ECLI:NL:GHARL:2024:3039

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.319.761

(zaaknummer rechtbank Gelderland: 386007)

arrest van 30 april 2024

in de zaak van

[appellant] ,h.o.d.n.
[naam1]

die is gevestigd in [vestigingsplaats]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij

hierna: [appellant]

advocaat: mr. B. Coskun

tegen

de vennootschap onder firma

SDK Administratie & Advies,

die is gevestigd in Amsterdam

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eisende partij

hierna: SDK

advocaat: mr. L.M. Noordzij.

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1.

Naar aanleiding van het arrest van 10 oktober 2023 heeft op 18 maart 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak en het geschil

2.1.

Het hof gaat uit van de feiten die door de rechtbank Gelderland in het vonnis van 24 augustus 2022 zijn opgenomen onder de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.22. Bij deze feitenvaststelling is het niet noodzakelijk om een ingestelde vordering volledig weer te geven, zoals SDK heeft bepleit. Met een samenvatting kan worden volstaan.

2.2.

De zaak komt in het kort op het volgende neer. [naam2] is vennoot geweest van SDK. Op 31 december 2014 is hij als vennoot uitgeschreven en is daarna concurrerende activiteiten gaan ontplooien. Ook heeft hij een aantal zaken meegenomen, waaronder een personenauto, een telefoon en een laptop. SDK heeft vervolgens met bijstand van [appellant] een procedure tegen [naam2] gevoerd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Bij verstekvonnis van 10 maart 2015 is [naam2] veroordeeld tot, samengevat, naleving van het destijds overeengekomen concurrentiebeding en inlevering in goede staat van de auto met autosleutels, laptop en telefoon met simkaart. Op deze veroordeling is een dwangsom gesteld van € 5.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,-. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is op 12 maart 2015 aan [naam2] betekend. Deze is vervolgens in verzet gekomen, waarna de voorzieningenrechter op 28 april 2015 de zaak opnieuw heeft behandeld en op die zitting de uitvoering van het vonnis (executie) van 10 maart 2015 heeft geschorst tot de datum waarop op het verzet wordt beslist. Die beslissing viel op 12 mei 2015. De veroordeling van [naam2] in het vonnis van 10 maart 2015 verviel voor wat betreft de naleving van het concurrentiebeding en de inlevering van de laptop. De verplichting om de auto met autosleutels en telefoon met simkaart in goede staat in te leveren, bleef in stand. In het dictum is geen nieuwe beslissing opgenomen ten aanzien van de dwangsom. Omdat in rechtsoverweging 5.9 van het vonnis is opgenomen dat
“de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt”maar dit in het dictum niet is uitgewerkt, heeft [naam2] de voorzieningenrechter gevraagd aanvullend op dit onderdeel te beslissen. Bij griffiersbrief van 18 mei 2015 werd aan partijen meegedeeld dat rechtsoverweging 5.9 een kennelijke verschrijving is en dat de dwangsom niet anders komt te luiden. [appellant] heeft vervolgens op 19 mei 2015 de deurwaarder verzocht om het verzetvonnis (in combinatie met het verstekvonnis van 10 maart 2015) te executeren. De auto is door SDK op 16 mei 2015 onder zich genomen. Die was beschadigd en de sleutels en autopapieren ontbraken.

2.3.

[naam2] heeft daarna nog een executie kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam. [appellant] is daags voor de zitting op 24 juni 2015 door SDK gevraagd om haar daar te vertegenwoordigen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 8 juli 2015 zijn de vorderingen van [naam2] afgewezen. In dat vonnis is in rechtsoverweging 4.6 de volgende passage opgenomen:

“Om onduidelijkheid over de omvang van de verbeurde dwangsom en mogelijk verdere executiegeschillen te voorkomen, wordt nog het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam2] de telefoon op 29 mei 2015 aan SDK heeft geretourneerd. Dat betekent dat, zoals SDK terecht heeft aangevoerd, [naam2] pas op 29 mei 2015 volledig aan de in het vonnis van 10 maart 2015 gegeven en bij vonnis van 12 mei 2015 in stand gelaten veroordeling tot teruggave van de goederen heeft voldaan. (…) De volledige dwangsom van € 5.000,- per dag is dus tot 29 mei 2015 verbeurd. Wel volgt uit het vonnis van 10 maart 2015 dat de dwangsom is opgelegd voor elke dag dat [naam2] zijn verplichtingen niet nakomt, maar niet voor elk deel daarvan. Dat betekent dat anders dan door de raadsman van SDK ter zitting voorgerekend, de dagen 12 mei en 29 mei bij de berekening van de totaal verbeurde dwangsom niet kunnen worden meegenomen. [naam2] heeft derhalve in beginsel gedurende een periode van 16 dagen (13 mei tot en met 28 mei) de opgelegde dwangsom van € 5.000,- per dag verbeurd hetgeen neerkomt op een bedrag van € 80.000,-.”

