ECLI:NL:GHARL:2024:3572

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.321.197

(zaaknummers rechtbank Gelderland 353737 en 401437)

beschikking van 28 mei 2024

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mrs. F. Mesri en A. Hashem Jawaheri te Amsterdam,

[verweerder],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. C.L. van Olst te Apeldoorn.Als belanghebbende is ook aangemerkt:

de gecertificeerde instelling

Stichting Jeugdbescherming Gelderland,

gevestigd te Arnhem,

verder te noemen: de GI.

Als informant is aangemerkt:

[de kindercoach] van [naam1] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder te noemen: de kindercoach.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot 21 december 2023 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- een journaalbericht van mr. Van Olst van 5 april, met drie producties;

- een journaalbericht van mr. Mesri van 8 april 2024, met acht producties;

- een e-mail van de GI van 8 april 2024 met een productie;

- een journaalbericht van mr. Van Olst van 10 april 2024 met zes producties.

1.3

Op 15 april 2024 heeft [de minderjarige] buiten aanwezigheid van de ouders en de GI, en in aanwezigheid van de kindercoach, met een raadsheer van het hof gesproken.

1.4

De mondelinge behandeling heeft op 16 april 2024 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:

- de moeder, bijgestaan door mr. Hashem Jawaheri;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- een vertegenwoordiger van de GI;

- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad), en

- de kindercoach.

2.De motivering van de beslissing

Overleggen van stukken

2.1

Mr. Van Olst heeft bezwaar gemaakt tegen de (eerste zes van de) door mr. Mesri bij het journaalbericht van 8 april 2024 overgelegde producties.
Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist dat deze producties zullen worden toegelaten. Mr. Van Olst heeft kennis genomen van die producties, ze heeft die met haar cliënte kunnen bespreken en zich dus voldoende kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Het gaat om producties die relatief eenvoudig te doorgronden zijn, zodat er geen strijd is met de regels van de goede procesorde.

2.2

Het hof heeft daarnaast beslist dat de door mr. Van Olst bij het journaalbericht van

10 april 2024 overgelegde producties eveneens worden geaccepteerd. Er is geen strijd met de goede procesorde omdat die producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn en
mr. Hashem Jawaheri zich afdoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.

De tussenbeschikking van 21 december 2023

2.3

Het hof blijft bij wat het heeft overwogen en beslist in de beschikking van
21 december 2023, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.

2.4

In die beschikking heeft het hof overwogen dat contactherstel tussen [de minderjarige] en zijn vader nog steeds het uitgangspunt is. Er zal – naar verwachting begin december 2023 – een persoonlijkheidsonderzoek worden gestart bij [naam2] , waarvan de uitkomsten zullen worden afgewacht. De regeling over verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) blijft opgeschort. Het hof bepaalt dat er in maart of april 2024 een nieuwe mondelinge behandeling komt, en het heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.5

Het hof zal in deze beschikking een eindbeslissing geven op de verzoeken over het gezag over [de minderjarige] en over de zorgregeling.

Gezag

2.6

In artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat dat de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

2.7

Uitgangspunt van de wetgever is dus dat ouders het ouderlijk gezag over hun kinderen gezamenlijk uitoefenen. Slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat één van de ouders met het gezag wordt belast.

2.8

Het hof is het met de raad eens, waar de raad op de zitting heeft benadrukt hoe wezenlijk het is dat twee ouders samen het gezag hebben over hun kind. Maar ook ziet het hof, net als de raad, dat het in deze situatie waar de ouders nauwelijks vertrouwen in elkaar hebben en niet met elkaar lijken te kunnen overleggen, heel lastig is om gezamenlijk gezag te handhaven. Daar komt bij dat de vader geen contact met [de minderjarige] heeft.
Ondanks deze constatering komt het hof toch tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dater een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, wanneer de ouders samen het gezag zouden houden. Ook vindt het hof het niet in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat de moeder alleen met het gezag wordt belast.

