ECLI:NL:GHARL:2024:6647

• Datum uitspraak: 29 oktober 2024
• Publicatiedatum: 29 oktober 2024
• Zaaknummer: 200.333.613
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.J. Engberts; M.B. Beekhoven van den Boezem; C. Bakker
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Wanprestatie en schadevergoeding in bemiddelingsovereenkomst tussen consument en makelaar

In deze zaak gaat het om een bemiddelingsovereenkomst tussen een consument, aangeduid als [appellant], en de makelaar Uw Tweedehuismakelaar B.V. (UT) met betrekking tot de verkoop van een vakantiewoning. De consument heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat de woning niet vrij van huur kon worden geleverd op de afgesproken datum, 1 juli 2022. De consument vorderde een schadevergoeding van 10% van de koopsom, die door de verkoper is betaald. De centrale vraag in deze procedure is of de makelaar courtage verschuldigd is en of deze aansprakelijk is voor wanprestatie. Het hof oordeelt dat UT tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet adequaat te overleggen over de leveringsdatum en de status van de verhuur van de vakantiewoning. Het hof wijst de schadevergoedingsvordering van de consument voor de helft toe, maar oordeelt dat er geen courtage verschuldigd is op basis van de bemiddelingsovereenkomst en de omstandigheden na de ontbinding van de koopovereenkomst. Het hof vernietigt het eerdere vonnis van de kantonrechter en veroordeelt UT tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000 aan de consument, vermeerderd met wettelijke rente.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.333.613

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 10268995)

arrest van 29 oktober 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie

hierna: [appellant]

advocaat: mr. S.H.N. de Wijs

tegen

Uw Tweedehuismakelaar B.V.

die is gevestigd in Hoenderloo

en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

hierna: UT

advocaat: mr. P.J.A. Plattel

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 november 2023 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 19 januari 2024

- de memorie van grieven

- de memorie van antwoord.

1.3.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 26 juli 2023.

3. Korte schets van de zaak, de vorderingen van partijen en de beslissing van de rechtbank.

3.1.

Partijen hebben op 21 oktober 2022 een overeenkomst gesloten op grond waarvan makelaar UT voor [appellant] zou bemiddelen bij de verkoop van zijn ‘mobiele bungalow’ (hierna: vakantiewoning) op een vakantiepark.

3.2.

Deze vakantiewoning werd door [appellant] verhuurd waarvoor hij een beheer- en exploitatieovereenkomst had gesloten met Parc Spaarnwoude B.V. In artikel 13 van deze overeenkomst staat: “
Verkoopt de opdrachtgever een onder dit contract vallend recreatie-woonverblijf zonder dat hij bedingt dat de koper de exploitatie zal opdragen aan de opdrachtnemer, dan is de verkopende opdrachtgever een zonder tussenkomst van de rechter, niet voor matiging vatbare, direct opeisbare boete aan de opdrachtnemer verschuldigd van € 15.000,00 per recreatie-woonverblijf, onverminderd het recht voor opdrachtnemer op schadevergoeding.”

3.3.

Door bemiddeling van UT is de vakantiewoning (met grond) voor € 190.000 verkocht aan [naam1] . De schriftelijke koopovereenkomst is opgesteld door UT en is door [naam1] ondertekend op 23 mei 2022 en door [appellant] op 30 mei 2022. In deze overeenkomst staat onder meer:

• dat de akte van levering op 1 juli 2022 (bij de notaris) wordt gepasseerd
• dat de vakantiewoning ‘
• dat, als een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen na die ingebrekestelling nalatig blijft in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen de overeenkomst van rechtswege ontbonden zal zijn, tenzij de andere partij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt en dat de nalatige partij (in beide gevallen) een terstond opeisbare boete zal verbeuren van 10% van de koopsom onverminderd het recht op verdere schadevergoedingen (artikel 8).

3.4.

De levering (eigendomsoverdracht) heeft niet op 1 juli 2022 plaatsgevonden en partijen hebben ook geen latere datum voor de levering afgesproken. De advocaat van [naam1] heeft [appellant] bij e-mail van 30 juni 2022 (13.02 uur) gesommeerd om te bevestigen dat hij op 1 juli 2022 bij de notaris zou verschijnen om de akte van levering te ondertekenen. [appellant] heeft niet aan die sommatie voldaan.

