Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.347.260-02
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 571999)
beschikking van 17 december 2024 op het verzoek tot schorsing
inzake
[verzoekster] ,
wonende in [woonplaats1] ,
verzoekster,
verzoekster,
verder te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: mr. M. Vleesch du Bois,
en
[verweerster]
wonende in [woonplaats2] , Brazilië,
verweerster,
verder te noemen: [verweerster] ,
advocaat: mr. H.P. Scheer.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 september 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met producties, ingekomen op 21 oktober 2024;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van [verzoekster] van 19 november 2024 met producties 32 en 33.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 2 december 2024 plaatsgevonden. [verzoekster] was aanwezig met haar advocaat en bijgestaan door een tolk in de Engelse taal. [verweerster] en haar tolk hebben online deelgenomen aan de mondelinge behandeling via een Teams-verbinding. De advocaat van [verweerster] was aanwezig in de zittingszaal.
3.De feiten
3.1
Partijen zijn [in] 2015 met elkaar getrouwd in [plaats1]
(Brazilië).
3.2
[verzoekster] heeft de Braziliaanse nationaliteit. [verweerster] heeft de
Braziliaanse en de Portugese nationaliteit.
3.3
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2021 in
[plaats1] , Brazilië.
3.4
Partijen zijn omstreeks januari 2023 samen met [de minderjarige] van Brazilië naar Nederland geëmigreerd.
3.5
In maart 2024 heeft [verzoekster] een echtscheidingsverzoek bij de rechtbank ingediend met nevenvoorzieningen. [verweerster] heeft geen verweer gevoerd
3.6
[verweerster] heeft de rechtbank bij zelfstandig verzoek op 16 mei 2024 verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar in Brazilië zal zijn en verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar [woonplaats2] Brazilië te verhuizen .
3.7
Op 1 juli 2024 is [verweerster] met toestemming van [verzoekster] met [de minderjarige]
naar Brazilië gereisd voor een vakantie tot en met 11 juli 2024. Op 12 juli 2024 heeft de
Braziliaanse advocaat van [verweerster] aan [verzoekster] laten weten dat [verweerster]
niet met [de minderjarige] naar Nederland zal terugkeren.
3.8
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Midden-Nederland:
- de echtscheiding uit tussen partijen uitgesproken;
- bepaald dat de inhoud van het ouderschapsplan van partijen onderdeel uitmaakt van die beschikking en een exemplaar van het ouderschapsplan aangehecht;
- bepaald dat [de minderjarige] voortaan haar hoofdverblijfplaats heeft bij [verweerster] ;
- aan [verweerster] vervangende toestemming verleend - die de toestemming van [verzoekster] vervangt - om met [de minderjarige] naar [woonplaats2] (Brazilië) te verhuizen;
- bepaald dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de in 3.15 van de bestreden beschikking genoemde schulden;
- de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve voor zover het de echtscheiding betreft;
- de verzoeken van partijen voor het overige afgewezen.
4.De motivering van de beslissing
4.1
Het gaat in deze zaak om het verzoek van [verzoekster] de schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking voor zover het de hoofdverblijfplaats en vervangende toestemming verhuizing naar Brazilië betreft. [verweerster] voert hiertegen gemotiveerd verweer. De andere verzoeken (en het daartegen gevoerde verweer) worden op een later moment door het hof behandeld.
Omdat deze zaak internationale aspecten heeft zal het hof eerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is (rechtsmacht heeft) om over de voorgelegde verzoeken te oordelen en, zo ja, welk recht op het verzoek moet worden toegepast.
