Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.333.320/01
zaaknummer rechtbank Overijssel 284590
arrest van 12 november 2024
in de zaak van
[appellant] ,
optredende in diens hoedanigheid van curator van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam4] Installatietechniek B.V.,
[naam4] Installatietechniek B.V.,
die kantoor houdt in Zwolle,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. R.H. van Dijke uit Zwolle,
tegen
1.Parmi Investments B.V.,
die is gevestigd in Dalfsen,
2. Parmi B.V.,
die is gevestigd in Dalfsen,
3. T & T Beheer B.V.,
die is gevestigd in Dalfsen,
4. [geïntimeerde4] ,
die woont in [woonplaats1] ,
5. Le Stamar B.V.,
die is gevestigd in Hengelo,
6. [geïntimeerde6] ,
die woont in [woonplaats2] ,
en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna samen:
Parmi c.s.,
Parmi c.s.,
advocaat: mr. J. Smit uit Zwolle.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het procesverloop tot 3 september 2024 blijkt uit:
- De appeldagvaarding
- De memorie van grieven van de curator met producties
- De memorie van antwoord van Parmi c.s. met producties
- Een akte ‘uitsluitend houdende uitlating door Parmi c.s. overgelegde producties’ van de curator
- Een akte ‘houdende overlegging van producties’ van de curator
- Een akte ‘houdende bewijsaanbod’ van de curator
1.2
Op 3 september 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1
In deze zaak verwijt de curator de voormalige bestuurders en beleidsbepalers van [naam4] Installatietechniek B.V. (VVI) dat zij die vennootschap kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. Omdat dat in de ogen van de curator een belangrijke reden van het faillissement van VVI is, stelt hij de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. De discussie daarover heeft de volgende feitelijke achtergrond.
2.2
VVI is op 22 april 2014 opgericht. Parmi c.s. waren beleidsbepalers van die vennootschap: Parmi Installatie B.V. (geen partij in deze procedure) was bestuurder van VVI, dat wordt bestuurd door Parmi Investments B.V. Die vennootschap wordt op haar beurt bestuurd door Parmi B.V. Bestuurders van Parmi B.V. zijn T&T Beheer B.V. en Le Stamar B.V. (tot 4 juli 2016). [geïntimeerde4] ( [geïntimeerde4] ) is bestuurder van T&T Beheer B.V., [geïntimeerde6] ( [geïntimeerde6] ) van Le Stamar B.V.
2.3
De oprichting van VVI viel nagenoeg samen en hield ook verband met het faillissement op 24 april 2014 van Engeneering and Fine Materials I, II en III B.V. (EFM). EFM werd bestuurd door de broer van [geïntimeerde4] .
2.4
Voorafgaand aan het faillissement van EFM is onderzocht of een doorstart van EMF door VVI mogelijk was. In opdracht van Parmi c.s. heeft Balanced Business Network (BBN) een bedrijfsanalyse gemaakt met het oog op de benodigde financiering. Daarnaast heeft NTAB de activa getaxeerd. Nadat deze analyse en taxatie met Rabobank waren besproken, heeft de bank begin juni 2014 een krediet van € 600.000 voor de doorstart verstrekt.
2.5
Parmi Installatie B.V. heeft op 29 april 2014 voor € 341.000 de materiële, financiële en immateriële activa uit het faillissement van EFM gekocht. Deze activa zijn vervolgens deels doorverkocht aan VVI.
2.6
Van oktober 2014 tot en met september 2015 is [naam1] bij VVI werkzaam geweest als algemeen directeur van VVI. V. [naam2] was er vanaf oktober 2014 tot aan het faillissement als financial controller in dienst.
2.7
Per 1 oktober 2015 is [naam3] ( [naam3] ) door VVI ingeschakeld om VVI door te lichten en het bestuur te adviseren.
