Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.328.926/01
zaaknummer rechtbank Overijssel 279131
arrest van 3 december 2024
in de zaak van
de coöperatie
Zorgnetwerk Op Maat U.A.,
Zorgnetwerk Op Maat U.A.,
die is gevestigd in Epse,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als eiseres,
hierna:
ZOM
ZOM
advocaat: mr. R.M.W. de Haan in Utrecht,
tegen
Gemeente Deventer,
die is gevestigd in Deventer
die ook voorwaardelijk hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. A.C. Beijering-Beck in Utrecht.
1.Het verloop van de procedure bij het hof
Naar aanleiding van het arrest van 26 maart 2024 heeft op 6 september 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ZOM een akte overlegging producties (met de producties 48 - 50) ingediend.
Partijen hebben na de mondelinge behandeling geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Zij hebben het hof laten weten dat dit niet is gelukt en hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft ZOM een akte overlegging producties (met de producties 48 - 50) ingediend.
Partijen hebben na de mondelinge behandeling geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Zij hebben het hof laten weten dat dit niet is gelukt en hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente wanprestatie heeft gepleegd tegenover ZOM dan wel onrechtmatig tegenover ZOM heeft gehandeld, onder meer door de tussen partijen gesloten overeenkomst tussentijds op te zeggen.
2.2
ZOM heeft bij de rechtbank gevorderd dat de rechtbank uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Ook heeft zij gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
2.3
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. [1] De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat ook enkele andere vorderingen worden toegewezen.
2.4 Volgens het hof is een deel van de vorderingen toewijsbaar. Over een van de vorderingen kan het hof nog niet beslissen omdat daarvoor meer informatie nodig is. Om die reden zal het hof geen eindarrest, maar een tussenarrest wijzen.
3. De vermeerdering van eis
2.4 Volgens het hof is een deel van de vorderingen toewijsbaar. Over een van de vorderingen kan het hof nog niet beslissen omdat daarvoor meer informatie nodig is. Om die reden zal het hof geen eindarrest, maar een tussenarrest wijzen.
3. De vermeerdering van eis
3.1
ZOM heeft in de procedure bij het hof haar vordering vermeerderd. Zij vordert nu ook - overigens zonder dat met zoveel woorden als een vermeerdering van eis aan te
merken - dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze waarop het rechtmatigheidsonderzoek door de gemeente is uitgevoerd en dat de gemeente wordt veroordeeld om een rectificatiebrief met de door ZOM voorgeschreven inhoud te versturen naar een aantal personen en instanties.
merken - dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze waarop het rechtmatigheidsonderzoek door de gemeente is uitgevoerd en dat de gemeente wordt veroordeeld om een rectificatiebrief met de door ZOM voorgeschreven inhoud te versturen naar een aantal personen en instanties.
3.2
Het hof stelt vast dat de gemeente geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof ziet ook geen reden om de eisvermeerdering uit zichzelf (‘ambtshalve’) buiten beschouwing te laten en zal dan ook beslissen op de gewijzigde eis.
De relevante feiten
4.1
ZOM is een eind 2014 opgerichte coöperatie van zelfstandig werkende zorgprofessionals die werkzaam waren in de gemeenten Zutphen, Deventer, Lochem en Apeldoorn. In april 2020 bestond ZOM uit vijf leden en veertien aangesloten zorgverleners. Medeoprichter, lid en enig bestuurder van ZOM is mevrouw [naam1] (hierna: [naam1] ) [naam1] is verder sinds mei 2014 eigenaar van de eenmanszaak [naam2] .
4.2
In 2015 hebben partijen voor het eerst een dienstverlenings- c.q. raamovereenkomst (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten om zorg in natura te leveren aan cliënten met een indicatie op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo). De meest recente raamovereenkomst dateerde van 1 januari 2019. In de Raamovereenkomst is onder meer bepaald dat ZOM alle diensten zal uitvoeren voortvloeiend uit deze overeenkomst en annexen die betrekking hebben op één of meerdere van de volgende maatwerkvoorzieningen: (1) Persoonlijke ondersteuning, (2) Ondersteuning activiteiten daginvulling, (3) Ondersteuning bij een schoon huis, (4) Regie op het huishouden, (5) Persoonlijke Verzorging, (6) Respijtopvang en (7) Aanvullende diensten.
4.3
De Raamovereenkomst is stilzwijgend verlengd tot en met 31 december 2020 en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘
Artikel 7. Facturatie en betaling
Artikel 7. Facturatie en betaling
(…)
7.11
Indien Gemeenten bij controle en verificatie vaststellen dat ten onrechte bedragen zijn gefactureerd danwel onderscheidenlijk zijn betaald, behouden zij zich het recht voor om deze terug te vorderen dan wel te verrekenen met opvolgende facturen.
(…).
Artikel 8. Aanlevering CAK-gegevens
8.1
Contractant is verantwoordelijk voor informatieaanlevering aan het CAK op basis waarvan het CAK een factuur voor de eigen bijdrage kan toesturen aan cliënt. De informatieaanlevering voor de eigen bijdrage moet voldoen aan de normen juistheid, tijdigheid en volledigheid die het CAK stelt aan de gegevensleveringen, contractant is hiervoor verantwoordelijk.
8.2
Contractant levert uiterlijk binnen vier weken na ontvangst van het iWmo 301 bericht, de door CAK vereiste gegevens van cliënten aan bij het CAK (conform CAK-format en interface en met gebruik van de correcte AGB-code).
(…)
8.4
Voor elke Cliënt gerelateerde opgave op regelniveau waaraan het CAK geen goedkeuring verleent en Gemeenten daarvoor kosten in rekening brengen, is Contractant aan Gemeenten de betreffende door het CAK in rekening gebrachte kosten verschuldigd. Deze kosten worden separaat door Gemeenten in rekening gebracht bij Contractant.
8.5
Voor elke op cliëntniveau aan Contractant herhaaldelijke verwijtbare onjuiste of onvolledige opgave aan het CAK kunnen Gemeenten besluiten dat Contractant aanvullend aan Gemeenten een bedrag verschuldigd is van € 15,00 op regelniveau. Een en ander laat de overige rechten van de Gemeenten, waaronder het recht op schadevergoeding c.q. ontbinding, onverlet.
(…).
Artikel 11. Niet-nakoming van de overeenkomst
11.1
Als de geleverde dienstverlening niet voldoet aan de gestelde eisen in de overeenkomst, kunnen Gemeenten eisen dat Contractant voor zijn eigen rekening en risico zo spoedig mogelijk zorg draagt voor nakoming op een zodanige wijze dat alsnog wordt voldaan aan alle eisen.
11.2
Als Contractant in gebreke wordt gesteld, kan er direct een verbeterplan worden gevraagd. De ingebrekestelling wordt schriftelijk verstuurd aan de Contractant en daarin wordt een redelijke termijn opgenomen om alsnog de verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.
11.3
Indien er een verbeterplan wordt gevraagd, dient het verbeterplan vertrouwenwekkende maatregelen te bevatten. Tijdens de herstelperiode, zoals gedefinieerd in het verbeterplan, kan Contractant geen dienstverlening starten voor cliënten die op de wachtlijst van Contractant staan dan wel voor geheel nieuwe cliënten.
(…).
Artikel 12. Beëindiging van de Overeenkomst
(…).
12.2
Deze overeenkomst kan door de Gemeenten zonder gerechtelijke tussenkomst en zonder tot enige vorm van compensatie en/of schadevergoeding gehouden te zijn, met in acht name van artikel 13 en een opzegtermijn van 1 maand, geheel of gedeeltelijk per aangetekende brief worden beëindigd indien:
a. Contractant twee maanden na opdracht tot verbetering dienstverlening op basis van een verbeterplan niet heeft voldaan aan de gemaakte afspraken in dat verbeterplan.
(…).’
Bij de Raamovereenkomst is een aantal bijlagen (waaronder Annex 2 en Annex 3) gevoegd.
4.4
Op 22 mei 2017 heeft GGD IJsselland het ‘rapport van het toezichtbezoek aan Zorgnetwerk op Maat te Epse’ uitgebracht waarin - kort gezegd - is geconcludeerd dat door ZOM niet aan alle gestelde wettelijke (kwaliteits-)eisen wordt voldaan.
4.5
Begin 2019 is de sociale recherche/toezichthouder WMO van de gemeente een onderzoek gestart naar de rechtmatigheid van de zorgverlening door ZOM. In dat kader zijn cliënten, medewerkers van de gemeente en [naam1] als bestuurder van ZOM gehoord. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 16 juli 2019. Daarin is geconcludeerd dat ZOM niet heeft voldaan aan een aantal voorwaarden uit de Raamovereenkomst op grond waarvan de gemeente is geadviseerd om ZOM in gebreke te stellen en een verbeterplan te vragen. [naam1] is in het kader van het onderzoek gehoord door de sociaal rechercheur. Het rapport is na afronding niet aan ZOM verstrekt. ZOM heeft ook geen concept-rapport ontvangen en is dus niet in de gelegenheid gesteld om op het concept-rapport te reageren.
