ECLI:NL:GHARL:2024:7704

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.340.719

(zaaknummer rechtbank Gelderland 427701)

beschikking van 12 december 2024

inzake

[verzoekster],

kantoorhoudend te [plaats1] ,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator van de minderjarige,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in de incidenteel hoger beroepen,

verder te noemen: [verzoekster] of de bijzondere curator,

[verweerder1],

wonende te [plaats1] ,

verweerder in het principaal hoger beroep en

in het incidenteel hoger beroep van de moeder en [verweerder2] ,

verzoeker in het eigen incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: [verweerder1] ,

advocaat mr. I.B.N. Huisman,

[verweerster],

verder te noemen: de moeder,

en
[verweerder2] ,

verder te noemen: [verweerder2] ,

beiden wonende te [plaats1] ,

verweerders in het principaal hoger beroep van [verzoekster] en

in het incidenteel hoger beroep van [verweerder1] ,

verzoekers in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. C.H.J. Willemsen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 november 2023 en 13 maart 2024, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties, ingekomen op 2 mei 2024;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep van [verweerder1] ;
het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties van de moeder en [verweerder2] ;
het verweerschrift van de bijzondere curator in het incidenteel hoger beroep ingesteld door de moeder en [verweerder2] ;
het verweerschrift van de moeder en [verweerder2] in het incidenteel hoger beroep ingesteld door [verweerder1] ;
het verweerschrift van [verweerder1] in het incidenteel hoger beroep ingesteld door de moeder en [verweerder2] ;
een journaalbericht van mr. Willemsen van 25 oktober 2024 met productie, en
een journaalbericht van mr. Huisman van 28 oktober 2024 met producties.

2.2

De zitting was op 7 november 2024. Daarbij waren aanwezig:

de bijzondere curator;
[verweerder1] met zijn advocaat;
de moeder en [verweerder2] met hun advocaat, en
een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming.

3.De feiten

3.1

Uit de moeder is [in] 2015 in [plaats1] geboren [de minderjarige] . [verweerder1] is de biologische vader van [de minderjarige] . [verweerder2] is de partner van de moeder, met wie zij samenleeft.

3.2

Op 3 november 2023 is bij de rechtbank ingekomen een verzoekschrift van
mr. Huisman waarin namens [verweerder1] wordt gevraagd om vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] . Ook op 3 november 2023 heeft mr. Huisman namens [verweerder1] in een brief aan de moeder kenbaar gemaakt dat [verweerder1] [de minderjarige] wilde erkennen en gevraagd of de moeder daarvoor toestemming wilde verlenen.

3.3

Op 7 november 2023 heeft [verweerder2] , met toestemming van de moeder [de minderjarige] erkend. Sindsdien oefenen de moeder en [verweerder2] gezamenlijk het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uit.

3.4

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 7 november 2023, heeft [verweerder1] verzocht:

te bepalen dat aan hem vervangende toestemming wordt verleend om [de minderjarige] te erkennen;
te bepalen dat de moeder en [verweerder1] gezamenlijk worden belast met het gezag over [de minderjarige] en
een zorgregeling te bepalen zoals door hem verzocht.

3.5

Bij beschikking van 23 november 2023 heeft de rechtbank [verzoekster] benoemd tot bijzondere curator.

3.6

De bijzondere curator heeft de rechtbank namens [de minderjarige] verzocht over te gaan tot vernietiging van de erkenning van het vaderschap door [verweerder2] , gevolgd door de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van [verweerder1] als biologische vader van [de minderjarige] , met toepassing van de inschrijving van de beschikking vernietiging bij de burgerlijke stand.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de beschikking van 13 maart 2024 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen [verweerder1] en [de minderjarige] . In afwachting van het verloop van de voorlopige omgangsregeling en het ouderschapstraject heeft de rechtbank het verzoek van [verweerder1] ten aanzien van het vaststellen van een definitieve omgangsregeling aangehouden. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

4.2

De bijzondere curator is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De bijzondere curator verzoekt die beschikking te vernietigen en de zelfstandige verzoeken van de bijzondere curator in samenhang met de verzoeken van de biologische vader, alsnog toe te wijzen.

