ECLI:NL:GHARL:2024:5161

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.321.235

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 524707)

arrest van 13 augustus 2024

in de zaak van

Stichting Care To Change

die is gevestigd in Hilversum

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eisende partij

hierna: Care To Change

advocaat: mr. S. Donkelaar

tegen

ONVZ Ziektekostenverzekeraar N.V.

die is gevestigd in Houten

die ook (voorwaardelijk) hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: ONVZ

advocaat: mr. A.H.M. van Noort

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft op 30 april 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de door Care to Change gedeclareerde behandelingen door twee fysiotherapeuten (als onderdeel van gespecialiseerde ggz-behandelingen) verzekerde zorg in de zin van artikel 2.4 Besluit Zorgverzekering (Bzv) betreffen die voor vergoeding door ONVZ in aanmerking komen.

3.De achtergrond van het geschil

3.1

Care to Change is een ggz-zorginstelling die sinds 2013 met een multidisciplinair team ambulante zorg verleent aan patiënten die kampen met (hoog)complexe klachten zoals een depressieve stoornis, eet(bui)stoornis, persoonlijkheidsstoornis, angststoornis, verslaving, dissociatie, (posttraumatische) stressstoornis of een combinatie van deze problemen. Care to Change heeft geen contract gesloten met ONVZ (zij is voor ONVZ een zogeheten ongecontracteerde zorgaanbieder), maar dient haar declaraties bij ONVZ in.

3.2

ONVZ heeft in 2019 een materiële controle (op de rechtmatigheid en de doelmatigheid) uitgevoerd naar de door Care to Change verleende zorg over de jaren 2015, 2016 en 2017. Naar aanleiding van deze controle liet ONVZ weten dat er vragen waren gerezen over de inzet van twee fysiotherapeuten bij de multidisciplinaire behandelingen die Care to Change aanbiedt. In de daarna uitgevoerde detailcontrole (een stap binnen de materiële controle waarbij de zorgverzekeraar ‘tot de persoon herleidbare gegevens betreffende iemands gezondheid’ gebruikt) heeft ONVZ twee dossiers van patiënten inhoudelijk onderzocht. Volgens ONVZ is in deze dossiers sprake van fysiotherapie en deze behandelinterventie past niet binnen de ambulante ggz-zorg. Omdat Care to Change in deze dossiers (die zagen op verleende zorg in 2016 en 2017) niet heeft aangetoond dat sprake is geweest van fysiotherapie als verzekerde zorg, heeft ONVZ (ook in andere dossiers waarin sprake was van inzet van fysiotherapeuten) de facturen die Care to Change in 2017, 2018 en 2019 heeft ingediend, gecorrigeerd door de tijd van de fysiotherapeuten uit de desbetreffende DBC’s (diagnose behandel combinaties) te verwijderen. Care to Change heeft de terugvordering in de niet onderzochte dossiers ‘extrapolatie’ genoemd. ONVZ heeft het totale gecorrigeerde bedrag aan ‘fysiotherapie’ dat uitkomt op € 76.567,85 van Care to Change teruggevorderd. Care to Change is tot betaling overgegaan.

3.3

In essentie houdt partijen verdeeld of de inzet van twee fysiotherapeuten bij de multidisciplinaire behandelingen die Care to Change aanbiedt als verzekerde zorg in de zin van artikel 2.4 van het Bzv moet worden aangemerkt en daarmee voor vergoeding in aanmerking moet komen. Volgens Care to Change is dat het geval: de fysiotherapeuten verleenden geen fysiotherapie maar hebben door middel van lichaamsgerichte therapie (met ingrediënten van schema-therapie en vaktherapie) een zelfstandige rol vervuld in de geleverde multidisciplinaire ggz-behandelingen. De zorg die deze fysiotherapeuten hebben verleend is (dan ook) met een DBC code bij ONVZ gedeclareerd waarbij het vakje ‘steunend en structurerend behandelmethode’ is aangevinkt. ONVZ betoogt daarentegen dat fysiotherapie als behandelvorm niet tot verzekerde ambulante gespecialiseerde ggz behoort. Dat wordt niet anders doordat Care to Change de door fysiotherapeuten verrichte werkzaamheden als ‘lichaamsgerichte therapie’ heeft aangeduid.

3.4

Na wijziging van eis vordert Care to Change (I) een verklaring voor recht dat ONVZ onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van ONVZ tot (terug)betaling van

€ 76.567,85 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente, (II) een verklaring voor recht dat de door ONVZ toegepaste extrapolatie jegens haar onrechtmatig is, een gebod om deze extrapolatie ongedaan te maken en een verbod om verdere extrapolatie toe te passen op basis van reeds bestaande (onjuiste) onderzoeksbevindingen over de geleverde en nog te leveren zorg en (III) een veroordeling van ONVZ tot betaling van € 8.637,67 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van ONVZ in de proceskosten.