3.5.

Bij brief van 4 juli 2022 heeft de advocaat van [naam1] [appellant] in gebreke gesteld. In die brief staat ook dat [appellant] in elk geval een boete van € 19.000 (10% van de koopsom) is verschuldigd en kosten van rechtsbijstand. Hij wordt in die brief gesommeerd dat bedrag voor 8 juli 2020 te betalen.

3.6.

[naam1] heeft vervolgens [appellant] bij mailbericht van 13 juli 2022 bericht dat de kopovereenkomst van rechtswege is ontbonden en dat aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van € 19.000 en vergoeding van de advocaatkosten ad € 1.000. [appellant] heeft UT bij brief van 25 juli 2022 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade omdat volgens hem sprake is van wanprestatie door UT. [appellant] heeft genoemd bedrag (in totaal € 20.000) op 22 september 2022 aan [naam1] betaald.

3.7.

Op 29 september 2022 heeft [appellant] UT gedagvaard en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat sprake is van wanprestatie door UT en (ii) veroordeling van UT tot betaling van de verschuldigde schadevergoeding van € 20.000.

3.8.

Volgens [appellant] heeft UT verzuimd te voldoen aan haar waarschuwings-, onderzoeks- en mededelingsplicht en is zij daarom aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade. De vakantiewoning diende op de datum van het passeren van de akte vrij van verhuur te zijn. Het behoorde tot de zorgplicht van de UT om toekomstige verhuur van de vakantiewoning te stoppen, althans om bij [appellant] te informeren naar de stand van zaken met betrekking tot reserveringen, te meer nu zij zich als het ware als huismakelaar van het vakantiepark opwerpt.

3.9.

UT heeft verweer gevoerd en van haar kant gevorderd de betaling van de overeengekomen courtage (bemiddelingsvergoeding) van € 6.897 met handelsrente.

3.10.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van UT toegewezen waarbij niet de handelsrente maar de (gewone) wettelijke rente over de courtage is toegewezen.

4. De motivering van de beslissing

4.1.

Met het hoger beroep van [appellant] ligt opnieuw de vraag voor of UT schadeplichtig is tegenover hem en of [appellant] de overeengekomen courtage aan UT moet betalen.

wanprestatie UT?

4.2.

Volgens [appellant] blijkt uit de website van UT dat zij de verkoper alles uit handen zou nemen en diende de verkoper alleen de vakantiewoning en tuin te onderhouden en de reële verkoopprijs en inboedel met UT te bespreken. UT zou de rest doen. De bedoeling van partijen is dus meer omvattend dan alleen de verplichting voor UT om zich in te spannen een koopovereenkomst tot stand te brengen. Dat blijkt ook uit de overeengekomen courtage van 3% (exclusief omzetbelasting) van de verkoopwaarde terwijl sprake is van een gemiddelde courtage van 1,6%. [appellant] heeft daarom ook voor UT gekozen.

4.3.

UT heeft daarnaast in de bemiddelingsovereenkomst niets opgenomen met betrekking tot levering ‘vrij van verhuur’, terwijl dit bijvoorbeeld in de bemiddelingsovereenkomst van Europarcs (zie 3.2) wel een specifieke voorwaarde betreft. Als UT een dergelijk beding niet opneemt in de bemiddelingsovereenkomst en adverteert met begeleiding van A tot Z, mag van UT verwacht worden dat UT met haar klant communiceert en afstemt, zodat UT zich ervan kan vergewissen dat de klant ook begrijpt wat de gevolgen zijn, als de vakantiewoning op de afgesproken leveringsdatum niet ‘vrij van verhuur’ is, terwijl een dergelijk beding daartoe door UT — in nota bene een bijzin — in de koopovereenkomst is opgenomen.

Vervolgens mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot eveneens verwacht worden dat er constructief wordt gehandeld op het moment dat problematiek ontstaat en de problematiek niet wordt verergerd door onbeschofte uitingen te adresseren aan derden, hetgeen in onderhavig geval aan de orde is geweest (zie productie 5 inleidende dagvaarding), aldus nog steeds [appellant] .

4.4.