4.6
In een brief van 2 oktober 2019 heeft de gemeente ZOM in gebreke gesteld op de grond dat de rechtmatigheid van de door ZOM geleverde zorg onvoldoende is. Daarbij is ZOM - aan de hand van een tijdspad - in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot (1) kwaliteit op cliëntniveau, (2) medezeggenschap, (3) declaraties, (4) bejegening van cliënten, (5) geschakelde dienstverlening, (6) actuele ledenlijst en (7) huurovereenkomsten binnen een termijn van een maand een verbeterplan te maken en de definitieve versie daarvan uiterlijk
1 november 2019 bij de gemeente aan te leveren. De gemeente heeft daarnaast een termijn gegeven van twee maanden waarbinnen de verbetermaatregelen op basis van het verbeterplan moeten worden uitgevoerd, waarbij zij erop heeft gewezen dat die termijn fataal is.
1 november 2019 bij de gemeente aan te leveren. De gemeente heeft daarnaast een termijn gegeven van twee maanden waarbinnen de verbetermaatregelen op basis van het verbeterplan moeten worden uitgevoerd, waarbij zij erop heeft gewezen dat die termijn fataal is.
4.7
Op 10 december 2019 heeft de gemeente een factuur van € 3.120,- naar ZOM gestuurd met als omschrijving ‘CAK betalingen’. De factuur is aangekondigd in een e-mail van de gemeente aan ZOM van 5 december 2019. In deze e-mail schreef de gemeente ook:
‘
Met ingang van 1 januari 2020 zal de systematiek rondom de betaling van de eigen bijdrage wijzigen. De verantwoordelijkheid hiervoor komt dan te liggen bij de gemeente en de cliënt zelf. Om deze reden is een verbeterplan op uw werkwijze hierbij niet aan de orde.’
ZOM heeft tegen de factuur geprotesteerd en heeft deze ook onbetaald gelaten.
‘
Met ingang van 1 januari 2020 zal de systematiek rondom de betaling van de eigen bijdrage wijzigen. De verantwoordelijkheid hiervoor komt dan te liggen bij de gemeente en de cliënt zelf. Om deze reden is een verbeterplan op uw werkwijze hierbij niet aan de orde.’
ZOM heeft tegen de factuur geprotesteerd en heeft deze ook onbetaald gelaten.
4.8
Nadat ZOM diverse keren haar verbeterplan na bespreking met de gemeente had aangepast, heeft de gemeente in een brief van haar advocaat van 15 april 2020 aan ZOM de Raamovereenkomst conform artikel 12.2 onder a van de Raamovereenkomst tussentijds opgezegd per 16 mei 2020. De opzegging werd verder toegelicht in een brief van de advocaat van de gemeente aan de (toenmalige) advocaat van ZOM, eveneens van 15 april 2020.
4.9
In een brief van 25 mei 2020 heeft ZOM de gemeente gesommeerd tot nakoming van de Raamovereenkomst, haar in de gelegenheid gesteld binnen twee weken te laten weten dat zij aan deze sommatie zal voldoen en haar aansprakelijk gesteld voor de door ZOM geleden schade.
4.1
In een brief van 9 juni 2020 heeft de gemeente deze sommatie naast zich neergelegd en iedere aansprakelijkheid afgewezen.
5.5. De beoordeling van het geschilOpzegging volgens de Raamovereenkomst5.1 Artikel 11 van de Raamovereenkomst bevat een aantal bepalingen voor de situatie dat ZOM (aangeduid als ‘Contractant’) haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof deze bepalingen met partijen besproken. Daarbij is gebleken dat partijen het er (in grote lijnen) over eens zijn dat de Raamovereenkomst voor die situatie de volgende regeling geeft.
5.2
In artikel 11.1 is bepaald dat de gemeente in dat geval kan eisen dat ZOM dan zo spoedig mogelijk en geheel voor haar rekening en risico zorgt dat de verplichtingen uit de Raamovereenkomst alsnog worden nagekomen. In deze bepaling is dus het recht op nakoming van de gemeente vastgelegd (welk recht de gemeente ook zonder deze bepaling overigens al heeft).
5.3
In artikel 11.2 is vastgelegd dat de gemeente in geval van niet nakoming ZOM in gebreke kan stellen. De bepaling heeft twee varianten, een variant met een verbeterplan en een variant zonder een verbeterplan. De gemeente kan bij een ingebrekestelling om een verbeterplan vragen. Zij kan dat ook niet doen. De situatie waarin zij dat niet doet, is geregeld in de twee laatste zinnen van 11.2. ZOM krijgt in dat geval een redelijke termijn om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Die termijn geldt als een fatale termijn. Deze regeling zou overigens ook gelden indien ze niet in het contract was vastgelegd (zij het dat het in artikel 11.2 gebruikte begrip ‘fatale termijn’ wat verwarrend is – als een fatale termijn van toepassing is, kan een ingebrekestelling achterwege blijven).
5.4
Voor het geval de gemeente wel gebruik maakt van de mogelijkheid om een verbeterplan te vragen, is in artikel 11.3 vastgelegd waaraan dat plan moet voldoen (het moet ‘vertrouwenwekkende maatregelen’ bevatten). Tijdens de herstelperiode, waarin het verbeterplan voorziet, mag ZOM geen nieuwe cliënten aannemen.
5.5
Artikel 12 werkt de bevoegdheid van de gemeente uit om de Raamovereenkomst tussentijds op te zeggen. In artikel 12.2 is vastgelegd dat de gemeente de Raamovereenkomst in een aantal gevallen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tussentijds kan opzeggen. De onder a. tot en met c. vermelde gevallen zien op de situatie dat de gemeente gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een verbeterplan (in 12.2 onder b. en c. aangeduid als ‘plan van aanpak’) te vragen.
Op grond van artikel 12.2 onder a. kan de gemeente gebruik maken van haar bevoegdheid om tussentijds op te zeggen indien ZOM twee maanden na de opdracht tot verbetering van haar dienstverlening niet heeft voldaan aan de gemaakte ‘afspraken’ in het verbeterplan. Deze bepaling is niet duidelijk. Ze veronderstelt dat een verbeterplan is goedgekeurd - pas dan kan gesproken worden van afspraken - maar hoe de procedure tot goedkeuring van een plan verloopt, is niet helder. Onduidelijk is ook wat er moet gebeuren als een verbeterplan niet binnen twee maanden is goedgekeurd. Moet dan al wel zijn voldaan aan de inhoud van dat nog niet goedgekeurde plan, bevat dat plan ‘afspraken’? Voor zover dat van belang is, komt het hof daar hierna nog op terug.
Artikel 12.2 onder b. biedt de gemeente de mogelijkheid de overeenkomst tussentijds op te zeggen als ZOM het verbeterplan niet binnen drie weken wijzigt in lijn met het verzoek tot wijziging van de gemeente. Het hof tekent daarbij aan dat indien deze opzeggingsgrond wordt gehanteerd door de gemeente de rechter uiteraard wel dient te toetsen of een door de gemeente gedaan wijzigingsverzoek terecht is. Het niet doorvoeren van een onterecht wijzigingsverzoek kan uiteraard geen gegronde reden voor opzegging opleveren.
Artikel 12.2 onder c., ten slotte, biedt de mogelijkheid van opzegging als ZOM de doelen en resultaten in het (al dan niet gewijzigde) verbeterplan niet realiseert.
Op grond van artikel 12.2 onder a. kan de gemeente gebruik maken van haar bevoegdheid om tussentijds op te zeggen indien ZOM twee maanden na de opdracht tot verbetering van haar dienstverlening niet heeft voldaan aan de gemaakte ‘afspraken’ in het verbeterplan. Deze bepaling is niet duidelijk. Ze veronderstelt dat een verbeterplan is goedgekeurd - pas dan kan gesproken worden van afspraken - maar hoe de procedure tot goedkeuring van een plan verloopt, is niet helder. Onduidelijk is ook wat er moet gebeuren als een verbeterplan niet binnen twee maanden is goedgekeurd. Moet dan al wel zijn voldaan aan de inhoud van dat nog niet goedgekeurde plan, bevat dat plan ‘afspraken’? Voor zover dat van belang is, komt het hof daar hierna nog op terug.
Artikel 12.2 onder b. biedt de gemeente de mogelijkheid de overeenkomst tussentijds op te zeggen als ZOM het verbeterplan niet binnen drie weken wijzigt in lijn met het verzoek tot wijziging van de gemeente. Het hof tekent daarbij aan dat indien deze opzeggingsgrond wordt gehanteerd door de gemeente de rechter uiteraard wel dient te toetsen of een door de gemeente gedaan wijzigingsverzoek terecht is. Het niet doorvoeren van een onterecht wijzigingsverzoek kan uiteraard geen gegronde reden voor opzegging opleveren.