2.8
Op 13 januari 2016 hebben [geïntimeerde4] en [geïntimeerde6] met een medewerker van Rabobank gesproken. Daarbij zijn de ontwikkelingen binnen VVI en de overdracht naar Bijzonder Beheer aan de orde geweest. Ook is gesproken over de debiteurenontvangsten van [naam4] B.V. (EFM) en de terugbetaling daarvan.
2.9
Op 26 februari 2016 heeft de rechtbank Overijssel VVI op eigen verzoek failliet verklaard, met benoeming van [appellant] tot curator.
2.1
Op 19 april 2019 heeft [naam5] van bureau Drs. Advies in opdracht van de curator gerapporteerd over de administratie van VVI.
2.11
De curator heeft op 21 maart 2021 Parmi c.s. als bestuurders van VVI wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort. Op
18 juli 2022 heeft hij ten laste van [geïntimeerde4] conservatoir beslag laten leggen op diens roerende zaken en bankrekeningen.
2.12
Enkele dagen voor de dagvaarding in hoger beroep, op 1 september 2023, heeft [naam6] van bureau de Jong&Laan in opdracht van de curator gerapporteerd over de financiële prestaties in de jaren na de doorstart van (het management van) [naam4] , in het licht van de uitgangspunten en gemaakte afspraken volgens het businessplan (bedrijfs- of ondernemingsplan) en de overeengekomen financiering met de bank.
2.13
De curator heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze uitspreekt (‘voor recht verklaart’) dat Parmi c.s. wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het totale tekort in het faillissement, met een ‘hoofdelijke’ veroordeling tot betaling van € 2.107.352,48, vermeerderd met rente en kosten, en ook te vermeerderen met het bedrag dat het boedeltekort zal worden overstegen nadat de verificatievergadering is gehouden dan wel tot betaling van het boedeltekort zoals dat na de verificatievergadering komt vast te staan, dan wel tot betaling van het boedeltekort, nader in een afzonderlijke procedure ‘op te maken bij staat’, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten.
2.14
[geïntimeerde4] heeft daar vorderingen tot opheffing van het beslag tegenover gesteld.
2.15
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator op 14 juni 2023afgewezen. Die van [geïntimeerde4] zijn toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de vorderingen van [geïntimeerde4] alsnog stranden. De curator vordert ook dat Parmi c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van wat de curator naar aanleiding van het eindvonnis aan hen (althans aan [geïntimeerde4] ) heeft betaald.
3.De beoordeling
3.1
Het hof zal oordelen dat het bestreden eindvonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Het hof zal eerst beoordelen of de curator zich kan beroepen op een wettelijk vermoeden dat een onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
3.2
Omdat het hof bij die beoordeling niet de conclusie trekt dat de curator zich op een bewijsvermoeden kan beroepen, zal daarna worden besproken of hij het standpunt heeft onderbouwd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement. Bij die bespreking zal nader worden ingegaan op het beschikbare werkkapitaal en de noodzaak van bezuiniging op kosten van personeel, huisvesting en vervoermiddelen (auto’s).
De administratieplicht van artikel 2:10 BW
3.3
De curator heeft aangevoerd dat VVI niet heeft voldaan aan de administratieplicht die artikel 2:10 BW haar oplegt. Deze regeling verplicht het bestuur van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Als aan die voorwaarde niet is voldaan, geldt het wettelijke vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 lid 2 BW). De rechtbank kwam tot de conclusie dat de curator in het licht van het daartegen gevoerde verweer onvoldoende onderbouwde feiten had aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de boekhouding van VVI niet aan deze eisen voldeed. Het hof is het daarmee eens, en neemt de onderbouwing over die de rechtbank aan die conclusie heeft gegeven. In aanvulling daarop, en deels ter nuancering, overweegt het hof nog het volgende.
3.4
Artikel 2:10 BW heeft in essentie interne betekenis. De aan deze verplichting te stellen eisen hangen mede af van de aard en de opzet en de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Het gaat erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon [1] . Uitgangspunt is daarbij dat uit de administratie te allen tijde de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten kunnen worden gekend.
