Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.335.915
zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 552371
beschikking van 9 juli 2024
in de zaak van
[verzoekster],
die woont in [woonplaats1] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna: de moeder,
advocaat: mr. G.R. Dorhout-Tielken,
en
[verweerder],
die woont in [woonplaats2] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
hierna: de vader,
advocaat: mr. C.E. Tonningen-ter Huizen.
1.Samenvatting van de beslissing
De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft in de beschikking van 28 september 2023 bepaald dat de ouders samen het gezag hebben over de hierna te noemen [de minderjarige] , een zorgregeling vastgesteld en bepaald dat de vader € 50,- per maand aan kinderalimentatie moet betalen. Het hof zal de beslissing over het gezag en de zorgregeling aanhouden in verband met een raadsonderzoek en zal de beslissing over de kinderalimentatie vernietigen en het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader aan haar te betalen kinderalimentatie alsnog afwijzen. Het hof legt hierna uit waarom.
2.De kern van de zaak
2.1
De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] , die is geboren [in] 2021. Na de geboorte van [de minderjarige] had de moeder alleen het gezag over hem. [de minderjarige] woont bij de moeder. De vader heeft [de minderjarige] op 24 september 2020 erkend.
2.2
De moeder heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat de vader kinderalimentatie moet betalen voor [de minderjarige] . De vader heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat hij samen met de moeder het gezag heeft over [de minderjarige] en om een zorgregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] .
2.3
In de beschikking van 28 september 2023 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
- bepaald dat de vader voortaan samen met de moeder het gezag heeft over [de minderjarige] ;
- de volgende zorgregeling vastgesteld:
o de vader zorgt in de ene week voor [de minderjarige] van woensdagmiddag tot vrijdagochtend, waarbij de vader [de minderjarige] op woensdagmiddag ophaalt bij de kinderopvang en hem op vrijdagochtend weer brengt naar de kinderopvang;
o de vader zorgt in de andere week voor [de minderjarige] van woensdagmiddag tot zondagmiddag om 17.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] op woensdag ophaalt bij de kinderopvang en hem op zondagmiddag om 17.00 uur terugbrengt naar de oma aan moederszijde;
- bepaald dat de vader met ingang van 26 maart 2021 een bedrag van € 50,- per maand moet betalen aan de moeder als kinderalimentatie voor [de minderjarige] ;
- beslist dat de vader de kinderalimentatie vanaf de datum beschikking steeds voor de eerste van de maand moet betalen.
2.4
De moeder is het niet eens met de beschikking van de rechtbank en komt in hoger beroep. De moeder verzoekt het hof om de beschikking van 28 maart 2023 te vernietigen en:
- het verzoek van de vader over het gezag alsnog af te wijzen;
- een omgangsregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige] tot hij naar de basisschool gaat de ene week op donderdag van 8.00 uur tot 18.00 uur en de andere week van donderdag 8.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader zal verblijven en dat [de minderjarige] vanaf het moment dat hij naar de basisschool gaat om het weekend bij de vader zal verblijven, althans een zorgregeling vast te stellen die het hof juist vindt;
- te bepalen dat de vader € 150,- aan kinderalimentatie moet betalen met ingang van 26 maart 2021, althans de datum van het verzoekschrift van de moeder, althans een datum die het hof juist vindt.
2.5
De vader voert verweer in het principaal hoger beroep en vraagt het hof om de verzoeken van de moeder af te wijzen. Daarnaast komt de vader in incidenteel hoger beroep. De vader verzoekt het hof om de beschikking van 28 september 2024 te vernietigen voor wat betreft de kinderalimentatie en de kinderalimentatie met terugwerkende kracht vast te stellen op dat bedrag dat de vader feitelijk heeft betaald of een bedrag aan kinderalimentatie vast te stellen dat het hof juist vindt.
2.6
De moeder voert verweer in het incidenteel hoger beroep en vraagt het hof om het verzoek van de vader af te wijzen.
2.7
Het hof heeft de volgende stukken ontvangen:
- het beroepschrift, binnengekomen op 21 december 2023, met bijlage(n);
- het verweerschrift met incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de moeder van 16 mei 2024 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de vader van 21 mei 2024 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de moeder van 22 mei 2024 met bijlage(n).
2.8
De zitting bij het hof was op 28 mei 2024. Aanwezig waren:
- de moeder en haar advocaat;
- de vader en zijn advocaat;
- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad).