3.5

De rechtbank heeft de vorderingen van Care to Change afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat de toelichting die Care to Change heeft gegeven over de inzet van fysiotherapie bij twee verzekerden onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat sprake is van verzekerde zorg. Daarmee is niet komen vast te staan dat ONVZ ten onrechte tot terugvordering van een deel van de reeds betaalde declaraties is overgegaan, namelijk voor zover die betrekking had op de inzet van fysiotherapie bij de ggz-behandelingen. Dat ONVZ onrechtmatig extrapolatie heeft toegepast is volgens de rechtbank evenmin gebleken. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vordering van Care to Change tot veroordeling van ONVZ tot (terug)betaling van een bedrag van € 76.567,85, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, alsnog zal worden toegewezen.

4.Het oordeel van het hof

de beslissing in het kort

4.1

Het hof zal beslissen dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. ONVZ heeft onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig tegenover Care to Change gehandeld door op onjuiste gronden te oordelen dat de inzet van de twee fysiotherapeuten (en de door hen geregistreerde tijd) bij de multidisciplinaire behandelingen geen onderdeel is van de geleverde en gedeclareerde ambulante ggz-zorg. ONVZ zal worden veroordeeld tot terugbetaling van € 76.567,85, vermeerderd met wettelijke rente. Het hof licht zijn oordeel hieronder toe.

geen rechtsverwerking

4.2

Volgens ONVZ heeft Care to Change haar recht verwerkt om aanspraak te maken op betaling. Zij voert hiervoor in haar voorwaardelijke incidenteel hoger beroep aan dat Care to Change zonder protest de declaraties heeft voldaan en bovendien de juistheid van de onderzoeksbevindingen en argumentatie van ONVZ uitdrukkelijk heeft onderkend door geen fysiotherapeuten meer bij de behandeling in te zetten. Van die erkenning kan zij niet meer terugkomen. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen was de discussie voorafgaand aan de terugbetaling volgens ONVZ achterhaald en kan die geen rol meer spelen. Immers op de brief van 19 mei 2020 van ONVZ heeft Care to Change niet meer inhoudelijk gereageerd maar integendeel de declaraties zonder protest gecrediteerd, zodat die discussie was beëindigd. Althans ONVZ mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Care to Change niet nog eens maanden later op die betalingen zou terugkomen, zonder enige verklaring en met argumenten die al door ONVZ waren weerlegd.

4.3

Dit betoog faalt. Voor een beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop niet voldoende. Daarvoor moet er sprake zijn van bijkomende omstandigheden als gevolg waarvan bij ONVZ het vertrouwen is gewekt dat Care to Change geen aanspraak meer zou maken op de volledige (na)betaling van de door haar geleverde zorg. Van die omstandigheden is echter niet gebleken. Care to Change heeft van meet af aan bezwaar gemaakt tegen de terugvordering door ONVZ. Partijen hebben in de periode december 2019-mei 2020 uitgebreid en inhoudelijk met elkaar gecorrespondeerd. Daarbij heeft Care to Change ONVZ om heroverweging van haar standpunt verzocht, herhaalde malen schriftelijke toelichtingen gegeven en verzoeken gedaan tot persoonlijk overleg. Dat Care to Change uiteindelijk onder dreiging van incassomaatregelen tot terugbetaling/creditering is overgegaan, betekent niet dat zij de juistheid van het standpunt van ONVZ heeft erkend. Tegen de geschetste achtergrond mocht ONVZ er dus niet op vertrouwen dat Care to Change geen aanspraak zou maken op betaling, ook niet nadat Care to Change na het overlijden respectievelijk pensionering van de twee fysiotherapeuten had besloten geen nieuwe fysiotherapeuten meer aan te nemen om die in te zetten bij de ggz-behandelingen. De behandelingen waarop de declaraties betrekking hadden, waren immers al door deze fysiotherapeuten verricht. ONVZ heeft nog aangevoerd dat zij door de aanspraak op terugbetaling door Care to Change onredelijk zou zijn benadeeld doordat zij gedwongen is tot het overdoen van een tijdrovende en kostbare discussie zonder dat Care to Change die met nieuwe argumenten heeft gerechtvaardigd. Ook in hoger beroep heeft ONVZ dit (in eerste aanleg ingenomen) standpunt niet nader toegelicht zodat het hof hieraan voorbij gaat. Ten aanzien van genoemde ‘nieuwe argumenten’ merkt het hof op dat de stelling van Care to Change nu juist is dat haar concrete bezwaren tegen de terugvordering door ONVZ steevast werden afgedaan met het antwoord dat ‘fysiotherapie geen onderdeel is van ambulante ggz’. Het betoog van ONVZ dat Care to Change niet meer op de (terug)betaling kon terugkomen omdat die bij gebrek aan nieuwe argumenten niet zou zijn gerechtvaardigd, snijdt dus geen hout. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep slaagt dus niet. Het hof moet dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, dat kennelijk is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep gegrond is, behandelen omdat de voorwaarde in vervulling is gegaan. Omdat het beroep op rechtsverwerking van ONVZ echter reeds op grond van devolutieve werking in het principaal appel aan de orde moest komen, was het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van ONVZ niet noodzakelijk en leidt de afwijzing daarvan volgens vaste rechtspraak niet tot een proceskostenveroordeling.