[appellant] heeft vervolgens aan de deurwaarder gevraagd om de dwangsommen bij [naam2] te incasseren. [naam2] noch SDK is in hoger beroep gekomen van de uitspraak van 8 juli 2015. De executie van de verbeurde dwangsommen is niet succesvol gebleken, omdat [naam2] (op dat moment) geen verhaal bood.

2.4.

[appellant] heeft eind augustus 2015 zijn werkzaamheden voor SDK beëindigd. De executie van de vonnissen tegen [naam2] is daarna stilgelegd, tot SDK in 2020 erachter kwam dat [naam2] mogelijk middelen van verhaal had en zij de executie opnieuw ter hand nam. Op dat moment bleek dat de vordering wegens de verbeurde dwangsommen verjaard was en dus niet meer kon worden geïnd bij [naam2] . SDK heeft daarop [appellant] aansprakelijk gesteld, omdat deze haar nooit heeft gewezen op de korte verjaringstermijn van verbeurde dwangsommen. [appellant] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.5.

SDK heeft vervolgens bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] tegenover haar in zijn werk als advocaat tekort is geschoten en daarnaast gevorderd dat hij wordt veroordeeld tot betaling van € 80.000,- wegens oninbare dwangsommen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen bij het bestreden vonnis toegewezen. Het hoger beroep van [appellant] strekt ertoe dat de vorderingen van SDK alsnog zullen worden afgewezen en het incidentele hoger beroep van SDK, waarbij zij ook haar eis heeft vermeerderd, strekt ertoe dat [appellant] een bedrag van € 100.000,- aan haar moet betalen wegens gemiste dwangsommen.

3.Het oordeel van het hof

De omvang van het geschil in hoger beroep

3.1.

[appellant] heeft, evenals SDK, nieuwe standpunten ingenomen in hoger beroep. Het belangrijkste nieuwe verweer van [appellant] is dat, door het ontbreken van een betekening van de vonnissen van 12 mei 2015 en (opnieuw) van 10 maart 2015 [naam2] helemaal geen dwangsommen verschuldigd werd en in het verlengde daarvan [appellant] daarvoor niet kan worden aangesproken. Ook voert hij aan dat hij in een telefoongesprek van eind augustus 2015 met de (toenmalige) vennoot [naam3] SDK heeft gewezen op de korte verjaringstermijn. SDK heeft de grondslag van haar vordering vervolgens aangevuld en aangevoerd dat het [appellant] te verwijten is dat hij niet voor de betekening van de vonnissen (verstekvonnis en verzetvonnis) heeft gezorgd, dat hij de vordering tegen [naam2] te beperkt heeft ingesteld en bij de voorzieningenrechter in Amsterdam niet heeft aangevoerd dat [naam2] niet volledig aan de vonnissen heeft voldaan (omdat de auto beschadigd is teruggekomen zonder autosleutels en ook de telefoon was beschadigd en de simkaart ontbrak). Partijen hebben hun eerdere standpunten niet prijsgegeven.

3.2.

Het hof zal de bezwaren van beide partijen gezamenlijk behandelen.

SDK is vorderingsgerechtigd

3.3.

Vaststaat dat tussen SDK en [appellant] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Na het beëindigen van die opdracht zijn er mutaties geweest in de vennoten van de vennootschap onder firma (vof). Dat is echter niet bepalend voor de vraag of SDK een (eventuele) vordering op [appellant] heeft. [appellant] heeft niet bestreden dat hij met SDK een overeenkomst had en SDK heef aangevoerd dat deze vordering op [appellant] deel uitmaakt van het afgescheiden vermogen van de vof. In de literatuur en jurisprudentie is de hoofdlijn dat bij wisseling van vennoten in een vof voortzetting van de vof het uitgangspunt is. Hierdoor wordt de identiteit van de vof dus niet aangetast. [appellant] heeft geen argumenten aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat voor hem als contractspartner van de vof de wisseling van de vennoten betekende dat een nieuwe vof ging ontstaan. Het feit dat de nieuwe en oude vennoten onderling moeten afrekenen en hun eventuele aansprakelijkheid voor oude schulden van de vof is daarvoor niet van belang. Bovendien blijkt uit de op schrift gestelde afspraken over het uit- en toetreden van de vennoten dat beoogd werd de vof voort te zetten. SDK is dan ook ontvankelijk in haar vordering.