4.3

[verweerder1] is met vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. [verweerder1] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

in het principaal hoger beroep:de verzoeken van de bijzondere curator toe te wijzen en

in het incidenteel hoger beroep:de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de afwijzing van het verlenen van vervangende toestemming aan [verweerder1] om [de minderjarige] te erkennen en de verzoeken van [verweerder1] alsnog toe te wijzen, inhoudende dat de erkenning van [de minderjarige] door [verweerder2] voor zover nodig wordt vernietigd en aan [verweerder1] vervangende toestemming wordt verleend tot erkenning van [de minderjarige] en dat [verweerder1] , naast moeder, met het ouderlijk gezag zal worden belast,

kosten rechtens.

4.4

De moeder en [verweerder2] zijn met een ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij verzoeken, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de verzoeken van de bijzondere curator die namens [de minderjarige] zijn gedaan niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover het beroep daartegen is gericht;
de door de rechtbank benoemde bijzondere curator [verzoekster] te vervangen door een door het hof te benoemen bijzondere curator met de opdracht om in deze onderzoek te verrichten en een advies uit te brengen, subsidiair een deskundige te benoemen en te verzoeken om in deze een onderzoek te verrichten en een advies uit te brengen;
althans een beslissing te nemen als het hof juist en in het belang van [de minderjarige] acht.

4.5

De bijzondere curator voert verweer in het incidenteel hoger beroep van [verweerder1] en vraagt, naar het hof begrijpt, het verzoek in het incidenteel hoger beroep toe te wijzen voor zover het de erkenning betreft. De bijzondere curator onthoudt zich vanuit de functie als bijzondere curator van beoordeling/advisering met betrekking tot het gezag.

De bijzondere curator voert ook verweer in het incidenteel hoger beroep van de moeder en [verweerder2] en vraagt, naar het hof begrijpt, de verzoeken af te wijzen.

4.6

[verweerder1] voert verweer in het incidenteel hoger beroep van de moeder en [verweerder2] en vraagt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder en [verweerder2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun incidenteel hoger beroep, dan wel dat hoger beroep af te wijzen.

4.7

De moeder en [verweerder2] voeren verweer in het incidenteel hoger beroep van [verweerder1] en vragen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [verweerder1] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen voor zover het beroep daartegen is gericht.

5.De motivering van de beslissing

Benoeming andere bijzondere curator (incidenteel verzoek van de moeder en [verweerder2] )

5.1

In hun incidenteel hoger beroep verzoeken de moeder en [verweerder2] een andere bijzondere curator te benoemen en deze opdracht te geven om onderzoek te verrichten en advies te geven, dan wel een deskundige te benoemen en opdracht te geven onderzoek te verrichten en een advies uit te brengen. Zij vinden dat de bijzondere curator de belangen van [de minderjarige] niet goed en zorgvuldig behartigt. Het onderzoek dat de bijzondere curator heeft verricht deugt niet en er is sprake van een partijdige houding. Ook heeft de bijzondere curator ten onrechte niet met [de minderjarige] gesproken.

De bijzondere curator en [verweerder1] betwisten dat.

5.2

Het hof stelt vast dat de wet in dit geval geen mogelijkheid biedt voor het een verzoek van de moeder en [verweerder2] . Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen. Ook overigens ziet het hof geen reden om een andere bijzondere curator te benoemen.

Vernietiging erkenning [verweerder2] (verzoek bijzondere curator)

5.3

Het hof dient te beoordelen of de door [verweerder2] gedane erkenning van [de minderjarige] dient te worden vernietigd en zo ja, of [verweerder1] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] dient te worden verleend.

5.4

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (31 mei 2002, ECLI: NL:HR:2002:AE07450) kan een moeder tijdens een lopende procedure over vervangende toestemming slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning verlenen aan een ander die het kind wil erkennen. De voorwaardelijke toestemming heeft alleen gevolg als de vervangende toestemming na een definitieve uitspraak door de rechter is geweigerd. Het zou namelijk onverenigbaar zijn met de strekking van artikel 1:204 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de moeder de uitkomst van de procedure kan blokkeren door tussentijds aan een ander toestemming te geven om het kind te erkennen.

5.5

Aan het hof ligt dus eerst de vraag voor of sprake is van voorwaardelijke erkenning. Het hof overweegt daarover als volgt. Op 3 november 2023 heeft [verweerder1] juridische stappen gezet om [de minderjarige] te erkennen (zie hiervoor onder 3.2). De moeder heeft vier dagen later toestemming gegeven aan [verweerder2] om [de minderjarige] te erkennen (zie hiervoor onder 3.3), zodat zij deze toestemming slechts voorwaardelijk kon geven. Met de toestemming aan [verweerder2] heeft de moeder bewust de erkenning door [verweerder1] geblokkeerd. Dat de moeder, zoals zij stelt, al lang voor 7 november 2023 de wens had om [de minderjarige] door [verweerder2] te laten erkennen maakt dit oordeel niet anders, nu zij en [verweerder2] dat voornemen niet hebben uitgevoerd.