Hoewel, zoals al is overwogen, vast staat dat de communicatie tussen de ouders zeer moeizaam verloopt is het enkele bestaan van deze communicatieproblemen, in dit geval, onvoldoende om te kunnen oordelen dat de moeder alleen het gezag over [de minderjarige] moet krijgen. Dat de vader de moeder belemmert bij het nemen van (gezags)beslissingen heeft de moeder, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vader, onvoldoende onderbouwd.
De vader toont zich betrokken bij [de minderjarige] , zowel bij de hulpverlening voor [de minderjarige] als bij zijn school, en hij lijkt daarbij (gepaste) afstand tot [de minderjarige] te willen houden. De vader heeft tot nu steeds zijn medewerking verleend aan de voor [de minderjarige] benodigde hulpverlening dan wel daartoe zelf initiatieven genomen. Beide ouders zijn het er ook over eens dat het met [de minderjarige] niet zo goed gaat, en dat hij hulp nodig heeft.
Tijdens de zitting is gebleken dat tussen de ouders discussie is ontstaan over de vraag of [de minderjarige] met zijn moeder en familie in mei 2024 mee mag naar Dubai, in verband met het huwelijk van een tante. De vader heeft daarvoor geen toestemming gegeven. Hoewel deze discussie bevestigt dat de vader veel moeite heeft de moeder te vertrouwen en dat de ouders moeizaam communiceren, maakt het hof hier vooral uit op dat de vader zich ernstig zorgen maakt over de veiligheid van [de minderjarige] bij een reis naar Dubai. De vader vreest onder andere dat de moeder met [de minderjarige] via Dubai naar Iran zal afreizen en daar mogelijk zal blijven. Hij heeft zijn zorgen benoemd en gedetailleerd onderbouwd.
Het hof heeft deze zorgen van de vader beluisterd, en benadrukt dat het als (gezaghebbende) ouders met elkaar delen van dergelijke zorgen nu juist een belangrijk onderdeel vormt van het gezamenlijk uitoefenen van het gezag. Anders dan de moeder betoogt, ziet het hof hier niet een vader die er slechts op uit is om [de minderjarige] een vakantie te ontzeggen, of om de moeder te dwarsbomen. Daarom is het ook spijtig te noemen dat [de minderjarige] zelf, zoals hij in het gesprek met het hof heeft verteld, niet weet dat zijn vader zorgen om hem heeft.
Naar het oordeel van het hof is het mede daarom dan ook in het belang van [de minderjarige] dat de vader betrokken blijft bij zijn leven en kan meebeslissen op belangrijke punten. Het hof sluit niet uit – mede gelet op het gebrek aan contact tussen [de minderjarige] en zijn vader – dat de vader wanneer hij geen gezag heeft, op enig moment ook geen enkele rol of zeggenschap meer heeft in het leven van [de minderjarige] .
Gelet op het voorgaande dient het gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] in stand te blijven en ziet het hof net als de rechtbank voor ontneming van het ouderlijk gezag aan de vader, wat een vergaande en ingrijpende maatregel is, onvoldoende aanknopingspunten.

Verdeling zorg- en opvoedingstaken

2.9

De ouders behouden dus samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen een zorgregeling vaststellen die een toedeling kan omvatten van de zorg- en opvoedingstaken aan ieder van de ouders, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.

2.1

Op grond van 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van

het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang

met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

2.11

Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en elke beslissing waarbij de omgang is ontzegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder van wie het verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar nadat de rechter – in dit geval het hof – een beslissing heeft gegeven opnieuw tot de rechter kan wenden om een omgangsregeling te doen vaststellen.

2.12

Op grond van de stukken en wat op de zitting aan de orde is gekomen, is het hof van oordeel dat bij [de minderjarige] al lange tijd geen enkel draagvlak bestaat voor contact met de vader.
[de minderjarige] , die inmiddels 14 jaar is, wil al heel lang geen contact meer met zijn vader. Ook tijdens de twee kindgesprekken die het hof met hem heeft gevoerd, heeft hij steeds kenbaar gemaakt dat hij op dit moment absoluut geen contact met zijn vader wil. [de minderjarige] is consequent in die mening en lijkt daarin zelfs te verharden. Het is en blijft ook voor het hof onduidelijk waarom [de minderjarige] zo stellig is in het afwijzen van ieder contact.
Een persoonlijkheidsonderzoek bij [naam2] had meer duidelijkheid moeten brengen over de reden van de afwijzing van het contact. Maar inmiddels is dat het traject vroegtijdig en zonder diagnose, door [naam2] afgesloten. Diagnostiek was volgens [naam2] niet mogelijk door onder meer teveel onrust in het leven van [de minderjarige] . Tijdens de zitting heeft de moeder toegelicht dat de visies van de ouders ook uiteenlopen, wat mede debet zou zijn geweest aan het niet kunnen komen tot onderzoek.
Op dit moment is dus nog steeds niet duidelijk waarom [de minderjarige] zoveel stress ervaart rondom zijn vader. Op school gaat het ook niet goed, wat [de minderjarige] zelf niet toeschrijft aan de situatie thuis of rondom zijn vader.
Het hof sluit echter niet uit dat de moeder, die zegt dat zij contact tussen [de minderjarige] en de vader belangrijk vindt, [de minderjarige] bewust of onbewust niet de benodigde ‘emotionele toestemming’ voor dat contact geeft. De mening van [de minderjarige] lijkt te zijn gekleurd door die van de moeder. [de minderjarige] denkt bijvoorbeeld dat de vader geen toestemming heeft gegeven voor de vakantie naar Dubai om hem dwars te zitten en dat is duidelijk niet het geval.
Maar wat de oorzaak van de weerstand bij [de minderjarige] ook is, gedwongen contact met de vader acht het hof in de gegeven omstandigheden op dit moment in strijd met de zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de jeugdbeschermer op de zitting namens de GI heeft gezegd dat gedwongen contact tot nu toe geen positieve veranderingen bij [de minderjarige] heeft gebracht. [de minderjarige] stoot zijn vader steeds meer af en de weerstand tot contact met de vader is verder toegenomen, aldus de GI. Ook de raad heeft op de zitting gezegd dat voorbij gaan aan de afweer en weerstand die [de minderjarige] nu heeft, contraproductief zal werken. [de minderjarige] ervaart op veel levensgebieden onzekerheid. Alleen voor wat betreft de zorgregeling met de vader lijkt hij nu nog controle te ervaren. Wanneer ook dat laatste stuk controle wordt afgenomen, zal de afweer tegen zijn vader waarschijnlijk alleen maar verder toenemen, aldus de raad. Gelet op het voorgaande zal het hof dan ook bepalen dat er geen (nieuwe of andere) zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] zal zijn.