UT voert verweer. Zij wijst er onder meer op dat zij al bij e-mail van 31 januari 2022 aan [appellant] heeft gevraagd om de vakantiewoning uit de lange verhuur te halen ten behoeve van het houden van bezichtigingen. Of en vanaf welke datum een vakantiewoning al dan niet verhuurd is, doet voor de rest niet ter zake voor UT. De vakantiewoning kan immers vrij van verhuur of verhuurd worden verkocht, daarom is dat ook niet opgenomen in de bemiddelingsovereenkomst.

4.5.

In dit geval is sprake is van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:401 BW), meer in het bijzonder een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW. In artikel 7:401 BW staat dat de opdrachtnemer (UT) zich als goed opdrachtnemer moet gedragen. Wat in concreto van de opdrachtnemer als goed opdrachtnemer gevergd wordt, hangt af van de omstandigheden en is mede van de persoon van de opdrachtgever en opdrachtnemer afhankelijk. Wel staat vast dat de makelaar die voor een verkoper optreedt zorgvuldig moet handelen en tegenover die verkoper een zorgplicht heeft. Om te kunnen bepalen waartoe de opdrachtnemer als goed opdrachtnemer verplicht is, zal eerst vast moeten staan waartoe de overeenkomst van opdracht verplicht. De overeenkomst zal daartoe moeten worden uitgelegd.

4.6.

Uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is gesteld maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook feiten en omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan.

4.7.

In de tussen partijen gesloten overeenkomst staat: “
Uwtweedehuismakelaar zal zich inspannen om met de aanwezige middelen een spoedige verkoop te bewerkstelligen.”

Op de website van UT stond destijds onder andere: “
Wij nemen graag je huidige chalet of vakantiewoning in bemiddeling voor verkoop. Eigenlijk hoef je daar zelf niet veel voor te doen, behalve dat de woning beschikbaar is voor de verkoop. Samen met de uwtweedehuismakelaar bespreek je een reële verkoopprijs en de eventuele inboedel. Wij doen de rest.”

En die rest is?

Uwtweedehuismakelaar doet de promotie, ontvangt de geïnteresseerden, regelt de financiën en introduceert de nieuwe gasten op het park. Ondertussen zorg je zelf goed voor je mobiele bungalow en de tuin, zodat alles er piekfijn uitziet. We hoeven je vast niet uit te leggen dat dat een voorspoedige verkoop ten goede komt. Het maakt daarbij niet uit of u een klein chalet hebt of een dure vakantiewoning: wij ontzorgen u van A tot Z.”

4.8.

Uit deze tekst op de website (die is gericht op degenen die een overeenkomst met UT (willen) sluiten, zoals [appellant] ) in samenhang met artikel 7:401 BW volgt dat UT zich niet alleen – zoals de overeenkomst vermeldt - moest inspannen om een verkoopovereenkomst tot stand te brengen maar ook, dat UT zou ontzorgen.

4.9.

Het hof is van oordeel dat UT in die zorgplicht (toerekenbaar) tekort is geschoten op grond van het volgende. UT heeft de tekst van de koopovereenkomst opgesteld. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat zij vooraf overleg heeft gehad met [appellant] (over de inhoud van de koopovereenkomst) maar tegenover de gemotiveerde betwisting heeft zij nagelaten toe te lichten wanneer en hoe dat overleg zou hebben plaatsgevonden. Ook op vragen van de raadsheer-commissaris (zitting van 19 januari 2024) heeft UT (in de persoon van haar directeur [naam2] ) over dit overleg geen concrete antwoorden gegeven:

“Raadsheer-commissaris

Heeft u, als makelaar en degene die [appellant] bijstaat, tegen [appellant] iets gezegd in de trant van: “ [naam1] wil 1 juli, is dat voor u haalbaar?”

- [naam2] :

Ja.

-Raadsheer-commissaris:

Hoe gaat dat dan?

- [naam2] :

Meestal telefonisch, soms per email.

-Raadsheer-commissaris:

Ik wil even weten hoe die 1 juli in dat contract is gekomen. Dat was op verzoek van [naam1] , hoor ik nu. Dat had u met [appellant] afgestemd, zegt u. Was dat telefonisch of per mail? Hoe is dat gegaan?