Vervangende toestemming erkenning (incidenteel verzoek [verweerder1] )

5.6

Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:

de verwekker van het kind is; of

de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

5.7

Hierbij dient een afweging te worden gemaakt van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Het hof weegt het belang en de aanspraak van [verweerder1] op erkenning af tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de minderjarige] en van [de minderjarige] bij niet-erkenning. Van schade aan de belangen van [de minderjarige] in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning voor [de minderjarige] reële risico’s zijn dat zij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.

Een zekere emotionele weerstand van de moeder is onvoldoende om vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken, indien duidelijk wordt dat de weerstand van de moeder negatieve gevolgen voor de positie van [de minderjarige] met zich brengt.

5.8

De bijzondere curator stelt dat de rechtbank bij haar belangenafweging onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [de minderjarige] . Het geven van vervangende toestemming aan haar biologische vader is meer in haar belang dan het in stand houden van de huidige erkenning, omdat daarmee de biologische band tussen hen gerespecteerd wordt en het recht van [verweerder1] om een rol te spelen in het leven van het kind versterkt wordt, aldus de bijzondere curator.

5.9

[verweerder1] stelt dat de rechtbank zijn verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming ten onrechte heeft afgewezen. [de minderjarige] en de moeder hebben een goede band en er is geen aanleiding om aan te nemen dat de erkenning de ongestoorde verhouding tussen de moeder en [de minderjarige] zal schaden. Ook een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [de minderjarige] zal niet in het gedrang komen bij toewijzing van het verzoek. De moeder heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt. Het belang van [verweerder1] en [de minderjarige] om hun familieband vast te stellen weegt zwaarder dan het belang van de moeder en [verweerder2] bij het behouden van hun huidige gezinssituatie, aldus [verweerder1] .

5.1

De moeder en [verweerder2] stellen dat sprake is van een jarenlange band tussen [de minderjarige] en [verweerder2] . Ook zonder erkenning heeft [verweerder1] recht op omgang en informatie. [verweerder1] heeft jarenlang nauwelijks interesse getoond in [de minderjarige] . Hij heeft zichzelf bewust aan de zijlijn geplaatst. [verweerder2] vervult de vaderrol al jarenlang – hij is de ‘opvoedvader’ – en het is van belang dat hij ook die juridische positie zal behouden. De bijzondere curator heeft onvoldoende oog voor de specifieke omstandigheden van dit geval, aldus de moeder en [verweerder2] .

5.11

Het hof stelt voorop dat [verweerder1] de verwekker is van [de minderjarige] . Het uitgangspunt van de wetgever is dat de juridische (geregistreerde) afstamming zoveel mogelijk in overeenstemming dient te zijn met de biologische werkelijkheid. Zowel het kind als de verwekker hebben er recht op en belang bij dat hun familieband officieel wordt vastgelegd. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. Het hof is van oordeel dat het belang van [de minderjarige] en [verweerder1] bij het officieel vaststellen van hun familieband zwaarder weegt dan het belang van de moeder en [verweerder2] bij het behouden van de huidige situatie. Het belang van [de minderjarige] te weten waar zij vandaan komt brengt mee dat voor haar duidelijk is van welke vader zij afstamt: haar persoons- en identiteitsontwikkeling zijn daarmee gediend.

Niet gebleken is dat de belangen van de moeder, zoals haar belang bij een ongestoorde relatie met [de minderjarige] , geschaad zouden worden door de vernietiging van de erkenning van [de minderjarige] door [verweerder2] en erkenning van [de minderjarige] door [verweerder1] en dat daardoor de stabiliteit in het gezin van de moeder en [verweerder2] bedreigd zou worden. Hetgeen de moeder daarvoor, ook in hoger beroep, heeft aangevoerd is onvoldoende. Weliswaar stelt de moeder dat zij PTSS heeft en dat zij daarvoor therapie heeft gevolgd, maar niet is duidelijk wat de oorzaak en de gevolgen van deze PTSS zijn en niet is komen vast te staan dat de eventuele klachten als gevolg daarvan hun oorsprong vinden in het enkele feit dat de [verweerder1] [de minderjarige] zou erkennen. Ook is niet aannemelijk geworden dat er mogelijk risico ontstaat dat [de minderjarige] bij erkenning door [verweerder1] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling.