2.13

Omdat het hof zal bepalen dat er geen zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] zal zijn, komt het hof niet toe aan een beoordeling van het incidentele verzoek van de vader om een dwangsom te verbinden aan de zorgregeling.

3.Brief [de minderjarige]

Het hof heeft aan [de minderjarige] een brief geschreven waarin hem de beslissing wordt verteld. [de minderjarige] wilde dat graag. Het hof citeert:

“(…) Op 15 april 2024 hebben we elkaar gesproken op het gerechtshof in Arnhem. Toen heb je aan de griffier en aan mij verteld hoe jij aankijkt tegen de rechtszaak tussen jouw ouders. Die zaak gaat over het gezag en over de zorgregeling (omgang). Je moeder wil graag alleen het gezag over jou en zij wil dat er geen zorgregeling meer is tussen jou en je vader. Je vader is het daar niet mee eens.

Ik heb jou toen uitgelegd dat we jouw mening belangrijk vinden voor de beslissing die het hof gaat nemen. Maar jouw mening is niet de enige die telt. Het hof heeft ook goed geluisterd naar jouw ouders, de gezinsvoogd, jouw kindercoach en de raad voor de kinderbescherming. Ook hun mening telt mee.

We hebben afgesproken dat ik je een brief zou schrijven als het hof een beslissing heeft genomen. In die brief zou ik de beslissing uitleggen. Het hof heeft op 28 mei 2024 een beslissing genomen en dit is die brief.

Het hof heeft beslist om geen zorgregeling tussen jou en je vader meer vast te stellen. Dat betekent dat je niet naar je vader toe moet gaan, maar wel dat je naar hem toe mág gaan. In ons gesprek heb jij verteld dat je nu geen contact met je vader wilt. Je hebt gezegd dat je dat over een paar jaar misschien wel wil, maar dat je dat moment zelf wil bepalen. Jij bent daarin heel duidelijk en dat ben je al lang. Dat telt zwaar voor het hof.

Jouw vader zou wel graag weer contact hebben. Hij mist jou en het contact dat jullie hadden. Jouw moeder kijkt daar anders tegen aan. De raad voor de kinderbescherming heeft een advies gegeven. De raad voor de kinderbescherming zegt dat het voor jouw ontwikkeling belangrijk is dat er contact is maar dat het beter is om je niet te dwingen tot contact met je vader.

Het hof ziet dat er bij jou nu geen mogelijkheid is voor contact. Ook het hof vindt dat je niet gedwongen kunt worden om nu contact met je vader te hebben. Het hof hoopt dat jij zelf contact zal opnemen met jouw vader als jij daar aan toe bent.

Verder heeft het hof beslist dat jouw ouders samen het gezag houden over jou. Dat betekent dat jouw ouders, tot jij 18 jaar bent, belangrijke beslissingen over jou samen moeten blijven nemen. Het hof begrijpt dat dat soms lastig kan zijn maar vindt het toch belangrijk dat jouw vader betrokken blijft bij jou en de beslissingen die over jou moeten worden genomen.

[de minderjarige] , ik wens je toe dat je in de toekomst meer ontspanning en rust zult ervaren, ook op school. Veel succes op school en veel plezier bij het boksen. (…)”

4.De slotsom

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

ten aanzien van het gezag

4.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor het betreft de afwijzing van het verzoek van de moeder om haar eenhoofdig met het gezag over [de minderjarige] te belasten, bekrachtigen.

ten aanzien van de zorgregeling

4.2

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt een deel van de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen voor zover het betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en bepalen dat er geen zorgregeling zal zijn tussen de vader en [de minderjarige] .

proceskosten

4.3

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. Dat betekent dat beide ouders hun eigen kosten betalen.

5.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 december 2022, voor zover het de afwijzing van het verzoek van de moeder betreft om haar eenhoofdig met het gezag over [de minderjarige] te belasten;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van

25 november 2022 en, opnieuw beschikkende:

bepaalt dat er geen zorgregeling zal zijn tussen de vader en [de minderjarige] ;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Boer, P.B. Kamminga en K.A.M. van Os-ten Have en is op 28 mei 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.