2.9
Na de zitting zijn met toestemming van het hof ingekomen:
- een journaalbericht namens de moeder van 31 mei 2024 met bijlage(n);
- een journaalbericht namens de vader van 4 juni 2024 met bijlage(n).
3.Het oordeel van het hof
Gezag en zorgregeling
juridisch kader gezag
3.1
De vader kan de rechter verzoeken om hem samen met de andere ouder te belasten met het gezag over het kind. De rechter wijst dat verzoekt alleen af als:
a. er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in komt, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. [1]
juridisch kader zorgregeling
3.2
Eén van de ouders kan de rechter vragen om een beslissing te nemen over de omgang/zorgregeling. De rechter kijkt dan naar alle omstandigheden van het geval en neemt een beslissing die hij in het belang van het kind wenselijk vindt. [2]
standpunten van partijen en advies van de raad
3.3
De moeder heeft onder meer aangevoerd dat zij is getraumatiseerd door haar relatie met de vader; zij is nog steeds bang voor hem. Er is meerdere keren sprake geweest van zowel verbaal als fysiek geweld waaronder ook seksueel grensoverschrijdend gedrag. Door het verleden is de moeder niet in staat met de vader te communiceren, want dat leidt tot ernstige spanningen en stress die uiteindelijk hun weerslag op [de minderjarige] zullen hebben. De hernieuwde confrontatie met de vader en de beslissing van de rechtbank hebben bij de moeder tot paniekaanvallen geleid waarvoor zij wederom hulp bij de GGZ en een ergotherapeut heeft moeten inschakelen. Volgens de moeder heeft de vader in de afgelopen periode niet laten zien dat hij bereid dan wel in staat is met haar te communiceren en aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor [de minderjarige] invulling te geven. Sinds zij samen het gezag hebben heeft de vader niet één keer contact met haar opgenomen over [de minderjarige] , reageert hij niet op e-mailberichten over de zorgregeling en brengt de vader [de minderjarige] stelselmatig te laat naar de kinderopvang. Alle communicatie verloopt via de wederzijdse ouders, maar de moeder heeft gemerkt dat na de zitting bij de rechtbank de communicatie met de ouders van de vader moeizaam verloopt. Wat de zorgregeling betreft vraagt de moeder zich af of de vader wel voor [de minderjarige] kan zorgen, want [de minderjarige] verblijft vooral bij de moeder van de vader. Zij heeft de zorgregeling in april 2023 gewijzigd in overleg met de moeder van de vader omdat zij door haar fulltimebaan [de minderjarige] minder kon zien. Deze regeling verliep naar wens en gaf rust. Het is in het belang van [de minderjarige] dat deze regeling wordt voortgezet en zodra [de minderjarige] naar school gaat dat hij door de week bij haar is en dat hij om het weekend naar de vader gaat, aldus de moeder. Ter zitting heeft de moeder ingestemd met een onderzoek door de raad.
3.4
De vader is van mening dat de moeder een verkeerd beeld schetst van de partnerrelatie. Beide ouders hadden hun aandeel in de incidenten die hebben plaatsgevonden. De moeder stelt dat haar problematiek voortkomt uit de relatie van partijen, maar bij de moeder was daarvoor al sprake van problematiek. Beide ouders hebben volgens de vader een moeilijke tijd achter de rug, maar de ouders moeten nu kijken naar de toekomst en alle energie investeren in positief ouderschap ten behoeve van [de minderjarige] . De vader is bereid met de moeder te communiceren en accepteert het als daarvoor begeleiding nodig is. De vader wil graag zijn verantwoordelijkheid nemen. De vader is net zo belangrijk voor [de minderjarige] als de moeder. De vader wil daarom dat het gezamenlijk gezag blijft. De zorgen van de moeder dat hij de zorg voor [de minderjarige] niet aankan zijn niet terecht. Hij groeit in zijn vaderrol en geniet van alle stapjes die hij [de minderjarige] in zijn ontwikkeling ziet maken. Zijn ouders zijn vanaf de geboorte van [de minderjarige] sterk bij hem betrokken geweest en de vader ziet geen bezwaar, als zijn ouders zo nu en dan op [de minderjarige] passen. De vader wil wel zelf zo veel mogelijk tijd doorbrengen met [de minderjarige] en dat doet hij ook. De door de rechtbank vastgestelde regeling is evenwichtig en in het belang van [de minderjarige] . Hij is een belangrijke hechtingsfiguur voor [de minderjarige] . De door de moeder voorstelde weekendregeling als [de minderjarige] naar school gaat is niet in het belang van [de minderjarige] , aldus de vader. De vader heeft ter zitting ingestemd met een onderzoek door de raad.