- [naam2] :

[naam1] had een financier voor een deel van het bedrijf. Het moest dus voor 1 juli, anders kreeg ze dat geld niet meer. Dus toen zei zij dat dat in het contract moest. Dat moest overlegd worden met [appellant] . Wij moeten die twee partijen bij elkaar krijgen. Dat kan niet anders. Toen bleek dat 1 juli niet kon. Het was een week later nog verhuurd. Het moest uit de verhuur worden gehaald. [appellant] had dat gewoon niet gedaan. Daar hebben we echt meerdere keren met [appellant] over gesproken.”

4.10.

Uit het vervolg van genoemd proces verbaal blijkt veeleer dat de datum van 1 juli 2022 volgens [naam2] (van UT) een voorstel was:

“-Raadsheer-commissaris:

In de koopovereenkomst is van mei stond 1 juli over zoveel eerder of later als partijen afspreken.

- [naam2] :

Het is een voorstel.

-Raadsheer-commissaris:

Heeft u dat ook zo gebracht aan [appellant] ?

- [naam2] :

Ja.

-Raadsheer-commissaris:

Hoe dan?

- [naam2] :

We hadden toen met [appellant] bijna dagelijks contact.”

4.11.

Deze uitleg van UT, die erop neerkomt dat [naam2] [appellant] heeft verteld dat het bepaalde in de koopovereenkomst over de leveringsdatum slechts een voorstel zou zijn, is niet juist en ook niet juist gebleken. Afwijking van die datum was blijkens de tekst afhankelijk van de instemming van beide partijen. Daarmee heeft UT [appellant] op het verkeerde been gezet. [naam1] stemde vervolgens niet in met een afwijkende, latere datum en daarmee was [appellant] aan 1 juli 2022 gebonden met alle gevolgen van dien.

4.12.

Het lag (daarom) op de weg van UT om vooraf, bij het opstellen van de tekst van de koopovereenkomst, over de leveringsdatum te overleggen met [appellant] en om juiste informatie op het punt van de leveringsdatum te verstrekken, in plaats van deze zomaar, althans op aangeven van [naam1] , op te nemen in de concept-koopovereenkomst. Uit wat UT heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij dat heeft gedaan.

4.13.

Ook over de vraag of de vakantiewoning van [appellant] ‘vrij van huur’ zou of kon worden geleverd behoorde UT vooraf met [appellant] te overleggen of minst genomen hierop uitdrukkelijk te wijzen bij toezending van de concept-koopovereenkomst. UT wist immers, of behoorde te weten, dat de vakantiewoning werd verhuurd. Weliswaar heeft UT aan [appellant] , in haar mail van 31 januari 2022, gevraagd om de vakantiewoning uit de lange verhuur te halen ten behoeve van de bezichtigingen maar daarmee staat niet vast dat is gevraagd om deze geheel uit de verhuur te halen. Bovendien lag het in deze omstandigheden ook op de weg van UT, nu zij wist van de verhuur, om te controleren of [appellant] aan dit verzoek had gedaan. Ook in dat verband heeft UT onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd.

Anders dan UT aanvoert blijkt uit de als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van [naam2] niet dat [appellant] telefonisch heeft verklaard dat de woning verhuurvrij zou zijn. Voor zover [appellant] door medewerkers van UT alleen is gezegd dat hij een en ander moest
gaan regelen, is dat gelet op het voorgaande onvoldoende.

4.14.

De tussenconclusie is dus dat UT niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarmee (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de bemiddelingsovereenkomst met [appellant] .

4.15.

[appellant] voert ook aan dat UT [naam1] zich in een e-mail van 30 juni 2022 (14.34 uur)√ onnodig schofferend heeft uitgelaten tegenover [naam1] nadat [naam1] [appellant] op 30 juni 2022 sommeerde dat de vakantiewoning op 1 juli 2022 (en vrij van huur) geleverd zou worden (zie 3.4) wat geenszins heeft bijgedragen aan de totstandkoming van constructieve afspraken en daarmee niet heeft gehandeld zoals voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar betamelijk wordt geacht.

4.16.

De beoordeling van dit verwijt kan in het midden blijven omdat, tegenover het verweer van UT, niet (voldoende) is gesteld en toegelicht dat desbetreffende e-mail heeft geleid tot de opeising van de contractuele boete en (daarmee) de overige schade. De genoemde mail is namelijk verstuurd nadat (de advocaat van) [naam1] aan [appellant] al een sommatie had gestuurd (mail van 30 juni 2022 om 13.02 uur), waarin [naam1] onder meer aankondigde aanspraak te maken op de contractuele boete (en schadevergoeding) als [appellant] (na ingebrekestelling) de vakantiewoning niet ontruimd en vrij van huur zal leveren aan haar.

oorzakelijk verband tussen wanprestatie en de (gestelde) schade?