Rechtsmacht
4.2
Hoofdverblijf en vervangende toestemming zijn kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid en vallen daarmee onder het toepassingsgebied van de Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 (Brussel II-ter). [verweerster] heeft ter gelegenheid van haar verweerschrift van 16 mei 2024 een zelfstandig verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing met en wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] ingediend. Omdat [de minderjarige] ten tijde van het inleiden van (ook dat deel van) de procedure in eerste aanleg haar gewone verblijfplaats in Nederland had, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 lid 1 van de Verordening Brussel II-ter rechtsmacht toe om over de hoofdverblijfplaats en vervangende toestemming verhuizing te oordelen
Toepasselijk recht
4.3
Het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299, oftewel het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Op grond van artikel 17 HKBV 1996 wordt in dit geval het Nederlands recht toegepast op het verzoek.
Schorsingsverzoek
4.4
Hoger beroep schorst de werking van een beschikking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In dat laatste geval heeft de beschikking onmiddellijke werking. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de onmiddellijke werking van die beslissing schorsen.
4.5
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
4.6
Het hof stelt vast dat de rechtbank in de bestreden beschikking de beslissing over de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft in de beslissing alleen uitgelegd wat de uitvoerbaar bij voorraad verklaring betekent. Omdat de beslissing over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd, geldt niet het vereiste van nieuwe feiten of omstandigheden zoals hiervoor benoemd onder sub c. Daarom moet het hof beoordelen of het belang van [verzoekster] en [de minderjarige] bij schorsing van de beslissing zwaarder weegt dan het belang van [verweerster] en [de minderjarige] om met [de minderjarige] te verhuizen naar Brazilië.
4.7
[verzoekster] voert aan dat haar belang en dat van [de minderjarige] bij schorsing van de werking van de beschikking van 18 september 2024 dient te prevaleren boven het belang van [verweerster] en [de minderjarige] om deze ten uitvoer te kunnen leggen. Zij stelt dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal leiden tot onomkeerbare gevolgen, te weten het voortijdig eindigen van de door haar in gang gezette teruggeleidingsprocedure of het nemen van zodanige beslissingen door de Braziliaanse rechter – het hof begrijpt in het kader van eenhoofdig gezag - dat de uitkomst van de appèlprocedure er niet meer toe zal doen.
[verweerster] betwist dit en vraagt om het verzoek van [verzoekster] af te wijzen.
4.8
Het hof is van oordeel dat het belang van [verweerster] en [de minderjarige] bij behoud van de bestaande situatie in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure het zwaarst weegt, omdat daarmee de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de verleende vervangende toestemming voor verhuizing vooralsnog ongewijzigd blijven en de situatie van [de minderjarige] niet verandert totdat in de hoofdzaak is beslist. Hoewel [verweerster] in eerste instantie [de minderjarige] zonder toestemming mee heeft genomen naar Brazilië is de situatie nu zo dat [verweerster] en [de minderjarige] daar bijna een half jaar wonen. Het gaat goed met [de minderjarige] - dit is niet in geschil - en zij heeft dagelijks contact met [verzoekster] via een belverbinding. Ook heeft [de minderjarige] contact met zowel familie van [verweerster] als van [verzoekster] in Brazilië. Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] om in afwachting van de hoofdzaak in haar huidige omgeving te blijven. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd dat het niet schorsen van de bestreden beschikking zal leiden tot het stopzetten van de teruggeleidingsprocedure en/of voor de uitkomst van de hoofdzaak in dit hoger beroep onomkeerbare (negatieve) beslissingen van de Braziliaanse rechter over het eenhoofdig ouderlijk gezag.
4.9
Het hof merkt voor de goede orde nog op dat het goed nota heeft genomen van de (aanvankelijke) ongeoorloofdheid van de overbrenging van [de minderjarige] naar Brazilië door [verweerster] voor een langere periode dan die waarvoor [verzoekster] toestemming heeft verleend. Bij de beslissing in de hoofdzaak zal dat aspect worden meegewogen. Bij de onderhavige, naar haar aard slechts tijdelijke, beslissing heeft het hof het belang van [de minderjarige] op de korte termijn doorslaggevend laten zijn.
4.1
Gelet op vorenstaande zal het hof het verzoek van [verzoekster] afwijzen.
5.De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek van [verzoekster] af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op
17 december 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.