Artikel 12.2 onder c., ten slotte, biedt de mogelijkheid van opzegging als ZOM de doelen en resultaten in het (al dan niet gewijzigde) verbeterplan niet realiseert.
De tussentijdse opzegging door de gemeente5.6 De gemeente heeft ZOM op 2 oktober 2019 in gebreke gesteld. Zij heeft toen gekozen voor de variant waarbij ZOM een verbeterplan diende op te stellen. ZOM heeft vervolgens diverse verbeterplannen opgesteld, waarmee de gemeente niet akkoord ging. Uiteindelijk heeft de gemeente op 15 april 2020 de raamovereenkomst opgezegd. De gemeente heeft de opzegging volgens de brief van (de advocaat van) de gemeente gebaseerd op artikel 12.2 sub a. van de Raamovereenkomst, omdat ZOM het verbeterplan niet heeft nageleefd, ook niet nadat de termijn daarvoor herhaaldelijk was verlengd. Volgens de gemeente heeft ZOM niet binnen de laatste fatale termijn een aangepast verbeterplan aangeleverd en heeft zij ook de noodzakelijke verbeteringen nog niet doorgevoerd. In de toelichting op deze brief (in de brief van de advocaat van de gemeente aan de advocaat van ZOM van 15 april 2020) heeft de gemeente dat onderbouwd, door drie punten uit te werken waarmee ZOM volgens de gemeente nog steeds in gebreke is. Volgens die brief is ZOM in gebreke omdat zij:
- in strijd met artikel 8 van de Raamovereenkomst de CAK-gegevens niet juist, tijdig en/of volledig heeft aangeleverd;
- in strijd met artikel 7.11 van de Raamovereenkomst declaraties voor (individuele) begeleiding heeft ingediend;
- in strijd met de artikelen 2E.1 en 2E.2 van Annex 3 van de Raamovereenkomst cliënten onjuist heeft bejegend.
- in strijd met artikel 8 van de Raamovereenkomst de CAK-gegevens niet juist, tijdig en/of volledig heeft aangeleverd;
- in strijd met artikel 7.11 van de Raamovereenkomst declaraties voor (individuele) begeleiding heeft ingediend;
- in strijd met de artikelen 2E.1 en 2E.2 van Annex 3 van de Raamovereenkomst cliënten onjuist heeft bejegend.
5.7
Hoewel de gemeente de opzegging van de overeenkomst zelf baseert op artikel 12.2 onder a. van de Raamovereenkomst - ZOM heeft niet voldaan aan de afspraken in het verbeterplan -, lijkt de gemeente de opzegging ook te baseren op artikel 12.2 onder b. van de Raamovereenkomst. In de aan ZOM gerichte brief heeft de gemeente immers ook geschreven dat ZOM niet tijdig (binnen de fatale termijn) een aangepast verbeterplan heeft aangeleverd. Dat is de in artikel 12.2 onder b. van de Raamovereenkomst beschreven situatie, die volgens die bepaling een opzeggingsgrond vormt. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat hoewel in de opzeggingsbrief alleen wordt verwezen naar artikel 12.2 onder a. ook de opzeggingsgrond van artikel 12.2 onder b. aan de orde is. Naar het oordeel van het hof kon ZOM, die ook toen al werd bijgestaan door een advocaat, dat ook in redelijkheid zo begrijpen.
5.8
De gemeente heeft er niet voor gekozen om de Raamovereenkomst te ontbinden, of alsnog ontbinding te vorderen, vanwege het - volgens de gemeente - tekortschieten van ZOM in de nakoming van haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst, waarvoor de gemeente ZOM in gebreke heeft gesteld en aan welke ingebrekestelling ZOM vervolgens niet heeft voldaan.
5.9
Omdat de gemeente de opzegging baseert op de in 5.6 genoemde drie verwijten, zal het hof die verwijten bespreken. Het hof zal daarbij steeds eerst nagaan of die verwijten, indien deze feitelijk juist zijn, opzegging van de overeenkomst op grond van artikel 12.2 onder a. of b. rechtvaardigen. Indien dat niet het geval is, kan immers in het midden blijven of het desbetreffende verwijt feitelijk juist is of niet. Het vormt dan geen opzeggingsgrond en kan ook overigens de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst niet rechtvaardigen, omdat - zoals gezegd - de overeenkomst niet is ontbonden en ook geen ontbinding is gevorderd. Indien het verwijt wel relevant is, zal worden nagegaan of het inhoudelijk juist is.
De kwestie van de CAK-gegevens
5.1
Volgens de gemeente is ZOM tekortgeschoten in haar in artikel 8 van de raamovereenkomst neergelegde verplichting om de CAK-gegevens juist, tijdig en volledig aan te leveren. ZOM heeft dat bestreden. Partijen hebben een technisch debat gevoerd over de vraag of en in hoeverre ZOM (volledig) aan haar verplichtingen op dit punt heeft voldaan en of de gemeente een juist bedrag in rekening heeft gebracht. Het hof laat dit debat voor wat het is, omdat het voor het antwoord op de vraag of ZOM de overeenkomst terecht tussentijds heeft opgezegd niet relevant is. Daartoe is het volgende van belang.
5.11
Per 1 januari 2020 is de systematiek van de eigen bijdrage gewijzigd. Zorgaanbieders, zoals ZOM, hoeven sinds die datum de gegevens niet langer door te geven aan het CAK. Om die reden heeft de gemeente aan ZOM geschreven dat de kwestie van het doorgeven van gegevens aan het CAK niet in het verbeterplan hoefde te worden opgenomen (zie de in 4.7 aangehaalde e-mail van 5 december 2019). ZOM heeft dat ook niet gedaan. Dat zij dat niet heeft gedaan, kan haar, gezien de gewijzigde regelgeving en wat de gemeente daarover aan haar heeft meegedeeld, ook niet worden tegengeworpen. Het feit dat in het (laatste) verbeterplan van ZOM geen aandacht is besteed aan het doorgeven van de CAK-gegevens, betekent dan ook niet dat ZOM haar verbeterplan niet (tijdig) heeft gewijzigd in lijn met een verzoek tot wijziging van de gemeente (de opzeggingsgrond van artikel 12.2 onder b.). De gemeente heeft ZOM immers welbewust niet gevraagd om in het verbeterplan aandacht te besteden aan dit onderwerp. De opzeggingsgrond van artikel 12.2 onder a. (ZOM heeft niet voldaan aan de gemaakte afspraken in het verbeterplan) is ook niet aan de orde. In het verbeterplan waren nu juist geen ‘afspraken’ (wat dat ook moge zijn) over dit onderwerp vastgelegd.
5.12
ZOM had ten tijde van de opzegging de factuur van de gemeente betreffende het niet aanleveren van de CAK-gegevens (zie 4.7) nog niet betaald, maar de gemeente heeft in de procedure bij de rechtbank uitdrukkelijk gesteld dat het uitblijven van de betaling niet aan de opzegging ten grondslag ligt. [2] Terecht naar het oordeel van het hof, omdat de opzeggingsgronden van artikel 12.2 onder a. en b. geen ruimte bieden voor een opzeggingsgrond die geen verband houdt met het (tijdig) opstellen, wijzigen of uitvoeren van een verbeterplan. De kwestie van het aanleveren van de CAK-gegevens maakte nu juist geen deel uit van het verbeterplan en de gemeente heeft er ook niet op aangedrongen dat in het verbeterplan wordt opgenomen dat ZOM de factuur zou moeten betalen.
5.13
Het kan zo zijn dat, zoals de gemeente stelt en de rechtbank heeft aangenomen, ZOM niet aan haar verplichting tot het aanleveren van de CAK-gegevens heeft voldaan binnen de door de gemeente gestelde termijn. In dat geval is ZOM tekortgeschoten en verkeerde zij mogelijk in verzuim. De gemeente kon de bij haar door het CAK in rekening gebrachte kosten dan doorberekenen aan ZOM, verhoogd met een boete (artikelen 8.4 en 8.5 van de Raamovereenkomst). De gemeente had ook kunnen besluiten om de overeenkomst vanwege deze tekortkoming te ontbinden. Maar dat heeft de gemeente om welke reden dan ook niet gedaan.
5.14
De conclusie is dat de gemeente de kwestie van de CAK-gegevens ten onrechte ten grondslag heeft gelegd aan de tussentijdse opzegging. Deze kwestie kan de tussentijdse opzegging niet dragen. Dat betekent dat in het midden kan blijven of en in hoeverre ZOM aan haar verplichtingen tot het (tijdig en volledig) verstrekken van de gegevens aan het CAK heeft voldaan.