3.5
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raad, gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] , geadviseerd een raadsonderzoek te gelasten. De raad heeft dat verzocht omdat er geen communicatie is tussen de ouders en het advies van de raad tijdens de zitting bij de rechtbank om daarvoor hulpverlening in te zetten, niet is opgevolgd. Ter zitting bij het hof heeft de raad de ouders geadviseerd in afwachting van het raadsonderzoek zich alvast aan te melden voor het traject Parallel Ouderschap, omdat hulpverlening zeker nodig zal zijn.
3.6
Het hof onderschrijft en volgt het advies van de raad. Het hof beschikt over te weinig informatie en er liggen nog te grote vragen op tafel om op basis van wat het hof nu weet te kunnen beslissen op de verzoeken van de ouders. Het hof heeft geen enkele inzage in de opvoedsituatie bij beide ouders. De ouders weten ook van elkaar niet hoe zij de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] vormgeven. Vooral de moeder heeft daarom zorgen over de invulling van de zorgtaken door de vader. Het hof weet ook niet hoe de zorgregeling bij de vader feitelijk wordt ingevuld. Volgens de moeder verblijft [de minderjarige] vooral bij de moeder van de vader. Daarnaast blijkt uit het dossier dat beide ouders een (fors) belast verleden hebben en dat ook tussen de ouders onderling veel is gebeurd. Dit maakt dat de ouders op dit moment niet in staat zijn om met elkaar te communiceren. De communicatie verloopt via de wederzijdse ouders, maar volgens de moeder is de verstandhouding met de ouders van de vader verslechterd na de zitting bij de rechtbank. [de minderjarige] is nog heel jong en er zullen in de toekomst nog veel beslissingen moeten worden genomen waarvoor een goede communicatie op ouderniveau tussen de ouders noodzakelijk is. Met een raadsonderzoek beoogt het hof antwoord te krijgen op de vraag of de ouders in staat zijn gezamenlijk uitvoering te geven aan het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en/of wat daar voor nodig is en/of wat de belemmeringen daarvoor zijn, als ook in hoeverre de ouders in staat zijn de andere ouder een gelijkwaardige rol in het leven van [de minderjarige] te laten hebben.
Het hof zal de behandeling van de verzoeken in hoger beroep aanhouden en de raad verzoeken onderzoek te verrichten naar de vraag welke vorm van gezag in het belang van [de minderjarige] is en welke zorg/omgangsregeling het meest in zijn belang is.
3.7
De raad zal worden verzocht om over het verloop te rapporteren. Het hof verzoekt de raad uiterlijk 20 december 2024 te rapporteren. Het hof zal een raadsheer-commissaris benoemen die de voortgang van het onderzoek bewaakt.
3.8
Het raadsonderzoek zal enige tijd in beslag nemen. Totdat definitief door het hof is beslist op de verzoeken van de ouders blijven de beslissingen van de rechtbank over het gezag en de zorgregeling in stand. Het hof verwacht van de ouders dat zij terwijl het raadsonderzoek loopt zich alvast zullen aanmelden voor het traject Parallel Ouderschap, zoals door de raad ter zitting bij het hof is geadviseerd.
Kinderalimentatie
hebben partijen een (mondelinge) overeenkomst over de kinderalimentatie?
3.9
De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij (met terugwerkende kracht) € 50,- per maand aan de moeder dient te betalen voor [de minderjarige] . In de toelichting op deze grief gaat de vader in op het feit dat de rechtbank ondanks de berekening dat hij geen bijdrage aan kinderalimentatie is verschuldigd, met terugwerkende kracht tot vanaf de geboorte van [de minderjarige] (26 maart 2021) heeft vastgesteld dat hij € 50,- per maand aan kinderalimentatie dient te betalen. De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat de ouders een mondelinge afspraak zouden hebben dat de vader € 50,- per maand aan kinderalimentatie betaalt en de vader geen wijziging van deze afspraak heeft gevraagd.
Volgens de vader is niet alleen sprake van een wijziging van omstandigheden, maar ook is er sprake van, dat - voor zover er sprake zou zijn van een overeenkomst- deze overeenkomst over de kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Bovendien is de gestelde overeenkomst in strijd met de openbare orde.