4.17.

Volgens UT had [appellant] tegenover [naam1] kunnen of moeten aanvoeren dat de door [naam1] gestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Er was, aldus UT, slechts sprake van dat

gedurende een relatief korte periode dat de vakantiewoning doorverhuurd werd, terwijl de vakantiewoning voordien ook altijd verhuurd werd. Tegenover het gemis aan genot stond bovendien de opbrengst van de verhuur.

4.18.

Dit verweer gaat niet op. De hoofdregel is, kort gezegd, dat iedere tekortkoming van een partij de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden. Dit is slechts anders als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). UT heeft daarover niets, althans onvoldoende aangevoerd zodat zij in deze niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Daarbij is betrokken dat uit de door UT overgelegde productie 7 blijkt dat de vakantiewoning nog tot en met 5 september 2022 was verhuurd. Los daarvan ziet UT over het hoofd dat de contractuele boete ook zonder de ontbinding verschuldigd zou zijn geweest (zie 3.3).

4.19.

Voldoende staat vast dat als gevolg van genoemde tekortkomingen [appellant] de contractuele boete alsmede vergoeding voor de juridische kosten aan [naam1] moest betalen.

eigen schuld [appellant] ?

4.20.

UT heeft subsidiair een beroep op eigen schuld gedaan en op grond daarvan verzocht een redelijke verdeling van de schade aan te brengen.

4.21.

UT voert daarbij aan dat [appellant] zich ten onrechte niet heeft verweerd tegen de uitgesproken ontbinding en de hoogte van het aan [naam1] te betalen bedrag. UT voert, blijkbaar in dit verband, ook aan dat [naam1] op 28 juni 2022 in een mail heeft verklaard dat het prima is dat de vakantiewoning is verhuurd. Dat blijkt echter niet uit de mail van 28 juni 2022 die UT als productie 3 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd. In tegendeel, een redelijke uitleg van wat in die mail staat houdt juist in dat [naam1] niet akkoord was met de gang van zaken. Zij benadrukt daarin juist dat prima was dat het chalet het weekend voor 28 juni verhuurd was, maar dat zij 1 juli het chalet geleverd wilde krijgen zoals afgesproken.

4.22.

Volgens UT had [appellant] kunnen aangeven dat hij het niet eens was met de bepaling dat vrij van huur zou worden geleverd en dat het voor zijn eigen risico komt dat hij het contract niet goed heeft gelezen. UT vindt het ook verwonderlijk dat [appellant] zijn handtekening onder het contract zet en vervolgens een vakantie naar Spanje plant tot 15 juli 2022.

4.23.

Van eigen schuld is sprake als de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kon worden toegerekend (artikel 6:101 BW). In dat geval wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde ( [appellant] ) en de vergoedingsplichtige (UT) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

4.24.

UT heeft weliswaar nagelaten om met [appellant] over de datum van levering en het leveren ‘vrij van huur’ te overleggen danwel dit (duidelijk) toe te lichten maar anderzijds rustte op [appellant] de verplichting om de concept-koopovereenkomst goed te lezen alvorens deze te ondertekenen. In deze overeenkomst stond een duidelijke bepaling over de eigendomsoverdracht en ook over de staat van de onroerende zaak:

Artikel 4 Staat van de onroerende zaak, gebruik

4. 1. Het verkochte zal aan Koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan en vrij van verhuur.

4.25.

Daarom is sprake van eigen schuld aan de zijde van [appellant] . Beide partijen hebben onoplettend en onzorgvuldig gehandeld. Dit heeft in dezelfde mate bijgedragen aan de schade van [appellant] . Deze moet daarom in gelijke delen over [appellant] en UT verdeeld moet worden. Dit betekent dat de vordering tot vergoeding van de schade voor de helft zal worden toegewezen.

vermeerdering van eis; wettelijke rente

4.26.

[appellant] heeft zijn eis vermeerderd in die zin dat hij vanaf 22 september 2022 (of een andere te bepalen datum) wettelijke rente over de door hem geleden schade vordert. UT heeft tegen deze eisvermeerdering geen verweer gevoerd. De eiswijziging is toelaatbaar.