eigen vorderingsrecht zorgaanbieder

4.4

Anders dan ONVZ betoogt heeft Care to Change een eigen recht om uit hoofde van onrechtmatige daad op te komen jegens ONVZ. Care to Change stelt zich immers op het standpunt dat ONVZ beleid voert - het uitsluiten van de inzet van fysiotherapeuten in een ggz-behandeling - dat in feite neerkomt op een ontoelaatbare beperking van het verzekerde pakket.^[1]Op Care to Change rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van haar stelling dat sprake is van verzekerde zorg die voor vergoeding in aanmerking komt en dat ONVZ onrechtmatig handelt door die vergoeding niet te geven. Uit hetgeen Care to Change in haar processtukken op dit punt (onder meer in de randnummers 2.34 tot en met 2.40 van haar memorie van grieven) naar voren heeft gebracht, volgt geen andere verdeling van stelplicht en bewijslast. In essentie is het immers Care to Change die stelt dat de door haar fysiotherapeuten geleverde zorg tot het verzekerde pakket hoort en dat zij daarom aanspraak op vergoeding van geleverde zorg heeft en daarvan (terug)betaling vordert.

correspondentie tussen ONVZ en Care to Change

4.5

In een e-mail van 9 december 2019 laat ONVZ Care to Change weten een controle te hebben uitgevoerd naar haar inzet van fysiotherapeuten. Zij schrijft hierin:

‘
Uit deze controle is gebleken dat er bij diverse declaraties sprake is van een ambulante behandeltraject waarbij (directe) behandeltijd is geregistreerd door een behandelaar met de beroepscode 9925 (fysiotherapeuten) of door andere behandelaren op de activiteiten voor fysiotherapie. In 2017 heeft het Zorgadviestraject fysiotherapie in de ambulante GGZ plaatsgevonden. Hierin werd geconcludeerd dat fysiotherapie in de ambulante ggz-behandeling een interventie is die (nog) niet voldoet aan de stand van wetenschap en praktijk en dus niet onder de verzekerde zorg valt. Dit is ook in januari 2018 in het ZN-circulaire GGZ therapieën (…) opgenomen.

ONVZ vergoedt daarom DBC-zorgproducten waarbij tijd geschreven wordt voor fysiotherapie niet.’

4.6

In een daarop volgende e-mail van 19 december 2019 bericht ONZV aan Care to Change zij dat op basis van de uitgevoerde materiële controle onvoldoende zekerheid heeft verkregen over de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de gedeclareerde zorg en dat zij daarom genoodzaakt is een detailcontrole uit te voeren. Verder schrijft ONVZ dat er nog vragen zijn gerezen, onder andere over de inzet van fysiotherapie bij ggz-behandelingen. De vraag laat zij voorafgaan aan de volgende toelichting:

‘
Materiële controle fysiotherapie

(…)

Wij hebben voor de instellingen die niet deel hebben genomen aan het Zelfonderzoek GGZ 2015, 2016 en/of 2017 het aantal minuten wat gedeclareerd is per type behandelaar in kaart gebracht.

Toetsingscriteria

De tijd geregistreerd door behandelaren met beroepencode 9925 (fysiotherapie) en de tijd geregistreerd door andere behandelaren op de activiteiten voor fysiotherapie zijn conform het besluit zorgverzekering en het geneeskundig rapport niet passend binnen de ambulante ggz. In 2016 is er sprake geweest van een bepaalde coulance die wordt afgebouwd richting 2018. Voor 2016 geldt een signaleringsgrens van 10% geregistreerde tijd voor fysiotherapie t.o.v. de totale tijd. Voor 2017 geldt een signaleringsgrens van 5%. In situaties waarbij de geregistreerde tijd fysiotherapie t.o.v. totale tijd per DBC hoger is dan 10% (voor 2016) en 5% (voor 2017), moet worden toegelicht waarom er is gekozen voor deze mate van inzet van fysiotherapie en waarom deze mate van inzet passend geacht wordt binnen de gespecialiseerde GGZ en de Zorgverzekeringswet.’

4.7

Vervolgens deelt ONVZ haar voorlopige bevindingen aan Care to Change mee. Die komen erop neer dat over 2016 is opgevallen dat bij 8 verzekerden gemiddeld 25% van de gedeclareerde tijd op de activiteit fysiotherapie is gedeclareerd en over 2017 gemiddeld 16%. Zij verzoekt Care to Change, alvorens zij verder gaat met de detailcontrole, een toelichting te geven waaruit blijkt dat het bij de geregistreerde fysiotherapie gaat om een passende inzet van zorg binnen de ambulante ggz. Daarbij moet Care to Change aangeven om welke reden voor deze mate van inzet van fysiotherapie is gekozen, en op welke manier fysiotherapie deel uitmaakt van de geneeskundige ggz behandeling.