Verder blijkt uit de toelichting op de grief dat het grootste bezwaar van de vader is dat de rechtbank met terugwerkende kracht een kinderalimentatie heeft vastgesteld, terwijl hij geen enkele financiële ruimte heeft om met terugwerkende kracht bedragen te betalen aan de moeder. Bovendien betwist de moeder in hoger beroep dat partijen een overeenkomst hadden over de kinderalimentatie en noemt zij de bijdrage die de vader betaalde een vrijwillige bijdrage.
3.1
Op basis van de stukken en hetgeen op de zitting is besproken, kan het hof niet vaststellen dat sprake was van een mondelinge overeenkomst over de kinderalimentatie en daarom gaat het hof voorbij aan hetgeen de vader heeft gesteld over de overeenkomst.
Gelet op het vorenstaande gaat het hof in deze daarom uit van een eerste vaststelling van de kinderalimentatie.
ingangsdatum
3.11
Artikel 1:402 van het Burgerlijk Wetboek (BW) laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Het hof hanteert hier als ingangsdatum de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, dus 10 februari 2023. Vanaf deze datum kon de vader er rekening mee houden dat de moeder aanspraak maakte op een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
Het hof zal de draagkracht van de vader en de moeder met ingang van deze datum beoordelen.
behoefte [de minderjarige]
3.12
De rechtbank heeft de behoefte van [de minderjarige] vastgesteld op € 250,- per maand in 2023.
Zoals hierna blijkt ziet het hof geen aanleiding bij de berekening van de behoefte van [de minderjarige] rekening te houden met de door de moeder gestelde verdiencapaciteit van de vader van € 1.934,- netto per maand. Het hof wijst erop dat het systeem van de behoeftebepaling bij een kind van wie de ouders nooit in gezinsverband hebben samengeleefd wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere ouder. Beoordeeld wordt de welstand die het kind bij iedere ouder afzonderlijk zou hebben ervaren als het alleen bij die ouder zou zijn opgegroeid, en daarbij past het niet om van een fictief inkomen uit te gaan omdat de daarmee berekende hogere welstand niet daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Het gaat om wat de ouders ieder in werkelijkheid te besteden hadden.
3.13
Niet is gesteld of gebleken is dat één van beide ouders op dit moment een inkomen verkrijgt dat hoger is dan de feitelijke inkomens van de beide ouders bij de vaststelling van de behoefte door de rechtbank bij elkaar opgeteld, zodat het hof uitgaat van de door de rechtbank op basis van het feitelijke inkomen van partijen berekende behoefte van € 250,- per maand in 2023. Partijen hebben tegen deze berekening verder geen grieven gericht.
draagkracht vader
3.14
Volgens de moeder heeft de rechtbank de draagkracht van de vader ten onrechte berekend op € 109,- per maand. De moeder blijft van mening dat van de vader verwacht kan worden dat hij zijn verdiencapaciteit volledig benut. De vader is jong en gezond en er is - zeker gezien de huidige krapte op de arbeidsmarkt - geen enkele reden waarom hij niet vijf in plaats van drie dagen zou kunnen werken. Volgens de moeder moet daarom aan de zijde van de vader worden uitgegaan van tenminste het minimumloon van € 1.995,- bruto per maand (€ 1.934,- netto), te vermeerderen met het (werkelijke en fictieve) kindgebonden budget van € 450,- maand en de vakantietoeslag van 5%.
3.15
De vader betwist dat en stelt dat in het algemeen de rechter terughoudend dient te zijn met het aannemen van een fictief inkomen bij de ouder die de zorg heeft voor kinderen. Hij heeft vanaf woensdag tot en met vrijdag de zorg voor [de minderjarige] . Hij neemt zijn taken zeer serieus. Hij neemt daarom op donderdag vrij en start op vrijdagochtend later met werken, zodat hij er voor [de minderjarige] kan zijn. Volgens de vader wil hij in de toekomst op de dinsdag, de vrije dag die hij altijd heeft gehad om voor zichzelf de nodige "rust" te bewaren voor zijn verhoogde prikkelgevoeligheid, gaan werken. Alleen gebruikt hij deze dag nu nog om te klussen aan zijn huis en heeft hij op dit moment ook nog behoefte aan die vrije (klus)dag, vooral omdat het procederen tussen partijen diep ingrijpt. De vader verzoekt het hof dan ook anders dan de rechtbank niet uit te gaan van vier werkdagen, maar zijn feitelijke inkomen op basis van drie werkdagen.