3.5
De in de memorie van grieven gegeven onderbouwing van het standpunt dat de administratieplicht in dit geval is geschonden, valt uiteen in enkele specifieke verwijten die hierna worden besproken. Het hof constateert daarbij wel – net als de rechtbank – dat in de bevindingen van Drs. Advies en de Jong&Laan geen steun voor deze verwijten kan worden gevonden.
- De aan Rabobank af te dragen gelden in de saldibalans (kruisposten)
3.6
Op de saldibalans komt een post voor met de aanduiding "2001 Kruisposten Rabobank tbv debiteuren PVV”. Deze post kent per datum faillissement een creditstand van € 216.000. Het gaat hierbij om debiteurenontvangsten uit het eerdere faillissement van EFM die aan de Rabobank afgedragen hadden moeten worden op grond van de afspraak met die bank als pandhouder, dat VVI de incasso van deze vorderingen zou verzorgen. Deze boeking is als kruispost uitgevoerd op advies van accountant MKB: “Op deze wijze werd duidelijk geadministreerd welke bedragen ten behoeve van de uitnutting van het pandrecht door de Rabobank werden ontvangen en op welke wijze desbetreffende bedragen periodiek werden overgeboekt naar de Rabobank.” (e-mail van 15 maart 2024). Volgens het hof is daarmee – anders dan de curator betoogt –voldoende inzichtelijk gemaakt dat deze saldi aan Rabobank moesten worden doorbetaald en niet als werkkapitaal konden worden beschouwd. Van schending van de administratieplicht is geen sprake om de enkele reden dat er niet voor is gekozen deze post te boeken als ‘derdengelden’.
3.7
Voor zover in de memorie van grieven – los van het hier besproken vermoeden - het verwijt moet worden gelezen dat die gelden helemaal niet op de balans hadden mogen voorkomen (omdat ze ‘willens en wetens niet zijn doorbetaald’), wordt dat standpunt ook verworpen. Tussen VVI en Rabobank was immers van meet af aan duidelijk dat deze vordering nog open stond. Op verhulling of misleiding duidt dat geenszins.
- De certificaten en de notariële leveringsakte
3.8
Uit de administratie van VVI moet naar de mening van de curator blijken van de aankoop van certificaten die uit de boedel van EFM zijn gekocht. Aangevoerd wordt dat daarvan geen sprake is, omdat voor de eigendomsoverdracht ervan een notariële akte noodzakelijk zou zijn. Die ontbreekt echter, terwijl volgens de curator uit de directieverslagen blijkt dat desondanks de certificaten wel - en dus ten onrechte - als eigendom van VVI zijn geadministreerd.
3.9
Naar aanleiding van vragen van het hof daarover op de zitting heeft de curator zelf opgemerkt dat dit standpunt ongefundeerd is, omdat een notariële akte bij deze overdracht niet is vereist. Dit argument kan dus niet bijdragen aan de stelling dat de administratieplicht is geschonden.
- Overige bescheiden
3.1
De curator stelt dat het ontbreken van diverse overige bescheiden leidt tot een schending van de administratieplicht. Het hof zal deze bescheiden hierna bespreken.
- Het ondernemingsplan en de koopovereenkomst: als het al zo is dat ondernemingsplan geen onderdeel van de administratie van VVI uitmaakte (wat wordt bestreden), dan levert het ontbreken van dat plan in de administratie geen schending van de administratieplicht op, omdat dat plan zelf geen inzicht geeft in de toestand van de vennootschap. Hetzelfde geldt voor koopovereenkomst van de activa van EFM, nu geen discussie bestaat over de verwerking daarvan in de jaarstukken.
- De rekening-courantovereenkomst: deze overeenkomst ontbreekt omdat die niet is opgemaakt.
