen de gronden aanvoeren in de van hen afkomstige stukken, waaraan zij – naast de inhoud van hun beide pleitnotities – nog het volgende, zakelijk weergegeven, hebben toegevoegd:
Namens belanghebbende:
2.1. De busbanen worden slechts gebruikt door openbaar vervoermaatschappijen. Van een openbare weg kan iedereen gebruik maken. De busbanen zijn dus geen gemeenschapsvoorzieningen.
2.2. Het is in het belang van *A–B dat de duur van het concessiecontract en de gebruikersovereenkomst gelijk zijn.
2.3. Op termijn zal ook van de andere openbaar vervoerinstellingen die gebruik maken van de busbanen, een bijdrage worden gevraagd.
2.4. Hij verwijst naar de vermelding van openbaar vervoer in bijlage D van de Zesde Richtlijn.
2.5. De inspecteur geeft de essentie van het gesprek op 16 april 1993 gehouden, niet juist weer.
2.6. Hij verzoekt zijn thans overgelegde brief van 7 juni 1995 aan de inspecteur aan het dossier toe te voegen.
2.7. In april 1993 bestonden er al wel plannen tot herstructurering rond het station, maar was het *X-project nog niet concreet ingevuld.
2.8. Het *X-project is bij de bespreking op 16 april 1993 niet aan de orde geweest.
2.9. De brief van 15 april 1993 had ten doel de aftrek van voorbelasting zoals die tot dan toe gold, in stand te houden.
Door de inspecteur:
3.1. De gemeente reguleert het openbaar vervoer. De vervoermaatschappijen rijden alleen daar waar voldoende vraag naar vervoer is. Ook in die situatie blijft de verplichting om voor openbaar vervoer te zorgen, bij de gemeente berusten.
3.2. De brief van 15 april 1993 was slechts voor één uitleg vatbaar: kan ondanks overdracht van het feitelijk openbaar vervoer de gemeente voor de toepassing van de wet ondernemer blijven voor hetgeen van de vroegere onderneming en de infrastructuur bij haar achterblijft.
3.3. De brief van 7 juni 1995 van belanghebbende aan hem – inspecteur –, lijkt hem niet van belang. Hij heeft er geen bezwaar tegen dat deze brief aan het dossier wordt toegevoegd.
3.4. Hij bestrijdt dat in het verleden aftrek van voorbelasting is verleend ter zake van infrastructurele voorzieningen. Zo is de voorbelasting op de aanlegkosten van de brug naar het centrum niet in aftrek gebracht. Vanaf 1970 wordt door hem in dit soort gevallen geen aftrek meer verleend.
3.5. Omdat er hier en daar in den lande door inspecteurs anders werd gehandeld, is omstreeks 1994 algemeen door de belastingdienst het standpunt ingenomen, dat ter zake van infrastructurele voorzieningen geen aftrek van voorbelasting werd verleend.
3.6. Uit de brief van 15 april 1993 kon hij niet afleiden, dat het mogelijk zou gaan om grote infrastructurele voorzieningen. Hij heeft zich nadien geconformeerd aan het landelijk beleid.
3.7. De vergoeding van ƒ 30.000,– die de gemeente ontvangt van *A–B is, gelet op de werkelijke waarde van het verhuurde en de ter zake te ontvangen subsidie, symbolisch te noemen.
3.8. De in de brief van 15 april 1993 genoemde infrastructurele voorzieningen behoren nog steeds tot de openbare dienst van de gemeente.
3.9. Bij de bespreking van 16 april 1993 was hij van (de plannen tot) het *X-project niet op de hoogte. Het PAC heeft bij die bespreking ook geen enkele rol gespeeld.
3.10. In zijn brief aan belanghebbende van 23 juni 1995 wordt met „inhoud van brief 15–4–'95” uiteraard bedoeld de brief van 15 april 1993;
Overwegende omtrent het geschil:
4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geding of belanghebbende recht heeft op aftrek van in rekening gebrachte voorbelasting betreffende dat gedeelte van die uitgaven in het kader van PAC dat betrekking heeft op de aanleg en de exploitatie van voorzieningen ten behoeve van openbaar vervoer (hierna: vov).
4.2. Gelet op hetgeen omtrent het *X-projct is komen vast te staan, is de voorbereiding en de aanleg ervan niet anders te beschouwen dan als voorbereiding en aanleg van gemeenschapsvoorzieningen. Belanghebbende is ter zake dan ook opgetreden ter uitvoering van een op haar als gemeente, als publiekrechtelijk rechtspersoon, rustende taak en niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet.