3.16
Het hof is van oordeel dat aan de onderhoudsverplichting van de vader naar [de minderjarige] een hoge prioriteit moet worden toegekend. Het hof stelt vast dat de vader op dit moment drie dagen per week werkt in een familiebedrijf. Dat de vader de keuze maakt om minder te werken zodat hij tijd met [de minderjarige] kan doorbrengen en ook een dag stelt nodig te hebben om de nodige “rust” te bewaren voor zijn verhoogde prikkelgevoeligheid, zijn echter niet zonder meer geldige redenen om een keuze te maken die tot gevolg heeft dat zijn inkomen, en ten gevolge daarvan ook zijn draagkracht lager is. De vader heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat niet van hem kan worden gevergd dat hij fulltime werkt, net als de moeder die ook de zorg heeft voor [de minderjarige] . Bovendien ontbreken de stukken die onderbouwen dat de vader in verband met zijn verhoogde prikkelgevoeligheid niet in staat is fulltime te werken. Het hof is daarom van oordeel dat aan de zijde van de vader moet worden uitgegaan van een verdiencapaciteit vergelijkbaar met de moeder. De vader heeft na de zitting stukken overgelegd over zijn woonlasten en het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het forfaitaire systeem wat betreft de woonlasten bij de berekening van kinderalimentatie en houdt net als bij de berekening van de draagkracht van de moeder overeenkomstig de aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatie rekening met een woonlast van 30% van het netto besteedbaar inkomen van de vader.
3.17
Uit de aangehechte berekening naar de tarieven van 2023-1 volgt dat bij een gelijk bruto inkomen als de moeder de vader een draagkracht heeft van € 195,- per maand. Anders dan bij de moeder houdt het hof geen rekening met een kindgebonden budget omdat de ouders één kind hebben en uit de stukken blijkt dat de moeder degene is die het kindgebonden budget ontvangt. Het hof houdt wel, net als de rechtbank, rekening met de inkomensafhankelijke combinatiekorting aan de zijde van de vader, omdat [de minderjarige] gemiddeld drie dagen per week bij de vader is.
draagkracht moeder
3.18
De rechtbank heeft het netto besteedbaar inkomen van de moeder (vermeerderd met het kindgebonden budget) vastgesteld op € 2.535,- per maand en haar draagkracht op € 420,- per maand. Hier zijn geen grieven tegen gericht zodat het hof hier ook vanuit gaat.
draagkrachtvergelijking
3.19
Partijen dienen in de behoefte van hun kind bij te dragen volgens de formule “eigen draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte van het kind. De totale draagkracht van partijen bedraagt € 615,- per maand.
3.2
Na een vergelijking van de draagkracht van de onderhoudsplichtigen, dienen de vader en de moeder van hun draagkracht € 79,- respectievelijk € 171,- aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van [de minderjarige] van € 250,-, zoals blijkt uit de aangehechte berekening.
zorgkorting
3.21
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte; de zorgkorting. Tussen partijen is niet in geschil dat de zorgkorting 35% bedraagt. De zorgkorting bedraagt € 88,- per maand (35% van € 250,-). Omdat de zorgkorting hoger is dan het deel dat de vader moet dragen (namelijk € 9,-), betekent dit dat de vader geen kinderalimentatie hoeft te betalen.
conclusie
3.22
Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking voor zover die betrekking heeft op de kinderalimentatie zal vernietigen en het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader aan haar te betalen kinderalimentatie alsnog zal afwijzen.
4.De beslissing
Het hof:
ten aanzien van de kinderalimentatie
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 28 september 2023 voor zover die betrekking heeft op de kinderalimentatie en, in zoverre opnieuw beschikkende,
wijst het verzoek van de moeder tot vaststelling van een door de vader aan haar te betalen kinderalimentatie af;
ten aanzien van het gezag en de zorgregeling
alvorens verder te beslissen over het gezag en de zorgregeling:
verzoekt de raad een nader onderzoek in te (doen) stellen als hiervoor onder 3.6 omschreven en het hof daarover uiterlijk op 20 december 2024 te rapporteren;
bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.A.M. van Os-ten Have;
bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen over het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
bepaalt dat de ouders hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris;
bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor de ouders en de raad zullen worden opgeroepen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, M.P. den Hollander en M.E.L. Klein en is op 9 juli 2024 uitgesproken door mr. M.P. den Hollander in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.