- Betalingsafspraken: als sprake is van betalingsafspraken met leveranciers en opdrachtgevers die niet op schrift zijn gesteld, moet dezelfde conclusie worden getrokken. Zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, kan namelijk niet gezegd worden dat uit de administratieplicht ook de verplichting voortvloeit dergelijke mondelinge afspraken op schrift vast te leggen en te administreren. Daarbij tekent het hof nog aan dat in het financieringsvoorstel van BBN geen leverancierskrediet is opgenomen, omdat in eerste instantie nog sprake was van een gebrek aan vertrouwen bij leveranciers.
- De tussenconclusie
3.11
Ook in hoger beroep heeft de curator onvoldoende onderbouwing gegeven aan het standpunt dat de administratieplicht van artikel 2:10 BW is geschonden.
Het juridische kader van bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 lid 1 BW; uitganspunten bij de stelplicht van de curator
3.12
Gelet op de argumenten die de curator heeft aangedragen om te onderbouwen dat geen redelijk denkend bestuurder onder de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld als Parmi c.s. hebben gedaan (dat zij VVI kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd), acht het hof het van belang te benadrukken dat aan dat standpunt strenge eisen worden gesteld. De rechtbank heeft daaraan al duidelijke overwegingen gewijd. Die staan niet ter discussie en zijn ook juist. Het hof ziet aanleiding ze te herhalen, om te benadrukken dat het om zeer strenge eisen gaat.
3.13
Het hof moet zijn oordeel baseren op wat Parmi c.s. (feitelijk [geïntimeerde4] en [geïntimeerde6] ) voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak als beleidsbepalers van VVI vervulden. Het is niet de bedoeling hen te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten: met het woord ‘kennelijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat slechts een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. Volgens de wetsgeschiedenis van artikel 2:248 BW [2] is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is meer nodig, in het bijzonder dat onverantwoordelijk is gehandeld met de objectief te bepalen wetenschap dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Van onbehoorlijke taakvervulling is alleen sprake wanneer de bestuurders in de gegeven context onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, terwijl zij wisten of konden weten dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen. Uitgangspunt bij dit alles is dat een bestuurder moet kunnen ondernemen - risico’s moet kunnen nemen - en zich niet al te risicomijdend, bangelijk of defensief moet gaan gedragen.
3.14
Om te kunnen concluderen tot kennelijke onbehoorlijke taakvervulling moet verder sprake zijn van handelen waardoor schuldeisers zijn benadeeld, en moet voldaan zijn aan de eis dat de bestuurder dat wist of redelijkerwijs behoorde te weten. Ten slotte moet aannemelijk zijn dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
3.15
Zoals gezegd, is een aantal rapporten en verklaringen waarop de curator zich in dit concrete geval beroept niet te rijmen met het door de curator ingenomen standpunt. Zo heeft het bureau Balanced Business Network (BBN) ten behoeve van de voorgenomen doorstart een bedrijfsplan opgesteld (een Positioning document en een Financial Performance Report) dat Rabobank ondanks de daarin opgenomen krappe marges voldoende zekerheid gaf voor een financiering van € 600.000. De curator trekt dat niet in twijfel; hij bevestigt juist dat op grond van deze uitgangspunten sprake was van een levensvatbare vennootschap. Ook volgens trouble shooter [naam3] , die door de bestuurders voorafgaand aan het faillissement werd ingeschakeld, was het bedrijf in die fase nog steeds te saneren, en werd ook gewerkt aan een toekomstbestendig ondernemingsplan. De adviezen van [naam3] zijn naar zij zegt ook opgevolgd, en de ondernemers hebben zich toen maximaal ingezet om de boel vlot te trekken. Hetzelfde kan worden gezegd van haar voorganger, [naam1] , in die zin dat hij de curator heeft geschreven dat er voor de doorstart een goede basis was.