De kwestie van de individuele begeleiding5.15 Volgens de gemeente heeft ZOM ten onrechte voor twee cliënten een sportactiviteit in groepsverband georganiseerd terwijl deze cliënten een maatwerkvoorziening ‘persoonlijke ondersteuning’ hebben. ZOM heeft deze activiteit wel als persoonlijke ondersteuning gedeclareerd. Uit de omschrijving van de maatwerkvoorzieningen in Annex 2 bij de Maatwerkovereenkomst blijkt volgens de gemeente dat het moet gaan om één op één begeleiding, niet om groepsactiviteiten. De gemeente heeft op grond van artikel 7.11 dan ook aanspraak op terugbetaling of verrekening van de ten onrechte uitgekeerde bedragen.
Volgens ZOM voldeed de door haar gegeven begeleiding wel degelijk aan de vereisten van Annex 2, ook al werd er gesport in een groep.
Volgens ZOM voldeed de door haar gegeven begeleiding wel degelijk aan de vereisten van Annex 2, ook al werd er gesport in een groep.
5.16
In de ingebrekestelling van 2 oktober 2019 heeft de gemeente over dit onderwerp het volgende geschreven aan ZOM:
‘
Voorstel voor verbetering van tijdig en juist declareren:De gedeclareerde uren komen niet overeen met de feitelijk geboden ondersteuning;Wij verwachten een voorstel voor het herzien van de onrechtmatige declaraties voor cliënten waarbij de indicatie ‘persoonlijke ondersteuning basis plus’ is afgegeven welke invulling heeft gekregen middels sporten in groepsverband. Tevens moet inzichtelijk worden gemaakt hoe dit in de toekomst wordt voorkomen.’
Het verbeterplan moest volgens de ingebrekestelling op het punt van (de declaraties voor) het sporten in groepsverband dus allereerst een voorstel te bevatten om recht te zetten wat er in het verleden was misgegaan (‘herzien van de onrechtmatige declaraties’) en daarnaast een voorstel om herhaling in de toekomst te voorkomen.
‘
Voorstel voor verbetering van tijdig en juist declareren:De gedeclareerde uren komen niet overeen met de feitelijk geboden ondersteuning;Wij verwachten een voorstel voor het herzien van de onrechtmatige declaraties voor cliënten waarbij de indicatie ‘persoonlijke ondersteuning basis plus’ is afgegeven welke invulling heeft gekregen middels sporten in groepsverband. Tevens moet inzichtelijk worden gemaakt hoe dit in de toekomst wordt voorkomen.’
Het verbeterplan moest volgens de ingebrekestelling op het punt van (de declaraties voor) het sporten in groepsverband dus allereerst een voorstel te bevatten om recht te zetten wat er in het verleden was misgegaan (‘herzien van de onrechtmatige declaraties’) en daarnaast een voorstel om herhaling in de toekomst te voorkomen.
5.17
In haar verbeterplan van 6 december 2019 heeft ZOM drie maatregelen beschreven om herhaling in de toekomst te voorkomen. ZOM schreef daarover:
‘
Met implementatie van maatregel 1,2 en 3 wordt geborgd dat het door de indicerende wijkcoach opgestelde ondersteuningsplan correct is vertaald naar het uitvoeringsplan (zorgplan) en dat er geen licht is tussen op de door de financierder afgegeven beschikking en het uitvoeringsplan.’
Over het punt van het rechtzetten van de declaraties (door ZOM omschreven als ‘vermeend onrechtmatige declaraties’) schreef ZOM:
‘
Op dit moment zijn wij druk doende een voorstel te formuleren. U ontvangt van ons een voorstel voor afloop van de ingebrekestelling ruim voor genoemde datum van 2 februari 2020.’
‘
Met implementatie van maatregel 1,2 en 3 wordt geborgd dat het door de indicerende wijkcoach opgestelde ondersteuningsplan correct is vertaald naar het uitvoeringsplan (zorgplan) en dat er geen licht is tussen op de door de financierder afgegeven beschikking en het uitvoeringsplan.’
Over het punt van het rechtzetten van de declaraties (door ZOM omschreven als ‘vermeend onrechtmatige declaraties’) schreef ZOM:
‘
Op dit moment zijn wij druk doende een voorstel te formuleren. U ontvangt van ons een voorstel voor afloop van de ingebrekestelling ruim voor genoemde datum van 2 februari 2020.’
5.18
In een e-mail van 13 december 2019 reageerde de gemeente op het verbeterplan. Over de kwestie van de declaraties schreef de gemeente in die e-mail:
‘
Een voorstel voor rechtzetten van de onjuist gedeclareerde uren ontbreekt nog. Daarmee is aan dit punt nog niet voldaan en beoordelen wij dit opnieuw als onvoldoende.’
Uit het feit dat in deze e-mail niet wordt ingegaan op het voorstel over de toekomst mocht ZOM afleiden dat de voorgestelde maatregelen als afdoende werden beoordeeld door de gemeente. In dit verband is van belang dat deze voorgestelde maatregelen ook in latere correspondentie tussen partijen niet ter discussie zijn gesteld door de gemeente. Ook in de opzeggingsbrieven van 15 april 2020 wordt daar niet op ingegaan.
‘
Een voorstel voor rechtzetten van de onjuist gedeclareerde uren ontbreekt nog. Daarmee is aan dit punt nog niet voldaan en beoordelen wij dit opnieuw als onvoldoende.’
Uit het feit dat in deze e-mail niet wordt ingegaan op het voorstel over de toekomst mocht ZOM afleiden dat de voorgestelde maatregelen als afdoende werden beoordeeld door de gemeente. In dit verband is van belang dat deze voorgestelde maatregelen ook in latere correspondentie tussen partijen niet ter discussie zijn gesteld door de gemeente. Ook in de opzeggingsbrieven van 15 april 2020 wordt daar niet op ingegaan.
5.19
Partijen hebben wel gecorrespondeerd over het al dan niet rechtzetten van de declaraties van ZOM. Zij zijn het daarover niet eens geworden. Volgens ZOM heeft zij niet onterecht gedeclareerd. ZOM heeft wel aangeboden om het bedrag dat is gemoeid met de desbetreffende declaraties in depot te storten, totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de vraag of de declaraties onterecht zijn geweest of de rechter een oordeel heeft geveld over die vraag. In dat verband heeft ZOM aangevoerd dat de gemeente ten onrechte verlangt dat ZOM in het verbeterplan opneemt dat de betwiste declaraties door ZOM worden terugbetaald. De toenmalige advocaat van ZOM schreef in een brief van 17 februari 2020 aan de gemeente onder meer:
‘
In de optiek van cliënte dient de gemeente zich in het kader van de ingebrekestelling te beperken tot de beoordeling van de door cliënte voorgestelde verbetermaatregelen voor haar toekomstige werkwijze. Een enkel financieel geschil dat op het verleden ziet (over de CAK gegevens en de ingediende declaraties) dient daarvan geen onderdeel uit te maken. Door betaling van deze (betwiste) facturen als voorwaarde te stellen voor het laten voortduren van de raamovereenkomst, zet de Gemeente op ongeoorloofde wijze druk op cliënte.’
‘
In de optiek van cliënte dient de gemeente zich in het kader van de ingebrekestelling te beperken tot de beoordeling van de door cliënte voorgestelde verbetermaatregelen voor haar toekomstige werkwijze. Een enkel financieel geschil dat op het verleden ziet (over de CAK gegevens en de ingediende declaraties) dient daarvan geen onderdeel uit te maken. Door betaling van deze (betwiste) facturen als voorwaarde te stellen voor het laten voortduren van de raamovereenkomst, zet de Gemeente op ongeoorloofde wijze druk op cliënte.’
5.2
In haar memorie van grieven heeft ZOM dat standpunt herhaald. Het hof is het met dat standpunt eens. Voorstellen voor verbetering zien per definitie op de toekomst. Het verleden valt immers niet te verbeteren. Het heeft zich voorgedaan, het is een gegeven. Dat betekent niet dat wat er in het verleden is misgegaan (soms tot op zekere hoogte) hersteld kan en moet worden, vaak door financiële compensatie. Maar een verbeterplan is daarvoor niet de aangewezen weg, ook niet in de context van de Raamovereenkomst. De Raamovereenkomst biedt de gemeente op dit punt juist de mogelijkheid om door ZOM gemaakte fouten in het verleden te corrigeren door aanspraak te maken op terugbetaling van bedragen die de gemeente heeft betaald op basis van onterechte facturen (artikel 7.11). Indien ZOM niet wil terugbetalen wat ze volgens de gemeente moet terugbetalen, kan de gemeente haar in gebreke stellen (de in 5.3 besproken variant zonder verbeterplan) en de overeenkomst desgewenst ontbinden zodra de door haar gestelde termijn is verstreken. De overeenkomst eindigt dan door ontbinding, uiteraard indien wordt vastgesteld dat de gemeente ook recht had op terugbetaling en de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt.