4.8

Care to Change heeft in haar brief van 20 januari 2020 een uitgebreide reactie op de vragen gegeven. Zij legt uit dat gewerkt wordt in multidisciplinaire teams. Verder licht zij toe dat het niet gaat om inzet van fysiotherapie maar om de inzet van lichaamsgerichte therapieën die werden verleend door twee behandelaren die het beroep van fysiotherapeut uitoefenden. Over de behandelingen schrijft zij:

‘
In de genoemde behandelingen betreft dit “Steunend en structurerend behandelcontact”- (lichaamsgerichte therapie) door goed opgeleide behandelaars (bijvoorbeeld traumagerichte opleidingen en schematherapie) met het beroep van fysiotherapeut.

Daar er bij Care to Change veel gewerkt wordt met (vroegkinderlijk) trauma, waardoor vaak depressie en/of persoonlijkheidsproblematiek zijn ontstaan, wordt er met lichaamsgerichte therapie gewerkt. Dit kan op vele manieren, de regiebehandelaar bepaalt met wie en met welke methodiek een cliënt aan de slag gaat, in overleg met cliënt. De 2 fysiotherapeuten in ons team (…) zijn senior behandelaren in lichaamsgerichte therapie, die al meer dan 10 jaar werkzaam zijn in de (specialistische) GGZ en met zeer complexe problematiek. Onze regiebehandelaren (psychiaters of psychotherapeuten) zijn allen getuige geweest van de toegevoegde waarden van hun manier van werken en hun expertise bij het leren herkennen, erkennen en hanteren van gevoelens en emoties. Het komt geregeld voor dat cliënten zo veel baat bij deze behandeling hebben, dat dit ook expliciet wordt beschreven in de verslagen van de regiebehandelaren. Om verder bij te dragen aan de bekendheid met ‘evidence based’ werken hebben beide fysiotherapeuten de in-company opleiding Schematherapie gevolgd aan de Viersprong Academy naast veel andere, meer traumagerichte opleidingen en cursussen. Zij doen volledig mee aan de dagelijkse (G)MDO’s en geven regelmatig uitleg en supervisie aan collega’s waar het gaat over lichaamsgericht werken in de SGGZ’.

Op de zitting bij het hof heeft Care to Change nog naar voren gebracht dat deze therapieën ook door een andere behandelaar dan een fysiotherapeut hadden kunnen worden verzorgd omdat het niet om fysiotherapie ging. Er is voor de desbetreffende therapeuten gekozen omdat zij veel ervaring hebben met lichaamsgerichte therapie en al meer dan 10 jaar werkzaam zijn in de (gespecialiseerde) ggz-zorg met zeer complexe problematiek.

4.9

Als reactie op bovengenoemde brief van Care to Change schrijft ONVZ op 30 januari 2020:

U geeft in uw reactie aan dat er lichaamsgerichte therapie wordt gegeven door de fysiotherapeuten die bij u in dienst zijn. Kijkend naar de Generieke Module Vaktherapie is de lichaamsgerichte therapie geen vaktherapie uitgevoerd door een vaktherapeut. Behandeling door een fysiotherapeut is geen onderdeel van de GGZ.

Indien u van mening bent dat lichaamsgerichte therapie gegeven door fysiotherapeuten onderdeel is van de GGZ verzoeken wij u dit beargumenteerd middels wet- en regelgeving en beleidsregels bij ons aan te geven’.

4.1

Care to Change gaat in haar brief van 26 februari 2020 (uitgebreid) in op de behandelingen die door de twee fysiotherapeuten worden gegeven. Zij benadrukt opnieuw dat het haar niet te doen was om specifiek fysiotherapeuten in de desbetreffende behandeltrajecten in te zetten maar dat het ging om inzet van deze twee fysiotherapeuten die zeer goede resultaten met hun behandelingen hebben bereikt. Ook benadrukt zij weer dat geen fysiotherapie is verleend:

‘
We geven geen fysiotherapie in een DBC

In therapie volgen we vaak een lichaamsgerichte benadering met ingrediënten van o.a. schematherapie en psycho-dynamische interventies. Hierbij wordt ‘aan den lijve’ inzichtelijk gemaakt hoe problemen zijn ontstaan en hoe deze kunnen worden aangepakt. Deze behandeling wordt o.a. vorm gegeven door zeer ervaren professionals die het DBC-beroep fysiotherapie op hun naam hebben staan, inclusief gerichte vervolgopleidingen en trainingen in het behandelen van psychiatrische patiënten en bovendien allen senioren zijn in hun vak met jaren ervaring’.