4.3. In dezen valt geen uitzondering te maken voor zover het *X-project betrekking heeft op vov. Belanghebbende heeft wel gesteld dat de in het *X-project begrepen aan te leggen busbanen e.d. niet behoren tot de openbare weg, doch zulks tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. De omstandigheid dat bepaalde gedeelten van de openbare weg exclusief door het openbaar vervoer gebruikt zullen gaan worden, doet geen afbreuk aan het karakter van openbare weg.
4.4. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de aan te leggen vov zullen worden begrepen in de in 1993 met *A–B gesloten huurovereenkomst, brengt niet met zich mee dat belanghebbende ter zake van de aanleg ervan, wel geacht moet worden als ondernemer te zijn opgetreden.
4.5. De inspecteur neemt terecht het standpunt in dat, ook indien belanghebbende de vov te zijner tijd ter beschikking zal stellen aan een openbaar vervoeronderneming, zij ter zake optreedt in het specifiek voor haar geldende publiekrechtelijk regiem. Alsdan is niet van doorslaggevend belang of belanghebbende die voorzieningen tegen betaling van een vergoeding ter beschikking stelt. Het standpunt van de inspecteur dat in dezen aan de door belanghebbende bij overeenkomst per 1 januari 1993 bedongen huur geen maatschappelijke betekenis toekomt, behoeft dan ook geen behandeling.
4.6. Reeds omdat belanghebbende (feitelijk) geen personenvervoer verzorgt, noch zulks in het kader van het *X-project voornemens is te doen, beroept belanghebbende zich ten onrechte op het bepaalde in artikel 4, lid 5, juncto bijlage D onder 5 van de Zesde Richtlijn van 10 april 1995 (95/7/EG), PB EG nummer L102.
5.1. Belanghebbende beroept zich voorts op het leerstuk van het opgewekte vertrouwen.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in het onderhoud tussen hen van april 1993 het *X-projectop geen enkele wijze onderwerp van bespreking is geweest.
In discussie was bij die gelegenheid de vraag of de gemeente nog na de verzelfstandiging van *A als ondernemer, voor toepassing van de Wet aangemerkt kon blijven ter zake van de verhuur van bepaalde, op dat tijdstip aanwezige voorzieningen van openbaar vervoer.
5.3. Het feit dat de inspecteur die vraag bevestigend heeft beantwoord, kon voor belanghebbende jaren nadien redelijkerwijs geen grond zijn voor een rechtens te beschermen vertrouwen dat zij ter zake van de in het kader van het *X-project voorgenomen aanleg van een geheel nieuwe infrastructuur ten behoeve van openbaar vervoer door de inspecteur als ondernemer zou worden aangemerkt.
5.4. Ten overvloede merkt het hof op dat de inspecteur voorts gemotiveerd heeft gesteld dat belanghebbende vóór of op 11 mei 1995 nog geen overeenkomsten had afgesloten inzake (verhuur van) in het kader van het PAC aan te leggen vov en dus door de intrekking van de goedkeuring geen schade kan hebben geleden inzake niet meer bij afnemers te verhalen omzetbelasting. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
5.5. Het standpunt van de inspecteur dat zijn toestemming van april 1993 niet geldt voor de aanleg van vov in het kader van het *X-project, moet dus juist worden geacht.
5.6. De inspecteur heeft aan zijn goedkeuring van april 1993 na de intrekking ervan in mei 1995, eerbiedigende werking toegekend tot en met 31 december 1995.
5.7. De onderhavige naheffingsaanslag betreft uitsluitend aan belanghebbende ter zake van leveringen en diensten in het kader van het *X-project in rekening gebrachte omzetbelasting. De vraag of de inspecteur een te korte overgangsperiode heeft verbonden aan de intrekking van zijn goedkeuring, is voor het oordeel omtrent de hoogte van de onderhavige naheffingsaanslag dan ook niet van belang. Behandeling daarvan kan derhalve achterwege blijven.
6. Belanghebbendes beroep is ongegrond.
Proceskosten
Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het hof geen termen aanwezig.
Recht doende:
Bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
Aldus gedaan te Arnhem op 25 maart 1998 door mr N.E. Haas, als voorzitter, mr Matthijssen en mr Hammerstein, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts als griffier.
(J.L.M. Egberts) (N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 25 maart 1998