5.21
De gemeente stelt dat zij geen vertrouwen heeft in de door ZOM voorgestelde maatregelen als ZOM niet bereid is voor het verleden orde op zaken te stellen, door te erkennen dat zij onterecht heeft gedeclareerd en het onterecht gedeclareerde bedrag terug te betalen. Die maatregelen zijn om die reden niet vertrouwenwekkend in de zin van artikel 11.3 van de Raamovereenkomst. Volgens ZOM heeft zij niets onterecht gedeclareerd, maar was sprake van onduidelijkheid in de communicatie tussen haar en de wijkcoach van de gemeente over de invulling van de persoonlijke begeleiding. De voorgestelde maatregelen zijn bedoeld om dergelijke miscommunicatie in de toekomst te voorkomen en zijn om die reden vertrouwenwekkend, ook als ZOM de declaraties niet terugbetaalt.
5.22
Het hof volgt de gemeente niet in haar betoog. Dat de door ZOM voorgestelde maatregelen voor de toekomst op zichzelf voldoende zijn, staat niet ter discussie. Het is dan ook voldoende aannemelijk dat met die maatregelen wordt voorkomen dat ZOM opnieuw declaraties stuurt als de declaraties die nu ter discussie staan. Daarmee verschilt de toekomstige situatie van die van het verleden, waarin die discussie klaarblijkelijk wel kon ontstaan. In zoverre is sprake van een vertrouwenwekkende verbetering, ook als de discussie over het verleden niet is afgerond. Door daarnaast te verlangen dat ZOM haar standpunt over het verleden zou prijsgeven, heeft de gemeente een onredelijke eis gesteld. Zij heeft het ZOM allereerst onmogelijk gemaakt om dit geschilpunt te laten beslissen door de rechter. Maar bovendien kan de gemeente niet in redelijkheid volhouden dat zij er wel vertrouwen in heeft dat dergelijke discussies in de toekomst zich niet meer zullen voordoen wanneer ZOM haar standpunt prijsgeeft; ZOM geeft dat standpunt dan immers enkel onder druk van de dreiging van een opzegging van de overeenkomst prijs, niet omdat zij er door de argumenten van de gemeente van overtuigd is dat zij onterecht heeft gedeclareerd. De wijziging van het standpunt van ZOM is in dat geval een afgedwongen wijziging, niet een wijziging op basis van inhoudelijke argumenten. De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat en waarom een dergelijke afgedwongen standpuntwijziging de door ZOM voorgestelde maatregelen wel vertrouwenwekkend maakt.
5.23
De conclusie is dat de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom het verbeterplan ook een (voor haar bevredigend) voorstel moet bevatten over het rechtzetten van de volgens de gemeente onterechte declaraties en dat de gemeente dus ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat het verbeterplan van ZOM op dit punt tekortschoot. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of ZOM onterecht gedeclareerd heeft voor één op één begeleiding.
De kwestie van de bejegening5.24 Bij de bejegening gaat het er, volgens de toelichtende brief van de advocaat van de gemeente aan de toenmalige advocaat van ZOM van 15 april 2020, allereerst om dat ZOM een contraproductieve handelswijze hanteert door (voornamelijk) in kennismakingsgesprekken met cliënten verkeerde verwachtingen te scheppen die de gemeente vervolgens niet kan waarmaken. Het gaat volgens onderliggende correspondentie en rapportages waarnaar in de brief van 15 april 2020 wordt verwezen om het aantal uren en de soort zorg waar de cliënt aanspraak op kan maken. Als de gemeente vervolgens minder uren of andere zorg indiceert, ontstaat wantrouwen van de cliënt jegens de gemeente. Bovendien benadert ZOM het sociaal team zonder de cliënt en verzoekt bijvoorbeeld om ophoging van de indicatie. Die gang van zaken werkt volgens de brief afhankelijkheid van de cliënt in de hand. Een en ander strookt niet met het uitgangspunt van de Wmo en de raamovereenkomst, om zelfredzaamheid en participatie te bevorderen. Bovendien gaat alleen de gemeente over de indicatie van de zorg, ZOM dient zich te beperken tot de uitvoering van de zorg.
De kwestie van de bejegening5.24 Bij de bejegening gaat het er, volgens de toelichtende brief van de advocaat van de gemeente aan de toenmalige advocaat van ZOM van 15 april 2020, allereerst om dat ZOM een contraproductieve handelswijze hanteert door (voornamelijk) in kennismakingsgesprekken met cliënten verkeerde verwachtingen te scheppen die de gemeente vervolgens niet kan waarmaken. Het gaat volgens onderliggende correspondentie en rapportages waarnaar in de brief van 15 april 2020 wordt verwezen om het aantal uren en de soort zorg waar de cliënt aanspraak op kan maken. Als de gemeente vervolgens minder uren of andere zorg indiceert, ontstaat wantrouwen van de cliënt jegens de gemeente. Bovendien benadert ZOM het sociaal team zonder de cliënt en verzoekt bijvoorbeeld om ophoging van de indicatie. Die gang van zaken werkt volgens de brief afhankelijkheid van de cliënt in de hand. Een en ander strookt niet met het uitgangspunt van de Wmo en de raamovereenkomst, om zelfredzaamheid en participatie te bevorderen. Bovendien gaat alleen de gemeente over de indicatie van de zorg, ZOM dient zich te beperken tot de uitvoering van de zorg.
5.25
In de ingebrekestelling was het onderwerp bejegening van cliënten ook vermeld. Dat was toen nog niet toegespitst op het onderwerp van de indicatie. In de eerste versies van de verbeterplannen werd het onderwerp dan ook niet uitgewerkt. Wel werden er verbetervoorstellen gedaan voor diverse andere bejegeningaspecten. Volgens de gemeente waren die voorstellen, die vooral zagen op de governance van ZOM, weliswaar vertrouwenwekkend, maar ontbrak het nog aan een concrete invulling. In haar brief van
7 februari 2020 aan ZOM gaf de gemeente aan dat die invulling er nu was. In de brief werd gemeld dat de gemeente van de teamleider sociale zaken het signaal heeft ontvangen dat de indruk is ontstaan dat ZOM ‘
voorbijgaat aan de verantwoordelijkheid die medewerkers van de sociale teams hebben ten aanzien van het inrichten van ondersteuningstrajecten voor inwoners van de gemeente Deventer.’ De gemeente schreef verder:
‘
Zoals beschreven in de brief van 2 oktober 2019 hanteert ZOM zo is ons gebleken een houding welke contraproductief is. Er is daarbij naar ons oordeel sprake van sterk sturend gedrag naar cliënten toe. Wij verwachten een werkwijze van aanbieders waarbij wordt aangesloten op de gebruikelijke procedures en waarbij richting (potentiële) cliënten geen toezeggingen worden gedaan waar dat niet de taak van aanbieder betreft. Deze werkwijze komt cliënten en de relatie met het sociale team niet ten goede. Het werkt afhankelijkheid van de cliënt richting de aanbieder in de hand, hetgeen niet gewenst is. Dit past niet bij de uitgangspunten van de Wmo, aangezien in deze wet wordt uitgegaan van eigen kracht en participatie.’
ZOM kreeg tot 6 maart 2020 de gelegenheid om een definitieve versie van het verbeterplan in te dienen, waarin - naast de hiervoor beschreven kwesties betreffende de CAK en de declaraties - de volgende verbeterpunten betreffende de bejegening van cliënten waren uitgewerkt:
‘
Een beschrijving van hoe de werkprocessen van de gemeente en de sociale teams worden gerespecteerd en er geen sprake is van het wekken van verwachtingen bij cliënten waaraan sociale teams niet kunnen voldoen.’
7 februari 2020 aan ZOM gaf de gemeente aan dat die invulling er nu was. In de brief werd gemeld dat de gemeente van de teamleider sociale zaken het signaal heeft ontvangen dat de indruk is ontstaan dat ZOM ‘
voorbijgaat aan de verantwoordelijkheid die medewerkers van de sociale teams hebben ten aanzien van het inrichten van ondersteuningstrajecten voor inwoners van de gemeente Deventer.’ De gemeente schreef verder:
‘
Zoals beschreven in de brief van 2 oktober 2019 hanteert ZOM zo is ons gebleken een houding welke contraproductief is. Er is daarbij naar ons oordeel sprake van sterk sturend gedrag naar cliënten toe. Wij verwachten een werkwijze van aanbieders waarbij wordt aangesloten op de gebruikelijke procedures en waarbij richting (potentiële) cliënten geen toezeggingen worden gedaan waar dat niet de taak van aanbieder betreft. Deze werkwijze komt cliënten en de relatie met het sociale team niet ten goede. Het werkt afhankelijkheid van de cliënt richting de aanbieder in de hand, hetgeen niet gewenst is. Dit past niet bij de uitgangspunten van de Wmo, aangezien in deze wet wordt uitgegaan van eigen kracht en participatie.’