Care to Change heeft ter ondersteuning van haar toelichting op de uitgevoerde behandelingen (geanonimiseerde) verslagen van psychiaterconsulten en multidisciplinaire overleggen bijgevoegd, waaruit volgens haar de multidisciplinaire aanpak en werkwijze blijkt.

4.11

ONVZ blijft zich, gelet op haar antwoord in haar brief van 24 maart 2020, op het standpunt stellen dat fysiotherapie conform het besluit zorgverzekering en het geneeskundig rapport niet past binnen de ambulante ggz. Zij voegt daar echter aan toe dat de fysiotherapeut wel beperkt tijd kan schrijven op de DBC:

‘
Voorwaarden zijn dat de uitgevoerde activiteiten:

- Passen bij zijn competenties en opleiding, inclusief bijscholing (dus geenbijv. geen cognitieve gedragstherapie);

- Gericht zijn op de diagnostiek en/of behandeling van de psychische stoornis en bijdragen aan een behandeldoel;

- Onderdeel zijn van een multidisciplinaire behandeling en hier ook een duidelijke samenhang mee hebben;

- Besproken worden met de regiebehandelaar voor wat betreft verloop en voortgang’.

ONVZ voegt bij deze brief de gegevens van twee verzekerden, waarbij fysiotherapie is geschreven op de DBC. Zij verzoekt Care to Change aan te geven wat de diagnose was voor deze twee verzekerden waarvoor de fysiotherapie is ingezet (activiteiten en doelen) en hoe de evaluatie plaatsvond.

4.12

In haar brief van 20 april 2020 geeft Care to Change gehoor aan de vraag van ONVZ. Met verwijzing naar concrete passages uit het medisch dossier van betrokkenen licht zij toe het doel van de behandeling (‘
het ontdekken van en leren omgaan met de krachtig afgeweerde emoties’) en de gehanteerde methode (‘
werd iedere 2 weken in een sessie gezien door fysiotherapeut [naam1] en heeft door middel van lichamelijke oefeningen leren stilstaan bij emoties en gevoelens, zodat hij meer inzicht kreeg in zijn emotieregulatie en daardoor op verschillende levensgebieden (werk, relaties, familie) beter leerde omgaan met zijn vermijdende en afhankelijke patronen die hem depressief konden maken’). Over de evaluatie schrijft Care to Change dat de regiebehandelaar (in dit geval een psychiater) in het initiële traject regelmatig evaluaties heeft gehad met cliënt en met de beide behandelaren.

Ook ten aanzien van de andere verzekerde heeft Care to Change uiteengezet wat de inzet van de fysiotherapeut [naam2] inhield. Ook nu heeft Care to Change ONVZ aangeboden om een en ander in een persoonlijk gesprek nader toe te lichten.

4.13

ONVZ blijft echter bij haar standpunt dat de door de fysiotherapeut geschreven tijd in de DBC’s geen onderdeel is van de ambulante ggz. In een brief van 19 mei 2020 schrijft zij:

‘
Zoals in onze brief van 19 december jl. al aangegeven is de geregistreerde tijd voor behandelaren met beroepencode 9925 (Fysiotherapie) en de tijd geregistreerd door andere behandelaren op de activiteiten voor fysiotherapie zijn conform het besluit zorgverzekering en het geneeskundig rapport niet passend binnen de ambulante ggz. In 2016 is sprake geweest van een bepaalde coulance die wordt afgebouwd richting 2018. Voor 2016 geldt een signaleringsgrens van 10% geregistreerde tijd voor fysiotherapie t.o.v. de totale tijd. Voor 2017 geldt een signaleringsgrens van 5%.

Dit betekent dat wij voor het jaar 2016 alle DBC’s met meer dan 10% fysiotherapie ten opzichte van de totaal gedeclareerde tijd in de DBC als onrechtmatig beschouwen. Voor 2017 betekent dit dat wij alle DBC’s met meer dan 5% fysiotherapie ten opzichte van de totaal gedeclareerde tijd in de DBC als onrechtmatig beschouwen’.

Dit betekent volgens ONVZ dat er bij 12 DBC’s teveel fysiotherapie is gedeclareerd. Zij verzoekt Care to Change dan ook deze DBC’s te corrigeren door de door de fysiotherapeuten geschreven tijd uit de DBC’s te halen.