De aansprakelijkheid van [appellant]

3.4.

[appellant] is aangesproken in zijn optreden als advocaat. Het door de rechtbank in het vonnis van 24 augustus 2022 weergegeven toetsingskader, zoals opgenomen in rechtsoverweging 4.2 is door partijen niet bestreden en is dus de grondslag voor de beoordeling. Kort gezegd komt de norm erop neer dat [appellant] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen en de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Slechts indien een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld of geadviseerd, kan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming.

Gebrekkig geformuleerde vordering?

3.5.

SDK verwijt [appellant] allereerst dat hij de vordering tegen [naam2] destijds te beperkt heeft ingesteld. Die beperking heeft dan met name betrekking op het moment waarop de dwangsom zou gaan lopen en eindigen. In de vordering tegen [naam2] zijn de hoofdvorderingen voorzien van een dwangsom voor “iedere dag dat hij niet aan de veroordeling voldoet” en niet voor “iedere dag of een gedeelte van een dag”. Dat is volgens SDK verwijtbaar. Het hof volgt dat standpunt niet. Allereerst moet worden vastgesteld dat de dwangsom pas in beeld komt als de debiteur niet aan de hoofdvordering voldoet. Het gaat hier om het teruggeven van een aantal zaken en (aanvankelijk ook) om de naleving van een concurrentiebeding. Zeer wel verdedigbaar is dat gekozen wordt voor een verschuldigdheid van dwangsommen voor hele dagen en niet ook voor gedeelten daarvan. Hiermee kan ook worden voorkomen dat de dag van inlevering van de opgeëiste zaken zou meetellen als dag waarop de dwangsommen verschuldigd zijn. Dat is niet onredelijk. Hierin bestaat dus een zekere vrijheid. [appellant] heeft daarnaast onbetwist aangevoerd dat hij de inleidende dagvaarding ter goedkeuring aan SDK heeft voorgelegd en dat die daarmee akkoord was. Het argument van SDK dat zij de gevolgen van deze keuze niet kon overzien, betekent niet dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat gehouden was om de vordering scherper te formuleren dan nu is gedaan.

Noodzaak tot hernieuwde betekening

3.6.

Een tweede verwijt betreft de gang van zaken nadat het vonnis van 12 mei 2015 werd gewezen. Daarbij werd het verstekvonnis van 10 maart 2015 voor een deel vernietigd en werd de schorsing van de executie van dat verstekvonnis opgeheven. Volgens [appellant] had betekening van deze vonnissen moeten plaatsvinden en, nu dat niet was gebeurd, was [naam2] geen dwangsommen verschuldigd. SDK heeft daarop aangevoerd dat het een essentieel deel van het werk van [appellant] was dat hij ervoor zou zorgen dat die vonnissen dan betekend zouden worden, juist om te voorkomen dat de dwangsommen (als stok achter de deur) niet zouden gaan lopen. Bij de beoordeling van deze geschilpunten maakt het hof onderscheid tussen de vraag of [appellant] gehouden was ervoor te zorgen dat de vonnissen opnieuw zouden worden betekend, het moment waarop dat had moeten gebeuren en het effect van die hernieuwde betekening.

3.7.

In zijn uitspraak van 12 mei 1997 heeft het Benelux-Gerechtshof (BenGH)^[1]een oordeel gegeven over de verschuldigdheid van dwangsommen in een situatie dat de executie daarvan als gevolg van het instellen van een rechtsmiddel is geschorst. Het BenGH heeft daarover twee oordelen gegeven:

1. (r.o.29) Indien de rechter in eerste aanleg aan een door hem uitgesproken hoofdveroordeling een veroordeling tot betaling van een dwangsom heeft verbonden en vervolgens de rechter in hoger beroep de aan de veroordeelde partij betekende uitspraak van de rechter in eerste aanleg - waarvan de nog niet voltooide tenuitvoerlegging door het hoger beroep was geschorst - heeft bekrachtigd, brengt het bepaalde in artikel 1 lid 3 van de Eenvormige Wet mee dat de bekrachtigde uitspraak opnieuw, tezamen met de uitspraak in hoger beroep, aan de veroordeelde partij moet worden betekend alvorens (opnieuw) dwangsommen kunnen worden verbeurd;