ZOM kreeg tot 6 maart 2020 de gelegenheid om een definitieve versie van het verbeterplan in te dienen, waarin - naast de hiervoor beschreven kwesties betreffende de CAK en de declaraties - de volgende verbeterpunten betreffende de bejegening van cliënten waren uitgewerkt:
‘
Een beschrijving van hoe de werkprocessen van de gemeente en de sociale teams worden gerespecteerd en er geen sprake is van het wekken van verwachtingen bij cliënten waaraan sociale teams niet kunnen voldoen.’
5.26
Nadat de advocaat van ZOM in een brief aan de gemeente had gevraagd om concretisering van de kritiek van de gemeente op het punt van de bejegening van cliënten en de gemeente daarop had gereageerd, heeft de advocaat van ZOM in een brief van 6 maart 2020 geschreven dat ZOM het verbeterplan op het punt van de bejegening van cliënten als volgt verbetert:
‘
Zorgnetwerk Op Maat conformeert zich aan de in de raamovereenkomst opgenomen beschrijving “PROCES VAN OPDRACHTVERSTREKKING TOT MAATWERKONDERSTEUNING’. Mocht een zorgvrager zich direct melden bij Zorgnetwerk Op Maat dan staan wij hem/haar te woord en verwijzen wij de zorgvrager vervolgens naar het daarvoor aangewezen wijkteam. Als een zorgvrager zich direct meldt, maken wij hem/haar altijd duidelijk dat het uiteindelijk het wijkteam is dat bepaalt op welke zorg de zorgvrager is aangewezen.Door het volgen van de procedure van de gemeente Deventer en het verwijzen van zorgvragers naar het daarvoor aangewezen loket wordt ook door ZOM invulling gegeven aan de uitgangspunten van de WMO (zelfredzaamheid, participatie en nabije ondersteuning). Wij hanteren daarbij het hierbij als bijlage overgelegde stroomschema.’De eerste regels van dat stroomschema luidden als volgt:‘Stroomschema ZOM(Van aanvraag zorg t/m accountantscontrole)1. Inwoner merkt op dat hij/zij ondersteuning nodig heeft- Inwoner meldt zich bij wijkteam/centrale toegang OF
‘
Zorgnetwerk Op Maat conformeert zich aan de in de raamovereenkomst opgenomen beschrijving “PROCES VAN OPDRACHTVERSTREKKING TOT MAATWERKONDERSTEUNING’. Mocht een zorgvrager zich direct melden bij Zorgnetwerk Op Maat dan staan wij hem/haar te woord en verwijzen wij de zorgvrager vervolgens naar het daarvoor aangewezen wijkteam. Als een zorgvrager zich direct meldt, maken wij hem/haar altijd duidelijk dat het uiteindelijk het wijkteam is dat bepaalt op welke zorg de zorgvrager is aangewezen.Door het volgen van de procedure van de gemeente Deventer en het verwijzen van zorgvragers naar het daarvoor aangewezen loket wordt ook door ZOM invulling gegeven aan de uitgangspunten van de WMO (zelfredzaamheid, participatie en nabije ondersteuning). Wij hanteren daarbij het hierbij als bijlage overgelegde stroomschema.’De eerste regels van dat stroomschema luidden als volgt:‘Stroomschema ZOM(Van aanvraag zorg t/m accountantscontrole)1. Inwoner merkt op dat hij/zij ondersteuning nodig heeft- Inwoner meldt zich bij wijkteam/centrale toegang OF
- Inwoner meldt zich bij ZOM:
- Intakegesprek: wie ben je, wat wil je en kan ZOM dat evt. bieden- Verwijzing naar sociaal team voor onafhankelijke beoordeling van zorgvraag endoor wie dat ingevuld kan worden’
5.27
In de toelichting op de opzegging schreef de advocaat van de gemeente aan de toenmalige advocaat van ZOM dat het verbetervoorstel van ZOM niet afdoende is:
‘
In het stroomschema ziet de Gemeente opnieuw terug dat ZOM in gesprek gaat met de klant en aangeeft wat zij kunnen leveren. Dat is nu juist het punt dat de Gemeente verbeterd wil zien. Het Sociaal Team en niet ZOM is de instantie die bepaalt wat de klant nodig heeft aan ondersteuning. Door die taak in wezen over te nemen wekt ZOM bij de cliënten verwachtingen die vervolgens niet waargemaakt kunnen worden. (…) Juist bij cliënten die eerst met ZOM spreken ontstaan problemen in de relatie met de Gemeente. De juiste route is dat het stellen van een indicatie volledig wordt overgelaten aan de Gemeente en dat ZOM, na de indicatiestelling, enkel de zorg uitvoert voor datgeen waarvoor de beschikking is afgegeven. Het Sociaal Team heeft daar ook haar zorgen over geuit richting de Gemeente.’
‘
In het stroomschema ziet de Gemeente opnieuw terug dat ZOM in gesprek gaat met de klant en aangeeft wat zij kunnen leveren. Dat is nu juist het punt dat de Gemeente verbeterd wil zien. Het Sociaal Team en niet ZOM is de instantie die bepaalt wat de klant nodig heeft aan ondersteuning. Door die taak in wezen over te nemen wekt ZOM bij de cliënten verwachtingen die vervolgens niet waargemaakt kunnen worden. (…) Juist bij cliënten die eerst met ZOM spreken ontstaan problemen in de relatie met de Gemeente. De juiste route is dat het stellen van een indicatie volledig wordt overgelaten aan de Gemeente en dat ZOM, na de indicatiestelling, enkel de zorg uitvoert voor datgeen waarvoor de beschikking is afgegeven. Het Sociaal Team heeft daar ook haar zorgen over geuit richting de Gemeente.’
5.28
Het hof stelt voorop dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het geregeld voorkomt dat hulpvragers eerst een aanbieder benaderen. Dat een aanbieder, zoals ZOM, in zo’n geval een hulpvrager niet meteen de deur wijst en ook niet volstaat met een enkele doorverwijzing naar de gemeente, zonder enige toelichting, kan het hof zich voorstellen. Er zal al snel een gesprek ontstaan met de hulpvrager. Die heeft een probleem en zal het verhaal kwijt willen bij een deskundige.
5.29
De gemeente heeft wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij er groot belang bij heeft dat de indicatiestelling alleen door haar wordt gedaan en dat in de fase van de indicatiestelling geen verwachtingen worden gewekt door ZOM over de aanspraak van de hulpvrager op de door hem/haar gewenste hulp en de omvang van die hulp. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat in het stroomschema gelezen kan worden dat al in (of voorafgaand aan) de fase van de indicatiestelling door ZOM informatie wordt gegeven over de aanspraak op hulp van de zorgvrager en dat de zorgvrager daaraan de verwachting kan ontlenen dat de gemeente die hulp ook zal indiceren. Maar de gemeente miskent dat in de brief van de toenmalige advocaat van ZOM een aanvulling op het verbeterplan is geformuleerd, die de bedoeling van dit onderdeel van het stroomschema duidelijk maakt. De aanvulling maakt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat indien een zorgvrager zich direct bij ZOM meldt hij/zij wel te woord wordt gestaan, maar dat gezegd wordt dat het wijkteam (de gemeente) over de zorgvraag oordeelt. De zorgvrager wordt ook naar het wijkteam verwezen. Het oriënterende gesprek dat ZOM met de hulpvrager voert, staat dan ook in het teken van die doorverwijzing. Dat volgt ook uit wat de bestuurder van ZOM tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard:
‘
Cliënten melden zich meestal eerst bij de zorgaanbieder en dan geeft de zorgaanbieder aan dat de cliënt voor de indicatie naar de gemeente moet. Dat deden wij ook op die manier. Meestal voeren wij dan een kort oriënterend gesprek onder het genot van een kop koffie. Ik zeg dan dat ik niet over de indicatie ga, maar de gemeente. Mensen vertellen vaak uit zichzelf al veel, omdat ze hun verhaal kwijt willen.’
‘
Cliënten melden zich meestal eerst bij de zorgaanbieder en dan geeft de zorgaanbieder aan dat de cliënt voor de indicatie naar de gemeente moet. Dat deden wij ook op die manier. Meestal voeren wij dan een kort oriënterend gesprek onder het genot van een kop koffie. Ik zeg dan dat ik niet over de indicatie ga, maar de gemeente. Mensen vertellen vaak uit zichzelf al veel, omdat ze hun verhaal kwijt willen.’
5.3
In de toelichting op de opzeggingsbrief verwijst de gemeente alleen naar het stroomschema, maar verhoudt zij zich niet tot de hiervoor vermelde toelichting op het verbeterplan, die onlosmakelijk verbonden is met het stroomschema en in het licht waarvan het stroomschema ook gelezen moet worden. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom het verbeterplan op het punt van de bejegening van de cliënten nog steeds tekortschiet indien niet alleen wordt uitgegaan van het stroomschema, maar ook van de aanvulling op het verbeterplan.