3.16
Een doorstart op deze smalle basis draagt echter wel het risico in zich dat verlies wordt geleden indien blijkt dat overgenomen projecten of nieuwe projecten minder opbrengen dan voorzien. In de woorden van [naam6] (de Jong&Laan): de krappe marges laten weinig ruimte voor tegenvallers. Volgens financial controller [naam2] deden die tegenvallers zich ook voor. Hij verklaart het uit de matige kwaliteit van het beschikbare personeel. Ook [naam1] merkt op dat het voorhanden werk mede om die reden alleen maar verliezen opleverde. Het was onder meer zijn taak om afscheid te nemen van te dure krachten en om bekwame werknemers aan te trekken. Hem is daarbij de vrijheid gegund om al kort na zijn aantreden de broer van [geïntimeerde4] te ontslaan, en in de onder zijn verantwoording opgemaakte begroting voor 2015 is ervan uitgegaan dat met het op dat moment beschikbare personeel een omzet van circa € 6 miljoen kon worden behaald –
€ 1 miljoen meer dus dan in het Financial Performance Report was voorzien. De curator heeft niet – althans niet op grond van steekhoudende argumenten – bestreden dat de tegenvallende omzet dat jaar van € 5 miljoen kan worden verklaard uit de gebrekkige kwaliteit van het op dat moment beschikbare personeel. In tegendeel, ter zitting bij het hof heeft mr. Van Dijke opgemerkt dat meer kosten werden gemaakt om dezelfde omzet te bereiken, onder andere
dooronbekwaam personeel. Op kennelijk onbehoorlijk bestuur van Parmi c.s. duidt dat op zichzelf nog niet, en de curator heeft zijn vordering ook niet toegespitst op de oorzaak van de gebrekkige kwaliteit van de ingezette werkkrachten.
dooronbekwaam personeel. Op kennelijk onbehoorlijk bestuur van Parmi c.s. duidt dat op zichzelf nog niet, en de curator heeft zijn vordering ook niet toegespitst op de oorzaak van de gebrekkige kwaliteit van de ingezette werkkrachten.
3.17
Niet alleen het uit het faillissement van EFM overgenomen werk leed aan dit euvel, ook nieuwe projecten waren verlieslatend. Dat geldt meer in het bijzonder voor project Boslust, waarvan in eerste instantie goede resultaten werden verwacht; ook dat liep volgens [naam2] aanzienlijk slechter dan was voorzien. [naam3] wijst daar eveneens op, maar wijst niet een beschuldigende vinger in de richting van de bestuurders; in antwoord op vragen van (de advocaat van) de curator d.d. 20 december 2021 beschrijft zij hen als zeer gedreven, ervaren en betrokken. Voor zover zij dit konden inschatten, zijn de ondernemers volgens haar geen verplichtingen aangegaan waarvan aannemelijk was dat ze deze niet zouden kunnen nakomen. Volgens [geïntimeerde6] , ter zitting bij het hof, was die houding uiteindelijk ook de concrete aanleiding voor het faillissement:
“We dachten dat we in de maanden november en december 2015 een flinke zwengel hadden gegeven aan het bedrijf. (…) We zijn in februari 2016 begonnen met project Boslust. Dat viel zo tegen, dat we besloten te stoppen.”Vaststaat dat Parmi c.s. op dat moment al tonnen aan risicodragend kapitaal in de onderneming hadden ingebracht, zonder dat hun het verwijt treft dat zij op enigerlei wijze onregelmatig financieel voordeel van de gang van zaken hebben gehad.
“We dachten dat we in de maanden november en december 2015 een flinke zwengel hadden gegeven aan het bedrijf. (…) We zijn in februari 2016 begonnen met project Boslust. Dat viel zo tegen, dat we besloten te stoppen.”Vaststaat dat Parmi c.s. op dat moment al tonnen aan risicodragend kapitaal in de onderneming hadden ingebracht, zonder dat hun het verwijt treft dat zij op enigerlei wijze onregelmatig financieel voordeel van de gang van zaken hebben gehad.