5.12

Het hof is van oordeel dat aan [verweerder1] vervangende toestemming moet worden verleend om [de minderjarige] te erkennen. Als gevolg daarvan zal de voorwaarde verbonden aan de door de moeder aan [verweerder2] verleende toestemming niet intreden. Dit betekent dat de ambtenaar van de burgerlijke stand, omdat de vereiste toestemming ontbrak, achteraf gezien, ten onrechte een akte van erkenning door [verweerder2] heeft opgemaakt. De erkenning door [verweerder2] dient te worden doorgehaald.

Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (verzoek bijzondere curator)

5.13

Gelet op het vorenstaande heeft de bijzondere curator geen belang meer bij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [de minderjarige] . Het hof zal dat verzoek afwijzen.

Gezamenlijk gezag (incidenteel verzoek [verweerder1] )

5.14

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of

afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.15

[verweerder1] stelt dat de rechtbank het verzoek om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [de minderjarige] te belasten, ten onrechte heeft afgewezen. Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders samen het ouderlijk gezag over het kind uitoefenen en er is geen reden om aan te nemen dat [de minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders, aldus [verweerder1] .

5.16

De moeder en [verweerder2] betwisten dat. Zij voeren onder meer aan dat er geen basis is voor een gezamenlijke gezagsuitoefening. [verweerder1] heeft al die jaren een zeer minimale rol in het leven van [de minderjarige] gespeeld. Hij weet niet wat in het belang van [de minderjarige] is en welke beslissingen moeten worden genomen, omdat hij [de minderjarige] niet voldoende kent. Er is bovendien geen sprake van communicatie op ouderniveau tussen de moeder en [verweerder1] . Gezamenlijk gezag zou ten koste van [de minderjarige] gaan, aldus de moeder en [verweerder2] .

5.17

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat afwijzing van het verzoek van [verweerder1] anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verweerder1] erkent dat hij de eerste acht jaar van het leven van [de minderjarige] geen contact met haar heeft gezocht en nauwelijks een rol in haar leven heeft gespeeld. Daarna is er een korte periode van contact geweest, maar dat liep al snel stuk door problemen in de communicatie tussen [verweerder1] enerzijds en de moeder en [verweerder2] anderzijds. Inmiddels heeft [verweerder1] [de minderjarige] alweer een jaar niet gezien. [verweerder1] kent [de minderjarige] dus nauwelijks en is op dit moment onvoldoende in staat om beslissingen te nemen die in het belang van [de minderjarige] zijn. De onderlinge verhouding tussen de ouders is bovendien niet goed en zij zijn niet goed in staat om constructief met elkaar te overleggen. [verweerder1] , de moeder en [verweerder2] volgen in dat kader een hulpverleningstraject bij [naam1] . Dat traject bevindt zich nog in het beginstadium en onduidelijk is wat de duur en het resultaat daarvan zullen zijn. Het hof neemt verder in aanmerking dat als onweersproken is komen vast te staan dat zich inmiddels een stabiele gezinssituatie heeft gevormd in het gezin waarvan [de minderjarige] onderdeel uitmaakt. Tegen deze achtergrond acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat de moeder belast blijft met het – eenhoofdig – gezag over haar, zodat zij op een voortvarende manier beslissingen kan nemen over [de minderjarige] .

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt een deel van de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek tot erkenning en beslissen als volgt.

6.2

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en in de incidentele hoger beroepen:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van
13 maart 2024, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover het betreft de afwijzing van de verzoeken tot vernietiging van de erkenning van [verweerder2] en de vervangende toestemming tot erkenning van [verweerder1] en in zoverre opnieuw beschikkende:

verklaart voor recht dat de erkenning van de minderjarige [naam1] (geboren [in] 2015 in [plaats1] ) door [verweerder2] nietig is;

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [de gemeente] de erkenning van de minderjarige [de minderjarige] door [verweerder2] door te halen;

verleent [verweerder1] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] (geboren [in] 2015 in [plaats1] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:24 lid 2 BW een afschrift van deze beschikking doet toekomen aan voormelde ambtenaren van de burgerlijke stand, doch niet eerder dan drie maanden na heden en slechts indien geen cassatie is ingesteld;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, K.A.M. van Os- ten Have en E.H. Schijven-Bours, en is op 12 december 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.