4.27.

Wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat dag dat UT met de betaling van de door haar verschuldigde schadevergoeding in verzuim was (artikel 6:119 BW). De vordering van [appellant] strekt tot vergoeding van de als gevolg van de (toerekenbare) tekortkoming van UT door hem geleden schade. Deze vordering moet “terstond” worden nagekomen (artikel 6:83 onder b BW) zodat UT hierover wettelijke rente is verschuldigd vanaf 22 september 2022, zijnde de dag waarop [appellant] deze schade (met de betaling van dit bedrag aan [naam1] ) heeft geleden.

moet [appellant] de overeengekomen courtage aan UT betalen?

4.28.

[appellant] komt ook op tegen de toewijzing van de (tegen)vordering van UT tot betaling van de overeengekomen courtage ad € 6.897,00. Volgens [appellant] bestaat pas recht op courtage als de vakantiewoning is verkocht wat in de volksmond een andere betekenis heeft dan de totstandkoming van de koopovereenkomst in juridische zin. De courtage wordt bovendien pas ingehouden op de aankoopsom bij de eindafrekening (bij de notaris) wat een levering impliceert. Dat het ook niet de bedoeling is geweest dat UT slechts zou bemiddelen tot de totstandkoming van de koopovereenkomst blijkt volgens [appellant] ook uit het gegeven de UT na het mislukte traject met [naam1] weer in de verkoop heeft gezet en zelfs een potentiële koper heeft gevonden.

4.29.

Volgens UT is evident dat de courtage verschuldigd is als, zoals in dit geval, verkoper niet gaat leveren aan koper doordat de koper de koopovereenkomst vanwege wanprestatie ontbindt. Het is ook niet redelijk en billijk als een makelaar in dat geval geen recht zou hebben op courtage.

4.30.

Ook op dit punt dient de overeenkomst uitgelegd te worden. Over de courtage staat in de schriftelijke overeenkomst het volgende: “
De opdracht staat voor 1 jaar. Uwtweedehuismakelaar zal zich inspannen om met de aanwezige middelen een spoedige verkoop te bewerkstelligen. Wordt het chalet binnen deze periode verkocht, ongeacht wie de verkoop sluit, dan wordt ten allen tijde de verkoopprovisie aan Uwtweedehuismakelaar voldaan. De afgesproken verkoopprovisie is 3% excl. 21 % BTW, over de uiteindelijke verkoopprijs. (…) Eventuele bijkomende kosten zoals, verhelpen van storing(en) of mankementen bij oplevering, kosten park e.d. komen ten laste van de opdrachtgever. Deze kosten worden ingehouden de eindafrekening. Uwtweedehuismakelaar of de notaris (bij verkoop met eigen grond) zal bij verkoop de aankoopsom naar eerlijkheid verdelen en het restant overmaken op de bankrekening van de opdrachtgever.”

4.31.

Er is niet gesteld of gebleken dat partijen bij het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst over de betekenis van dit courtagebeding specifiek gesproken hebben. Uit de zinsnede “
verkocht, ongeacht wie de verkoop sluit” kan worden afgeleid dat de courtage verschuldigd is bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. Anderzijds lijkt verkoop in deze tekst te duiden op de levering van de vakantiewoning omdat er ook staat dat kosten van UT
“bij de oplevering” ten laste van [appellant] komen. Dit duidt erop dat de werkzaamheden van UT onder de overeenkomst mede betrekking hebben op de oplevering. Verder staat er: “
de notaris (bij verkoop met eigen grond) zal bij verkoop [onderstreping hof] de aankoopsom naar eerlijkheid verdelen.” Hier wordt het passeren van de leveringsakte bij de notaris “verkoop” genoemd.

4.32.

Het hof acht bij de uitleg van de overeenkomt ook van belang wat er na ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen is besproken. Zo mailt (de advocaat van) [appellant] op 4 augustus 2022 het volgende aan UT: “
Op donderdag 14 juli. is de koopovereenkomst tussen mevrouw [naam1] en cliënt ontbonden. Dit betekent dat de woning wederom te koop dient te worden aangeboden . [onderstreping hof] U wordt hierbij verzocht, indien nodig gesommeerd, om binnen van vijf dagen na heden te bevestigen dat u uw verplichtingen uit de overeenkomst tot verkoopbemiddeling zult nakomen. Tevens wordt uw firma verzocht om binnen een termijn van vijf dagen de vakantiewoning wederom aan te bieden via de voor u beschikbare kanalen. Indien binnen de voornoemde termijn niet (positief) van uw firma wordt vernomen, dan wel geen gehoor wordt gegeven aan de voornoemde sommatie, dan komt uw firma in verzuim te verkeren en zal cliënt de overeenkomst tot verkoopbemiddeling met uw firma ontbinden.”