3.18
Dit alles ondersteunt het verweer van Parmi c.s. dat zij met de doorstart wel een risico hebben genomen, maar dat hun
geenonbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Dat heeft gevolgen voor de stelplicht van de curator: hij moet aannemelijk maken dat de bestuurders desondanks VVI kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement was, dat daardoor schuldeisers zijn benadeeld en dat zij wisten of behoorden te weten dat dit het geval zou zijn. De curator kan daarbij niet volstaan met de constatering dat het bedrijfsplan niet (tot in detail) is uitgevoerd. Dat plan is in de woorden van BBN weliswaar opgesteld op basis van reële aannames en uitgangspunten voor de prognose en verwachte financieringsbehoefte, maar is tegelijkertijd ook niet meer dan een uitgangspunt. Zoals gezegd: de enkele constatering dat meer personeel is ingeschakeld dan in dat plan werd voorzien en de constatering dat niet navenant meer omzet is gegenereerd, duidt op zichzelf op niet op onbehoorlijk bestuur.
geenonbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Dat heeft gevolgen voor de stelplicht van de curator: hij moet aannemelijk maken dat de bestuurders desondanks VVI kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd, dat dat een belangrijke oorzaak van het faillissement was, dat daardoor schuldeisers zijn benadeeld en dat zij wisten of behoorden te weten dat dit het geval zou zijn. De curator kan daarbij niet volstaan met de constatering dat het bedrijfsplan niet (tot in detail) is uitgevoerd. Dat plan is in de woorden van BBN weliswaar opgesteld op basis van reële aannames en uitgangspunten voor de prognose en verwachte financieringsbehoefte, maar is tegelijkertijd ook niet meer dan een uitgangspunt. Zoals gezegd: de enkele constatering dat meer personeel is ingeschakeld dan in dat plan werd voorzien en de constatering dat niet navenant meer omzet is gegenereerd, duidt op zichzelf op niet op onbehoorlijk bestuur.
3.19
Het hof zal hierna enkele specifieke verwijten bespreken die de curator Parmi c.s. heeft gemaakt.
- De beschikbare financiering
3.2
In het financieringsvoorstel waar Rabobank mee akkoord is gegaan, is de totaal benodigde financiering begroot op € 1.321.318. Dat bedrag is opgesplitst in een krediet van € 600.000 en een door Parmi c.s. met eigen middelen te financieren deel van € 721.318. Voor de aankoop van roerende zaken (de activa uit het failliete EFM) werd daarbij uitgegaan van € 310.000. Dat krediet is door Rabobank verschaft, maar Parmi c.s. zijn in de ogen van de curator tekortgeschoten in hun financieringsverplichting, waardoor liquiditeitstekorten ontstonden.
3.21
Vast staat dat Parmi c.s. € 341.000 uit eigen middelen aan de aanschaf van de activa uit de boedel van EFM hebben besteed. Die activa zijn deels doorverkocht aan VVI, waarbij de koopsom in rekening-courant is geboekt. Vast staat ook dat daarna per saldo € 292.000 in rekening-courant is geboekt en dat aan rente en autokosten van VVI circa € 97.000 ook voor rekening van Parmi c.s. is gekomen. De voor rekening van Parmi c.s. komende financiële middelen zijn dus niet al van meet af aan ter beschikking gesteld aan VVI. Volgens de curator duidt dat op onbehoorlijk bestuur. Het hof kan hem daarin echter niet volgen, omdat nergens uit blijkt dat alleen sprake is van ‘verstrekking van kapitaal’ als dat van meet af aan is geïnvesteerd, nog daargelaten dat nog geen sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als het bedrijfsplan op dit punt niet (volledig) is gevolgd.
3.22
De curator verwijt Parmi c.s. verder dat uiteindelijk niet het volledige bedrag van € 721.318 dat zij dienden te financieren aan VVI is toegekomen. Dat is op zichzelf juist (tot aan het faillissement is in totaal per saldo, dus afgezien van tussentijdse terugbetalingen, circa € 600.000 gefinancierd), maar verwijtbaar is het niet, omdat niet gemotiveerd is bestreden dat de fondsen daarvoor op zichzelf wel beschikbaar waren, maar verdere investeringen uiteindelijk zinloos bleken te zijn.