5.31
Voor zover ZOM in het verleden op het punt van de bejegening is tekortgeschoten door bij bestaande cliënten (dus na de intake) rechtstreeks contact te leggen met het sociaal team over het ophogen van de indicatie, kan dat de opzegging niet dragen. De zorg van de gemeente daarover was een van de redenen voor de gemeente om een verbeterplan te vragen. Dat plan is er vervolgens gekomen en is op verzoek van de gemeente meerdere keren aangepast, ook op het punt van de bejegening. De laatste aanpassing van het plan, met het stroomschema, had mede betrekking op dit punt. In de toelichting op de opzegging heeft de advocaat van de gemeente wel aangegeven dat het stroomschema, en daarmee het plan, niet voldoet waar het betreft de intake, maar niet dat het ook niet voldoet op het punt van de latere contacten. Op dat punt was overigens ook niet om aanpassing van het plan verzocht.
5.32
In de toelichting op de opzeggingsbrief schreef de advocaat van de gemeente ook dat ZOM vanwege de fouten die zij maakt ten aanzien van de CAK-gegevens haar cliënten belast met stapelfacturen. Die stapelfacturen vormen voor de cliënten van ZOM een zware last. Door de fouten van ZOM op deze wijze af te wentelen op haar cliënten, wordt volgens de gemeente geen recht gedaan aan het verbeterpunt van de bejegening van cliënten.
5.33
Zoals hiervoor met betrekking tot het verwijt betreffende de CAK-gegevens is overwogen (zie 5.10 - 5.14), heeft de gemeente met zoveel woorden aan ZOM laten weten dat het verbeterplan geen voorstellen betreffende de CAK-gegevens behoefde te bevatten, vanwege de wijziging van de systematiek van de eigen bijdrage per 1 januari 2020. Indien de cliënten van ZOM in het verleden al stapelfacturen hebben ontvangen omdat ZOM steken liet vallen met het tijdig doorgeven van de CAK-gegevens, kon daarvan vanaf 2020 geen sprake meer van zijn. Met de wijziging van de systematiek kwam er ook een einde aan het risico van stapelfacturen bij nalatigheid van ZOM. Ten tijde van de opzegging, op 6 maart 2020, was de kwestie van de stapelfacturen dan ook niet meer actueel. Gelet hierop heeft de gemeente niet onderbouwd waarom deze kwestie een grond vormde voor opzegging van de overeenkomst op grond van artikel 12.2 onder a (ZOM voldeed niet aan de afspraken in het verbeterplan) of artikel 12.2 onder b (ZOM heeft het verbeterplan niet gewijzigd). In het verbeterplan stonden immers geen afspraken over de stapelfacturen en de kwestie van de CAK-gegevens hoefde ook niet aan de orde te komen in het verbeterplan.
5.34
De conclusie is dat ook de kwestie van de bejegening van cliënten de opzegging niet kan dragen.
De gemeente heeft de Raamovereenkomst onterecht tussentijds opgezegd en is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst en schadeplichtig5.35 Uit het voorgaande volgt dat de gemeente geen deugdelijke grond had voor de tussentijdse opzegging op grond van artikel 12.2 van de Raamovereenkomst. De gemeente heeft de raamovereenkomst dan ook ten onrechte tussentijds opgezegd. Dat betekent dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst. De gemeente verkeert in elk geval vanaf 6 juni 2020 (vgl. de in 4.9 aangehaalde brief van de advocaat van ZOM en de daaraan voorafgaande ingebrekestelling) ook in verzuim.
5.36
ZOM raakte door de tussentijdse beëindiging van de Raamovereenkomst in een maand tijd (in elk geval het grootste deel van) haar in Deventer woonachtige cliënten kwijt. Volgens ZOM betrof het 30 cliënten, die zij moest overdragen aan andere zorgverleners. De mogelijkheid dat ZOM door de tussentijdse beëindiging van de overeenkomst schade heeft geleden is dan ook voldoende aannemelijk.
5.37
Op grond van het voorgaande zijn de vordering om voor recht te verklaren dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door de Raamovereenkomst op te zeggen en de vordering dat de gemeente veroordeeld moet worden tot vergoeding van de daardoor ontstane schade (op te maken bij staat) toewijsbaar. [3]
De vorderingen betreffende de ingebrekestelling en het verbetertraject zijn niet toewijsbaar5.38 Volgens ZOM heeft de gemeente ook onzorgvuldig gehandeld door een ingebrekestelling te laten uitgaan en door een verbetertraject in te gaan en lang te laten voortduren.
5.39
Uit de overgelegde correspondentie volgt dat ZOM een uitvoerig verbeterplan heeft opgesteld. ZOM heeft dat plan in een intensief en langdurig traject van overleg met de gemeente gewijzigd en aangevuld. Uiteindelijk bleven er drie onderdelen over waarover partijen van mening verschilden. De gemeente heeft het verbeterplan op die drie onderdelen
- ten onrechte, volgt uit wat hiervoor is overwogen - als onvoldoende beoordeeld. Maar dat betekent nog niet de gemeente ten onrechte een ingebrekestelling heeft laten uitgaan. De ingebrekestelling zag op veel meer aspecten. Het betekent ook niet dat de gemeente ten onrechte heeft aangedrongen op aanpassing en/of aanvulling van het verbeterplan. Daarvan kan pas sprake zijn vanaf het moment dat ZOM alle terechte verzoeken om aanpassing van het plan heeft ingewilligd en de gemeente in redelijkheid geen aanpassing meer kon verlangen. ZOM heeft echter niet gesteld of onderbouwd vanaf wanneer de gemeente dan volgens haar het verbetertraject had moeten beëindigen, laat staan dat zij heeft toegelicht vanaf welk moment de gemeente daarmee in verzuim zou zijn.
- ten onrechte, volgt uit wat hiervoor is overwogen - als onvoldoende beoordeeld. Maar dat betekent nog niet de gemeente ten onrechte een ingebrekestelling heeft laten uitgaan. De ingebrekestelling zag op veel meer aspecten. Het betekent ook niet dat de gemeente ten onrechte heeft aangedrongen op aanpassing en/of aanvulling van het verbeterplan. Daarvan kan pas sprake zijn vanaf het moment dat ZOM alle terechte verzoeken om aanpassing van het plan heeft ingewilligd en de gemeente in redelijkheid geen aanpassing meer kon verlangen. ZOM heeft echter niet gesteld of onderbouwd vanaf wanneer de gemeente dan volgens haar het verbetertraject had moeten beëindigen, laat staan dat zij heeft toegelicht vanaf welk moment de gemeente daarmee in verzuim zou zijn.
5.4
Gelet op het voorgaande mocht de gemeente ZOM in gebreke stellen. Het hof merkt op dat ook indien het hierna te bespreken rechtmatigheidsonderzoek (op onderdelen) te wensen overliet, het de gemeente vrijstond om op basis van de bij dit onderzoek vergaarde informatie in combinatie met wat de gemeente verder gebleken was, een ingebrekestelling te laten uitgaan en aan te dringen op een verbeterplan.
5.41
ZOM heeft haar vorderingen subsidiair gebaseerd op onrechtmatig handelen. De omstandigheid dat tussen partijen een contractuele verhouding bestaat, sluit een vordering uit onrechtmatige daad op zichzelf niet uit. Maar dan is wel vereist dat de gedraging die tot schade heeft geleid afgezien van de schending van contractuele verplichtingen onrechtmatig is. Dat dit het geval is, heeft ZOM onvoldoende onderbouwd. Ook deze grondslag kan toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat daarom niet dragen.
5.42
Bij de rechtbank heeft ZOM zich ook nog beroepen op misbruik van bevoegdheid. De rechtbank is haar daarin niet gevolgd. Het hof heeft geen als zodanig kenbare grief tegen dit oordeel gelezen, zodat deze grondslag - wat daar ook van zij - niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen betreffende het voortduren van het verbetertraject.
5.43
Omdat ZOM niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente schadeplichtig is voor het laten voortduren van het verbetertraject heeft ZOM onvoldoende duidelijk gemaakt welk belang zij erbij heeft dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door het traject te laten voortduren. De vorderingen betreffende de ingebrekestelling en het verbetertraject zijn daarom niet toewijsbaar. [4]
De gemeente heeft geen belang bij haar grieven betreffende het rechtmatigheidsonderzoek5.44 De sociale recherche van de gemeente heeft in 2019 een rechtmatigheidsonderzoek laten verrichten naar ZOM, dat heeft geresulteerd in een rapport van 16 juli 2019 (zie 4.5). De rechtbank heeft overwogen dat de gemeente het verwijt dat ZOM haar cliënten onjuist heeft bejegend niet (mede) op dat rapport en op een door de gemeente overgelegde anonieme verklaring van een medewerker kan baseren. Volgens de rechtbank is [naam1] weliswaar in het kader van het onderzoek gehoord, maar heeft de gemeente het rapport nooit ter kennisneming aan ZOM toegezonden en heeft zij ZOM niet in de gelegenheid gesteld erop te reageren. ZOM heeft het rapport (deels in geanonimiseerde vorm) pas een jaar later in het kader van een bezwarenprocedure ontvangen. Om die reden heeft de rechtbank het rapport en de anonieme verklaring buiten beschouwing gelaten.