4.33.

In antwoord hierop mailt UT op 9 augustus 2022 onder meer: “
Het huisje staat momenteel gewoon weer te koop. (…) Mocht uw client de claim doorzetten, zullen wij een tegenclaim neerleggen wegens omzetderving. Dit door nalatigheid van uw client.”

4.34.

Uit deze mailwisseling blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de courtage, na ontbinding van de koopovereenkomst, niet was verschuldigd. Dat is bovendien in overeenstemming met wat [naam2] (namens UT) tijdens de zitting bij het hof heeft verklaard over wat de situatie zou zijn geweest als de koopovereenkomst zou zijn ontbonden als het financieringsvoorbehoud met succes was ingeroepen. Deze verklaring komt erop neer dat dan, ook als voorafgaand aan de levering van het vakantiehuis meerdere koopovereenkomsten zouden zijn gesloten, slechts eenmaal (en dus niet voor elk van die koopovereenkomsten) courtage verschuldigd zou zijn.

Het lag op de weg van UT om uit te leggen waarom de overeenkomst in dit geval anders moet worden uitgelegd. UT heeft dat in onvoldoende mate gedaan.

4.35.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende. Tussen partijen staat (voldoende) vast dat [appellant] bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf en dus kort gezegd als consument. Artikel 6:238 lid 2 BW luidt:

“Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 [consumentenovereenkomst, hof] moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.” Voor het geval twijfel over de betekenis van het courtagebeding zou bestaan, geldt de voor [appellant] gunstigste uitleg en die is dat de courtage verschuldigd is als de koopovereenkomst is uitgevoerd, dat wil zeggen de eigendom van de vakantiewoning is overgedragen aan de koper.

4.36.

Artikel 7:426 lid 2 BW bepaalt dat, als het recht op loon afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst en deze overeenkomst niet wordt uitgevoerd, de opdrachtgever het loon ook verschuldigd is, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend. Door deze bepaling wordt de bewijslast naar de opdrachtgever verlegd. UT heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de ‘niet-uitvoering’ van de overeenkomst (de levering van de vakantiewoning aan [naam1] ) niet aan [appellant] kan worden toegerekend. Omdat juist een eigen tekortschieten van UT had veroorzaakt dat de levering niet kon doorgaan (r.o. 4.2-4.14), mocht in het bijzonder van UT nadere uitleg op dit punt worden verwacht. De conclusie is dat de vordering van UT tot betaling van courtage niet toewijsbaar is.

bewijsaanbod (courtage)

4.37.

UT heeft een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft daarbij geen concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel zouden leiden. Daarom wordt op dit aanbod niet ingegaan.

conclusie

4.38.

Het hoger beroep slaagt. Omdat UT grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof UT tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. UT heeft ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd maar nagelaten dit deel van haar vordering te onderbouwen of toe te lichten zodat deze vordering wordt afgewezen.

4.39.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5. De beslissing

Het hof:

5.1.

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn van 26 juli 2023 en beslist als volgt;

5.2.

verklaart voor recht voor recht dat sprake is van wanprestatie zijdens UT in de overeenkomst met [appellant] ter bemiddeling bij de verkoop van de vakantiewoning;

5.3.

veroordeelt UT tot de betaling binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, van de verschuldigde schadevergoeding ter hoogte van een bedrag ad € 10.000 aan [appellant] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 september 2022;

5.4.

veroordeelt UT tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan UT

€ 990,- aan salaris van de gemachtigde van [appellant] (2 procespunten x tarief € 330 in conventie en 1 (0,5 x 2) procespunt x tarief € 330 in reconventie)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht

€ 132,42 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan UT

€ 2.482,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief III ad € 1.241);

5.5.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, M.B. Beekhoven van den Boezem en C. Bakker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2024.