- Uitgangspunten in het Positioning Document en het Financial Performance Report; bezuiniging op personeels- en autokosten
3.23
De curator baseert zijn vordering in essentie op het al genoemde Financial Performance Report dat aan de basis heeft gelegen van de financiering van VVI (‘NewCo’). Over 2015 werd daarin uitgegaan van een totale financiering van € 1.230.000, een netto omzet van € 5.000.000 en personeelskosten van € 2.015.000. Die omzet is dat jaar gehaald, maar de curator verwijt Parmi c.s. dat de personeelskosten aanzienlijk hoger zijn uitgevallen. de Jong&Laan heeft dit berekend op een verhoging met 23,3% in 2015. Dat betekent volgens de curator dat de noodzakelijke bezuinigingen niet zijn doorgevoerd.
3.24
Het hof stelt voorop dat EFM een bestand had van 70 werknemers op drie locaties, en dat het opgestelde plan uitging van afbouw van de locaties en verkleining van het apparaat van 45 FTE naar 24 ‘directe’ mensen. De beoogde jaaromzet zou gerealiseerd kunnen worden, zo was de gedachte, met deze 24 directe medewerkers en 6 flexibele inleenkrachten. Blijkens het Positioning Document van 16 april 2014 werd in aanvulling op deze 30 FTE nog rekening gehouden met een overhead van 12 FTE. Anders dan de curator stelt, is aan dit plan ook uitvoering gegeven. Hij onderkent dat in zoverre zelf ook, dat VVI volgens hem met 32 FTE is gestart. De vraag of de curator zijn vordering kan baseren op de constatering dat de personeelskosten vervolgens wel fors zijn opgelopen (dat om die reden ‘willens en wetens verliezen zijn gemaakt’), heeft het hof hiervoor al besproken.
3.25
Anders dan de curator in de memorie van grieven nog heeft gesuggereerd, zijn de auto’s van EFM niet door VVI overgenomen. In zoverre is aanvankelijk sprake geweest van een besparing. De begrote kosten voor investeringen en onderhoud van het wagenpark zijn uiteindelijk echter wel aanzienlijk overschreden. De curator maakt Parmi c.s. daarvan een verwijt, maar zonder nadere toelichting (die ontbreekt) volgt hieruit niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Los daarvan geeft de curator geen nadere onderbouwing van dit verwijt in reactie op de verklaring die Parmi c.s. hiervoor hebben gegeven: de projecten lagen verder weg dan in eerste instantie begroot, waardoor meer kilometers moesten worden gereden en er werd gereden met oudere auto’s waar het personeel bovendien onzorgvuldig mee omging. Daardoor waren veel reparaties nodig. [naam1] onderschrijft dat, waar hij in een mail van 13 maart 2015 opmerkt dat sprake is van veel/een paar stevige reparaties.
- Aanvullende overwegingen
3.26
Het hof heeft de verwijten van de curator besproken voor zover die relevant zijn voor zijn standpunt dat niet aan de administratieplicht is voldaan en dat – los daarvan – sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de gevallen waarin het belang van die verwijten niet wordt uitgewerkt en ook op voorhand niet duidelijk is, ziet het hof geen aanleiding tot een inhoudelijke bespreking ervan.
Bewijsaanbiedingen; deskundigenbenoeming
3.27
Met het voorgaande heeft het hof vastgesteld dat de curator niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Voor bewijsvoering is om die reden ondanks zijn uitvoerige bewijsaanbod geen plaats. Hetzelfde geldt voor de benoeming van een of meerdere deskundigen.
De slotconclusie
3.28
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [3]
4.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van
14 juni 2023;
veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van Parmi c.s.:
€ 783 aan procedurele kosten
€ 12.434 aan salaris van de advocaat van Parmi c.s. (2 procespunten x appeltarief VIII)
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, B.J. Engberts en T.K. Lekkerkerker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
12 november 2024.