ECLI:NL:GHARL:2024:3633

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005904-23

Uitspraak d.d.: 22 mei 2024

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 5 december 2023 met parketnummer 18-225863-23 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 18-175206-22, in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2008,

wonende te [woonplaats]

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 mei 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot:

vernietiging van het vonnis van de kinderrechter;
veroordeling van verdachte ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit tot een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 12 uren subsidiair 6 dagen jeugddetentie met een proeftijd van twee jaren;
afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 18-175206-22, in die zin dat de proeftijd met één jaar wordt verlengd.

Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. R.G. Knegt, naar voren is gebracht.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

Verdachte is door de kinderrechter in de rechtbank Noord-Nederland vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Het hoger beroep is blijkens de opgemaakte ‘akte instellen hoger beroep’ door verdachte onbeperkt ingesteld en is dus ook gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak.

Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, Sv staat voor verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Het vonnis waarvan beroep

De kinderrechter heeft bij voornoemd vonnis, waartegen het hoger beroep gericht:

verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit vrijgesproken;
verdachte veroordeeld ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit tot een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 12 uren subsidiair 6 dagen jeugddetentie met een proeftijd van twee jaren en met daaraan gekoppeld een aantal bijzondere voorwaarden;
de vordering tot tenuitvoerlegging met parketnummer 18-175206-22 toegewezen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen nu de kinderrechter verdachte heeft veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder C van de Opiumwet, terwijl blijkens de dagvaarding de overtredingsvariant is tenlastegelegd. Ook komt het hof tot een andere beslissing met betrekking tot de vordering tot tenuitvoerlegging. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – tenlastegelegd dat:

2.
hij op of omstreeks 7 augustus 2023 te [plaats] , gemeente [gemeente] aanwezig heeft gehad ongeveer 3,19 gram, in elk geval een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe heeft hij – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat niet vastgesteld kan worden dat de verbalisant in casu is opgeleid om drugs op te sporen. De verbalisant heeft zonder nadere toelichting de substantie herkend als zijnde hasjiesj. Daarnaast is er geen indicatieve test uitgevoerd.

Het oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben verdachte op 7 augustus 2023 gefouilleerd en troffen daarbij vier bolletjes aan in zijn broekzak.

Verbalisant [verbalisant 3] heeft op dezelfde dag deze vier bolletjes onderzocht. Hij relateert dat hij in zijn hoedanigheid (
het hof begrijpt: als [functie]) veelvuldig onderzoek heeft gedaan inzake verdovende middelen en aan de uiterlijke kenmerken, de kleur, geur en substantie te kunnen zien dat het hasjiesj betrof. Dit betreft een stof welke voor komt op lijst II van de Opiumwet. Bij weging bleek het een hoeveelheid van bruto 3,19 gram te zijn.

Tijdens het verhoor van verdachte bij de politie heeft verdachte verklaard dat de vier bolletjes volgens hem wiet was en dat het ook wel een beetje zo rook. Hij herkende die geur.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van de bovengenoemde feiten en omstandigheden worden vastgesteld dat de vier aangetroffen bolletjes die in de broekzak van verdachte zaten hasjiesj betrof. Naar het oordeel van het hof heeft verbalisant [verbalisant 3] , op basis van zijn kennis en ervaring aan de hand van de voor hasjiesj kenmerkende kleur, geur en substantie kunnen vaststellen dat het hasjiesj betrof, als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de verklaring van genoemde verbalisant. Het hof merkt daarbij op dat geen rechtsregel voorschrijft dat onder alle omstandigheden een indicatieve test is vereist. Verder heeft verdachte verklaard dat de bolletjes naar wiet roken. Het dossier bevat bovendien geen aanwijzingen die erop zouden kunnen duiden dat de vier bolletjes een andere dan de door de verbalisant vastgestelde inhoud zouden hebben.

Resumerend acht het hof, op grond van het voren overwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld. Het verweer tot vrijspraak van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij op 7 augustus 2023 te [plaats] , gemeente [gemeente] , aanwezig heeft gehad ongeveer 3,19 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a Sv, omdat na de aanhouding van de verdachte bij hem transporthandboeien zijn aangelegd in strijd met artikel 22 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: Ambtsinstructie). Dit vormverzuim dient, gelet op de aard en ernst en het daardoor veroorzaakte nadeel, te leiden tot strafvermindering. Gelet op de hoogte van de straf en de positieve ontwikkelingen in het leven van verdachte verzoekt de raadsman toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)

Het oordeel van het hof

Oordeel ten aanzien van het gebruik van de transportboeien

In artikel 22 Ambtsinstructie is bepaald:

Ten behoeve van het vervoer of een verplaatsing kan de ambtenaar een persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, handboeien aanleggen indien op grond van de feiten of omstandigheden redelijkerwijs gevaar valt te vrezen voor:

a. ontvluchting, of

b. de veiligheid van de persoon die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, van de ambtenaar of van derden.