4.14

Care to Change heeft uiteindelijk, na diverse sommaties van ONVZ, een bedrag van € 76.567,85 in mindering gebracht op haar facturen dat zij alsnog vergoed wil zien.

onrechtmatig handelen ONVZ

4.15

Uit het onderzoek van Casemix van januari 2016 blijkt dat de inzet van fysiotherapeuten zeer gebruikelijk was in de (ambulante) ggz. In het onderzoek zijn de landelijke declaratiegegevens van Vektis (verzameldata van alle zorgverzekeraars) gebruikt. Daaruit volgt dat in 2014 door fysiotherapeuten in de ggz-zorg meer dan 5.000.000 minuten werden geschreven. Vóór 2016 werd fysiotherapie in de (ambulante) ggz-zorg vergoed. Daarna kwam een kantelpunt waarbij de vergoeding van de inzet van fysiotherapeuten in de ggz zorg door de verzekeraars werd afgebouwd. Daarvoor gold een overgangsregeling: het aandeel fysiotherapie mocht op een DCB in 2016 niet meer zijn dan 10% (Functioneel Ontwerp cGGZ 2016, een door de zorgverzekeraars opgesteld document) en in 2017 niet meer dan 5% ((Functioneel Ontwerp cGGZ 2017) bedragen. Kwam een zorgverlener boven deze 10% respectievelijk 5% uit, dan kon het aandeel fysiotherapie nog wel vergoed worden als de overschrijding naar het oordeel van de zorgverzekeraar deugdelijk was onderbouwd. In 2018 kwam de overgangsregeling tot een einde.

Uit het stuk ‘Functionele ontwerpen controlepunt fysiotherapie zelfonderzoek cGGZ 2018’blijkt onder het hoofdstuk ‘
Toetsingskader’ dat fysiotherapie als behandelvorm binnen de ambulante ggz-behandeling niet is toegestaan met als reden dat fysiotherapie als behandelvorm binnen de ggz niet valt onder de stand van wetenschap en praktijk. Maar de fysiotherapeut kan wel (beperkt) tijd op de DBC schrijven
anders dan fysiotherapie als behandelvorm(cursivering hof), als aan de volgende (vier) activiteiten/voorwaarden is voldaan:

‘- passen bij zijn competenties en opleiding, inclusief bijscholing (dus geen bijv. geen cognitieve gedragstherapie);

- gericht zijn op de diagnostiek en/of behandeling van de psychische stoornis en bijdragen aan een behandeldoel;

- onderdeel zijn van een multidisciplinaire behandeling en hier ook een duidelijke samenhang mee hebben;

- besproken worden met de regiebehandelaar voor wat betreft verloop en voortgang’.

Verder is de volgende aanwijzing opgenomen: ‘
Betrek in uw toelichting op regelniveau bovenstaand toetsingskader en zorg dat duidelijk blijkt welke activiteit er is geleverd. Geef hierbij ook het doel en de inhoud van de activiteit aan. Als fysiotherapie geen deel uitmaakt van de geneeskundige ggz behandeling wordt de bijbehorende tijd op de inzet van fysiotherapie in mindering gebracht op de minuten binnen de DBC.’

4.16

Uit de hierboven onder 4.5 e.v. opgenomen correspondentie tussen ONVZ en Care to Change volgt dat Care to Change uitgebreid heeft uiteengezet hoe de inzet van de fysiotherapeuten in de door haar geleverde multidisciplinaire behandelingen aan ONVZ-verzekerden gestalte heeft gekregen en toegelicht dat deze wijze van behandeling bijdraagt aan de te behalen behandeldoelen. De behandeling geschiedt uitsluitend op voorstel van en onder regie van de betrokken regiebehandelaar (een psychiater of psychotherapeut). Care to Change heeft verder in de correspondentie toegelicht dat de betrokken fysiotherapeuten deelnamen aan de multidisciplinaire overleggen en daaraan een belangrijke bijdrage leverden. Het gaat daarbij volgens Care to Change uitdrukkelijk niet om fysiotherapie als vorm van (paramedische) zorg als bedoeld in artikel 2.6 van het Bzv, maar om lichaamsgerichte therapie met ingrediënten van vaktherapie en schema-therapie in de zin van artikel 2.4 Bzv.

4.17

Ondanks deze uitgebreide toelichting(en) van Care to Change, blijft ONVZ steevast als reactie geven dat ‘de inzet van fysiotherapie binnen de ambulante ggz-zorg niet passend is’ en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. In haar brief van 24 maart 2020 nuanceert ze deze uitlatingen door op te merken dat een fysiotherapeut binnen een ggz-behandeling wel beperkt tijd kan schrijven op een DBC als aan de in die brief genoemde voorwaarden wordt voldaan. Het hof verstaat deze uitlating, die overeenkomt met/voortvloeit uit het toetsingskader van het in 4.15 geciteerde Functioneel Ontwerp 2018 aldus dat op het moment dat er aan de voorwaarden is voldaan sprake is van verzekerde zorg die voor vergoeding in aanmerking komt (de zorg maakt dan onderdeel uit van het verzekerde pakket in de zin van artikel 2.1 lid 1 Bzv^[2]). Dan hoeft niet meer separaat te worden getoetst of deze behandeling voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk (artikel 2.1 lid 2 Bzv).