5.45
De gemeente is het niet met dit oordeel eens. ZOM kan zich er juist wel in vinden. Volgens haar heeft de gemeente onzorgvuldig gehandeld door de wijze waarop het rechtmatigheidsonderzoek is uitgevoerd, waaronder het (niet) volledig delen van het rapport met ZOM, het niet toepassen van hoor- en wederhoor en het delen van de bevindingen en resultaten ervan met derden.
5.46
Bij de bespreking van de opzeggingsgrond ‘bejegening van cliënten’ in 5.24 - 5.34 is het rapport niet aan de orde gekomen. De reden daarvan is dat de informatie uit dat rapport niet aan de opzegging ten grondslag is gelegd of de opzegging niet kan dragen (zie 5.31) en om die reden niet relevant is. Bij de andere opzeggingsgronden speelde het rapport ook geen rol.
5.47
De gemeente voert aan dat het rapport toch wel van belang is, omdat eruit volgt dat de werkwijze van ZOM contraproductief was en afhankelijkheid in de hand werkte en omdat eruit blijkt dat ZOM niet alle uren leverde waar cliënten aanspraak op maakten. Ook om die reden schoot ZOM in de bejegening van haar cliënten tekort.
Het hof volgt de gemeente daarin niet. De gemeente kan aan de opzegging slechts ten grondslag leggen wat in de opzeggingsbrief en in de toelichting op die brief aan de opzegging ten grondslag is gelegd. De daarin vermelde verwijten heeft het hof hiervoor besproken. Wanneer uit het rapport en de in de procedure overgelegde verklaring van een anonieme medewerker van de gemeente ook nog andere tekortkomingen blijken, had de gemeente die aan de opzegging ten grondslag moeten leggen en zou beoordeeld kunnen worden of deze verwijten de opzegging wel hadden kunnen dragen. Daarvoor was in elk geval noodzakelijk dat deze verwijten konden dienen ter onderbouwing van een van de in artikel 12.2 onder a of b van de Raamovereenkomst vermelde opzeggingsgronden. Dat is ten aanzien van de uit het rapport en/of de anonieme verklaring afkomstige informatie nog maar de vraag (zie 5.31).
Het hof volgt de gemeente daarin niet. De gemeente kan aan de opzegging slechts ten grondslag leggen wat in de opzeggingsbrief en in de toelichting op die brief aan de opzegging ten grondslag is gelegd. De daarin vermelde verwijten heeft het hof hiervoor besproken. Wanneer uit het rapport en de in de procedure overgelegde verklaring van een anonieme medewerker van de gemeente ook nog andere tekortkomingen blijken, had de gemeente die aan de opzegging ten grondslag moeten leggen en zou beoordeeld kunnen worden of deze verwijten de opzegging wel hadden kunnen dragen. Daarvoor was in elk geval noodzakelijk dat deze verwijten konden dienen ter onderbouwing van een van de in artikel 12.2 onder a of b van de Raamovereenkomst vermelde opzeggingsgronden. Dat is ten aanzien van de uit het rapport en/of de anonieme verklaring afkomstige informatie nog maar de vraag (zie 5.31).
5.48
De gemeente heeft er zelf voor gekozen de overeenkomst tussentijds op te zeggen, waardoor zij gebonden was aan de opzeggingsgronden van artikel 12.2 van de Raamovereenkomst. Die keuze heeft gevolgen voor de argumenten die zij kan gebruiken om de overeenkomst te beëindigen en daarmee ook voor de bruikbaarheid van het rapport (en de anonieme verklaring).
5.49
De conclusie is dat de gemeente geen belang heeft bij haar betoog dat de rechtbank het rapport en de anonieme verklaring ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. [5] Het hof kan nog niet beslissen op de vordering van ZOM betreffende het rechtmatigheidsonderzoek5.50 ZOM heeft gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijze waarop het rechtmatigheidsonderzoek is uitgevoerd. Zij stelt dat zij belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Het rapport is niet alleen door de gemeente zelf gebruikt, maar de gemeente heeft het ook aan andere gemeentes verstrekt. Daar heeft ZOM schade van ondervonden. Haar reputatie bij die gemeentes werd door het rapport aangetast en daardoor heeft zij omzetverlies geleden, stelt ZOM.
5.51
Het hof stelt vast dat het debat van partijen over deze vordering van ZOM heel beperkt is gebleven. De reden daarvan is dat ZOM de vordering pas in de memorie van grieven heeft ingesteld en de vordering summier heeft onderbouwd. De gemeente is in het principaal hoger beroep ook nauwelijks op de vordering ingegaan. Het hof zal partijen daarom in de gelegenheid stellen hun stellingen over deze kwestie uit te werken. Aan de hand daarvan zal het hof beoordelen of ZOM belang heeft bij haar vordering tot een verklaring voor recht (en ook bij haar vordering tot rectificatie) en, zo ja, of de vorderingen toewijsbaar zijn.
5.52
In de akte dienen partijen in elk geval op de volgende vragen in te gaan:
a. Aan welke eisen dient een rechtmatigheidsonderzoek als dit te voldoen? Zijn deze eisen vastgelegd? Wat is daarover in de werkinstructies vermeld die tijdens de mondelinge behandeling werden aangehaald?
b. Voldoet het onderzoek aan deze eisen? Als dat niet het geval is, wat is daarvan het gevolg geweest?
c. Waarom is aan ZOM in het kader van hoor- en wederhoor niet de conceptversie van het rapport ter reactie aangeboden voordat het rapport werd afgerond?
d. Maakt het voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het onderzoek verschil of de resultaten van een onderzoek alleen binnen de gemeente gebruikt worden of ook met derden gedeeld worden?
e. Met welke cliënten is het onderzoeksrapport gedeeld? Wat was daarvan de juridische grondslag?
f. Is het volledige rapport (en wel of niet geanonimiseerd) verstuurd naar de toezichthouder rechtmatigheid van de Zorgregio? Wat heeft de toezichthouder met het rapport gedaan? Wat was het gevolg van het insturen van het rapport? Is het rapport door de toezichthouder gedeeld met de gemeenten die deel uitmaken van de Zorgregio?
a. Aan welke eisen dient een rechtmatigheidsonderzoek als dit te voldoen? Zijn deze eisen vastgelegd? Wat is daarover in de werkinstructies vermeld die tijdens de mondelinge behandeling werden aangehaald?
b. Voldoet het onderzoek aan deze eisen? Als dat niet het geval is, wat is daarvan het gevolg geweest?
c. Waarom is aan ZOM in het kader van hoor- en wederhoor niet de conceptversie van het rapport ter reactie aangeboden voordat het rapport werd afgerond?
d. Maakt het voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het onderzoek verschil of de resultaten van een onderzoek alleen binnen de gemeente gebruikt worden of ook met derden gedeeld worden?
e. Met welke cliënten is het onderzoeksrapport gedeeld? Wat was daarvan de juridische grondslag?
f. Is het volledige rapport (en wel of niet geanonimiseerd) verstuurd naar de toezichthouder rechtmatigheid van de Zorgregio? Wat heeft de toezichthouder met het rapport gedaan? Wat was het gevolg van het insturen van het rapport? Is het rapport door de toezichthouder gedeeld met de gemeenten die deel uitmaken van de Zorgregio?
5.53
Omdat voor de beantwoording van de vragen de nodige feitelijke informatie afkomstig uit het domein van de gemeente vereist is, zal het hof bepalen dat de advocaten van beide partijen elkaar hun concept-akte zullen toesturen, zodat partijen in de definitieve akte al op elkaars stellingen kunnen reageren. ZOM kan dan ook reageren op de door de gemeente te verstrekken informatie. Het hof merkt op dat het niet de bedoeling is dat partijen in hun aktes andere onderwerpen dan het rechtmatigheidsonderzoek aan de orde stellen.
De conclusie5.54 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte door beide partijen.
6.De beslissing
Het hof:
6.1
verwijst de zaak naar de rol van 24 december 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen op grond van het bepaalde in 5.51 tot en met 5.53;
6.2
bepaalt dat de advocaten van partijen uiterlijk twee weken voorafgaande aan de hiervoor in 6.1 genoemde roldatum waarop de gelijktijdige akten zullen worden overgelegd, elkaar de akten toezenden, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door in de eigen akte een reactie daarop op te nemen. Zonder instemming van de wederpartij staat het de advocaten niet vrij de tekst van hun akte te wijzigen (met uitzondering van de reactie) nadat deze is toegezonden aan de advocaat van de wederpartij;
6.3
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en M.P.M. Hennekens, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
3 december 2024.