Artikel 23 Ambtsinstructie schrijft voor dat de ambtenaar die gebruik heeft gemaakt van het vrijheidsbeperkend middel als bedoeld in artikel 22 Ambtsinstructie, dit onverwijld schriftelijk meldt aan de hulpofficier van justitie, onder vermelding van de redenen die tot het gebruik van handboeien hebben geleid.

Het hof stelt vast dat in de Ambtsinstructie niet is voorgeschreven dat die redenen ook in het proces-verbaal van bevindingen dan wel aanhouding moeten worden vermeld. Indien echter, zoals in onderhavige zaak door de verdediging een beroep is gedaan op het onrechtmatig toepassen van de handboeien, dient het hof – op zijn minst genomen – marginaal te toetsen of het voorschrift opgenomen in artikel 22 van de Ambtsinstructie niet onjuist is toegepast. Ten aanzien van minderjarigen dient terughoudend te worden omgegaan met het gebruik van transportboeien.
In het licht van dat toetsingskader overweegt het hof als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is verdachte op 7 augustus 2023 aangehouden omdat hij niet zou hebben voldaan aan artikel 184 Sr. Verdachte bevond zich op dat moment in een (grote) groep personen. Nadat het voorgaande aan hem was medegedeeld hoorden verbalisanten verdachte ‘nee’ zeggen. Zij pakten verdachte vervolgens bij zijn armen vast. Verbalisant [verbalisant 1] deelde verdachte mede dat hij mee moest werken en dat anders geweld gebruikt zou worden. Verbalisanten voelden dat verdachte zijn arm aanspande en deze uit hun grip trachtte te trekken. Hierop hebben zij verdachte gefixeerd. Vervolgens relateren verbalisanten dat zij verdachte ten behoeve van het transport, vluchtgevaar en gevaar voor henzelf dan wel derden hebben geboeid. Zij hebben kort daarna verdachte naar het reeds gearriveerde politievoertuig begeleid. Zij hebben verdachte vervolgens verzocht plaats te nemen in het voertuig waarop zij hoorden dat verdachte ‘nee’ zei. Zij voelden dat verdachte zich wegdraaide van het voertuig. Verbalisanten drukten vervolgens het hoofd van verdachte naar beneden en duwden hem in het dienstvoertuig. Tijdens het rijden hoorde verbalisant [verbalisant 1] verdachte spuuggeluiden maken.

Blijkens het proces-verbaal van aanhouding van voornoemde verbalisanten zijn er handboeien gebruik ten behoeve van het vervoer.

Gelet op de bovenvermelde feiten en omstandigheden is het hof met betrekking tot het gebruik van de transportboeien niet gebleken van een onrechtmatige toepassing daarvan en konden de verbalisanten in het beschreven gedrag van verdachte redelijkerwijs op grond van veiligheidsoverwegingen tijdens het vervoer aanleiding vinden om verdachte transportboeien aan te leggen. De verbalisanten waren, ingevolge artikel 22 Ambtsinstructie, derhalve daartoe gerechtigd.

Van een vormverzuim als door de raadsman bedoeld is te dezen dan ook geen sprake. Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Oordeel ten aanzien van de straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft ongeveer 3,19 gram hasjiesj aanwezig gehad. Softdrugs zijn stoffen die bij langdurig gebruik kunnen leiden tot gezondheidsschade. Het gebruik van softdrugs vormt een bedreiging voor de volksgezondheid. Verder was verdachte ten tijde van het plegen van het bewezenverklaarde nog maar 15 jaar oud. Op hem is vanuit de overheid de beschermingsgedachte ter zake van verdovende middelen van toepassing en valt hij, gelet op zijn jeugdige leeftijd, niet onder het gedoogbeleid.

Uit het verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 8 april 2024 is gebleken dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld wegens andersoortige strafbare feiten. Verder heeft het hof geconstateerd dat artikel 63 Sr van toepassing is.

Gelet op de ernst van het feit, ziet het hof geen ruimte voor toepassing van artikel 9a Sr, zoals door de raadsman ter zitting in hoger beroep is bepleit.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof oplegging van een voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 12 uren subsidiair 6 dagen jeugddetentie met een proeftijd van twee jaren passend en geboden.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Noord-Nederland van 25 april 2023 opgelegde voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 20 uren subsidiair 10 dagen jeugddetentie, parketnummer 18-175206-22. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Op grond van hetgeen omtrent de veroordeelde bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, zal de bij dat vonnis vastgestelde proeftijd met 1 (één) jaar worden verlengd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 63, 77a, 77g, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z en 77cc van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf, bestaande uit een
werkstrafvoor de duur van
12 (twaalf) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
6 (zes) dagen jeugddetentie.

Bepaalt dat de werkstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Verlengt de proeftijd als vermeld in het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 25 april 2023, parketnummer 18-175206-22, met een termijn van 1 één jaar.

Aldus gewezen door

mr. H.J. Deuring, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. P.S. Bakker, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A. Abdulkarim, griffier,

en op 22 mei 2024 ter openbare terechtzitting uitgesproken.