4.18

Care to Change heeft in haar brief van 20 april 2020 desgevraagd aan de hand van behandelplannen en medische verslagen van twee verzekerden van ONVZ uiteengezet waarom zij aan de gestelde voorwaarden voldoet. Daarop is van de zijde van ONVZ in haar brief van 19 mei 2020 geen inhoudelijke reactie gekomen, alleen een herhaling van haar ingenomen stelling dat de activiteiten voor fysiotherapie niet passend zijn binnen de ambulante ggz. ONVZ heeft niet (gemotiveerd) uitgelegd waarom de behandelingen niet aan de door haar gestelde voorwaarden voldeden (of aangegeven dat wat Care to Change had overgelegd te weinig was om te kunnen beoordelen of aan de voorwaarden was voldaan). Door dit na te laten heeft ONVZ onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens Care to Change gehandeld. Dit klemt temeer nu ONVZ slechts bij twee dossiers die in de detailcontrole aan bod zijn gekomen om nadere toelichting heeft gevraagd. ONVZ heeft deze twee dossiers gebruikt als grondslag voor afkeuring van alle andere dossiers waarin een fysiotherapeut een onderdeel van de ggz-behandeling heeft verzorgd (volgens Care to Change 22 dossiers, volgens ONVZ 22 declaraties met betrekking tot a prima vista negen verzekerden). Gelet op het verstrekkende belang van Care to Change bij betaling van haar declaraties had ONVZ in de gegeven omstandigheden bij de detailcontrole hetzij specifieker om een onderbouwing moeten vragen, hetzij concreter moeten reageren op de toelichtingen door Care to Change of moeten ingaan op de meerdere malen geuite uitnodiging van Care to Change om in een persoonlijk gesprek de behandelingen toe te lichten.

4.19

Het betoog van ONVZ dat de twee betrokken fysiotherapeuten van Care to Change niet toegerust waren om vaktherapie of schema-therapie te geven omdat zij daartoe niet bevoegd en bekwaam waren, faalt. Care to Change heeft, ook nog uitgebreid op de zitting bij het hof, uiteengezet dat er géén sprake was van vaktherapie of schema-therapie in de strikte, formele betekenis maar van lichaamsgerichte therapie
met ingrediëntenvan vaktherapie of schema-therapie. In aanvulling hierop heeft Care to Change een verklaring van de betrokken psychiater [naam3] (productie B) en van één van de betrokken fysiotherapeuten ( [naam1] , productie C) overgelegd waarbij de lichaamsgerichte behandeling wordt uitgelegd. Voor het hof is het te volgen dat het non-verbale en ervaringsgerichte karakter van lichaamsgerichte therapie wordt ingezet voor patiënten waarbij door (ernstige) trauma of andere stoornissen de samenwerking tussen lichaam en geest is verstoord. In de verklaring van [naam3] acht het hof nog het volgende van belang: ‘
Eerstens over de inzet van fysiotherapie binnen de GGZ, respectievelijk binnen Care to Change: hierover kan ik als psychiater zeggen dat ik nooit een directe indicatie voor fysiotherapie voorstel en ook niet als zodanig verwijs. Mocht ik als arts een dergelijke indicatie vermoeden dan verwijs ik terug naar de huisarts om dit te beoordelen en eventueel verder te verwijzen naar de gekwalificeerde fysiotherapeut. Voor zover een als fysiotherapeut gekwalificeerde behandelaar werkzaam is binnen Care to Change betreft dit altijd behandelaars die zich hebben gespecialiseerd in enige vorm van lichaamsgerichte psychotherapie. Zoals ook bij psychotherapeutische gesprekstherapie gaat het bij lichaamsgerichte psychotherapie om meerdere mogelijke methodieken. Het is zeker niet ongebruikelijk deze therapievorm in te zetten binnen de GGZ. Zij kunnen van grote waarde zijn als alternatief voor, of als aanvulling op gesprekstherapie, met name bij stagnerende gesprekstherapie, langdurig persisterende klachten en zeker ook bij een op de voorgrond staande lichamelijke presentatie van de klachten.’

ONVZ heeft hier niet op gereageerd, anders dan door te stellen dat Care to Change nog altijd geen informatie heeft verstrekt waaruit volgt dat voor alle hier aan de orde zijnde 22 declaraties per verzekerde sprake is geweest van door de fysiotherapeut verleende gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg en dat de overgelegde producties B t/m E daar niets aan afdoen. Dat is onvoldoende.

grief 3 slaagt

4.2

Dit alles leidt tot de conclusie dat
grief 3slaagt, waarin Care to Change opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in rov 3.21. Zowel in haar inleidende dagvaarding (m.n. randnummers 4.16 en 4.17), als in haar pleitnotities in eerste aanleg (randnummer 2.6) als in haar memorie van grieven (randnummers 2.9 t/m 2.33) heeft Care to Change naar voren gebracht dat de lichaamsgerichte therapie die door de twee betrokken fysiotherapeuten is gegeven niet moet worden beschouwd als fysiotherapie in de zin van artikel 2.6 Bzv maar als onderdeel van een ggz behandeling als bedoeld in artikel 2.4 Bzv. ONVZ heeft hier onvoldoende op gereageerd. In haar conclusie van antwoord heeft zij (met name) in randnummer 81 en 82 verweer gevoerd, maar dat verweer is, gelet op wat hiervoor is overwogen onvoldoende om de stelling van Care to Change te weerleggen. Ten aanzien van hetgeen zij in randnummer 82 onder e V naar voren heeft gebracht (te weten dat Care to Change geen gedetailleerde tijdsregistratie heeft verstrekt waaruit per dag blijkt welke werkzaamheden door welke behandelaar zijn geregistreerd) merkt het hof op dat ONVZ hier niet naar heeft gevraagd omdat dát stadium (nog) niet was aangebroken. In haar memorie van antwoord heeft ONVZ evenmin (voldoende) adequaat verweer gevoerd. Ook nu is haar verweer met name toegespitst op het ontbreken van voldoende informatie (geen inzage verstrekt met betrekking tot gedetailleerde tijdregistraties en verslagleggingen van behandelingen en overleggen) (randnummers 30 en 31) maar niet op het kernbetoog van Care to Change dat zij aan de door ONVZ gestelde (vier) voorwaarden heeft voldaan waardoor de inzet van de twee fysiotherapeuten deel is gaan uitmaken van de geneeskundige ggz behandeling en daarmee verzekerde zorg in de zin van artikel 2.4 Bzv is geworden.

bewijsaanbod

4.21

ONVZ heeft verder geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan haar (algemene) bewijsaanbod in randnummer 117 gaat het hof daarom voorbij.

slotsom

4.22

Het hoger beroep slaagt en de vorderingen van Care to Change zullen alsnog worden toegewezen, met uitzondering van (II) omdat Care to Change bij deze stand van zaken geen (separaat) belang heeft bij haar gevorderde verklaring voor recht over (het onrechtmatige karakter van) de extrapolatie. Care to Change heeft over het bedrag van € 76.567,85 wettelijke (handels)rente gevorderd vanaf het moment dat ONVZ in verzuim is geraakt met de (terug)betaling van dat bedrag. Het hof zal de gewone wettelijke rente toewijzen omdat het hier niet gaat om een geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten. Het hof zal die rente toewijzen vanaf de dag van dagvaarding (30 juni 2021) omdat Care to Change niet heeft verduidelijkt op welke voordien gelegen datum het verzuim is ingetreden. Omdat ONVZ in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof ONVZ tot betaling van de proceskosten in beide instanties veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Care to Change heeft een bedrag van

€ 8.637,67 dan wel € 1.540,68 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd omdat haar advocaat heeft getracht de kwestie buitengerechtelijk op te lossen. De werkzaamheden die hiervoor zijn verricht bestonden onder andere uit het bestuderen van het dossier (en literatuur en jurisprudentie), het voeren van verschillende overleggen (met Care to Change) en het opstellen van brieven aan ONVZ. Deze kosten dienen integraal te worden vergoed, waarbij Care to Change heeft verwezen naar de declaraties van haar advocaat tot een bedrag van € 8.637,67. Ofwel conform de staffel zoals vermeld in het Besluit BIK, neerkomend op een bedrag van € 1.540,68. ONVZ heeft hier tegen ingebracht dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat de werkzaamheden zijn beperkt tot het zenden van sommaties met argumenten die ook in de inleidende dagvaarding zijn gebruikt en de vergoeding ervan in een eventuele proceskostenveroordeling zijn begrepen en van minnelijk overleg geen sprake is geweest. Dat vindt het hof een onvoldoende weerlegging gelet op de (schriftelijke) communicatie in het minnelijk traject. Het hof acht de kosten van € 1.540,68 in redelijkheid gemaakt. Ook de hoogte ervan komt het hof redelijk voor, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen. Integrale vergoeding van de declaratie van de advocaat in het voortraject zal worden afgewezen.

4.23

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Het hof:

5.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 26 oktober 2022 en doet opnieuw recht;

5.2

verklaart voor recht dat ONVZ onrechtmatig jegens Care to Change heeft gehandeld;

5.3

veroordeelt ONVZ tot (terug)betaling van € 76.567,85 aan Care to Change, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (30 juni 2021) tot aan de dag van betaling;

5.4

veroordeelt ONVZ tot betaling van de volgende proceskosten van Care to Change wat betreft de eerste aanleg:

€ 90,67 aan explootkosten en kosten Info KvK

€ 2.076,00,- aan griffierecht

€ 2.228,- aan salaris van de advocaat van Care to Change

en tot betaling van de proceskosten van Care to Change in hoger beroep, tot heden begroot op:

€ 104,02 aan explootkosten

€ 2.135,- aan griffierecht

€ 4.426,- aan salaris van de advocaat van Care to Change (2 procespunten x tarief IV);

5.5

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.6

veroordeelt ONVZ tot betaling aan Care to Change van de buitenrechtelijke kosten van € 1.540,68;

5.7

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en M. Wallart en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024.