2. (r.o. 30) Indien bij een uitspraak in eerste aanleg als onder 29 bedoeld aan de veroordeelde partij een termijn is toegestaan waarbinnen zij aan de hoofdveroordeling kan voldoen alvorens dwangsommen te verbeuren, en vervolgens door het binnen deze termijn instellen van hoger beroep de tenuitvoerlegging van de uitspraak wordt geschorst en ook geen dwangsommen worden verschuldigd, brengt het bepaalde in artikel 1 lid 3 van de Eenvormige Wet mee dat de bedoelde termijn niet doorloopt doch na het einde van de schorsing - en na een nieuwe betekening volgens het hiervoor onder 29 voor recht verklaarde - opnieuw gaat lopen, zodat de veroordeelde partij niet terstond na het einde van de schorsing dwangsommen verbeurt.

Deze lijn is bevestigd in het arrest van het BenGH van 2 juli 2013.^[2]

3.8.

Uit deze arresten kan als lijn worden afgeleid dat een vonnis waarbij dwangsommen zijn opgelegd die niet uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, opnieuw moet worden betekend, samen met de uitspraak van het aangewende rechtsmiddel en dat de respijttermijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen dan opnieuw gaat lopen.

3.9.

De onderhavige situatie wijkt in zoverre van deze uitspraken van het BenGH af, dat het verstekvonnis van 10 maart 2015 wel uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en ook op 12 maart 2015 aan [naam2] was betekend. De dwangsommen gingen dus lopen als hij niet binnen drie werkdagen daarna aan het vonnis zou voldoen. [naam2] heeft echter met het instellen van verzet tegen dit vonnis een incident geopend en gevorderd dat hangende het verzet, de executie (uitvoerbaarheid bij voorraad) werd geschorst. Die vordering is, ondanks verzet van SDK, door de voorzieningenrechter toegewezen. Dat had tot gevolg dat voor de duur van die schorsing de dwangsommen niet doorliepen. Hiermee ontstond in feite een soortgelijke situatie als die waarover het BenGH oordeelde. Het oordeel van het BenGH dat na de uitspraak op het aangewende rechtsmiddel opnieuw betekening had moeten plaatsvinden, en wel van beide uitspraken, geldt dan ook in deze situatie. Vaststaat dat die betekening niet heeft plaatsgevonden. Dat zou tot gevolg hebben dat [naam2] geen dwangsommen verschuldigd raakte vanaf het moment waarop de executie van het vonnis van 10 maart 2015 was geschorst. Maar het gaat hier niet om zijn positie, maar om die van [appellant] . Volgens SDK had [appellant] er juist voor moeten zorgen dat die betekening wel opnieuw plaatsvond. Het hof volgt SDK hierin. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht dat die op de hoogte is van essentiële jurisprudentie met betrekking tot de geschilpunten waarin hij rechtsbijstand verleent. Van [appellant] had mogen worden verwacht dat hij wist van de eis van (hernieuwde) betekening van de uitspraken. Het had dus op zijn weg gelegen daarvoor de noodzakelijke stappen te zetten. Zijn argument dat hij slechts was ingeschakeld om de procedure te voeren en niet voor de tenuitvoerlegging van de uitspraken, slaagt niet. Hij heeft immers op verschillende momenten contact gehad met de deurwaarder over de executie en heeft de deurwaarder ook opdrachten gegeven om eerst het verstekvonnis te betekenen en te executeren en daarna het vonnis op het verzet te executeren. Van een duidelijke, voor zijn client kenbare, afbakening van zijn taak is niet gebleken. De vraag die dan moet worden beantwoord is, of [appellant] de noodzakelijke stappen heeft gezet. Hiervoor is de instructie die [appellant] heeft gegeven aan de deurwaarder van belang. In zijn email aan de deurwaarder van 19 mei 2015 schrijft hij:

“Zie bijgaand het vonnis in verzet. De auto dient te worden geretourneerd. De betekende dagvaarding met producties waarin de auto wordt vermeld kunt u terugvinden in uw systeem onder dossiernummer A11150903.

1n het vonnis zijn de dwangsommen van Euro 100.000,-- (van Euro 5.000,-- per dag) niet gematigd. Zie ook de brief van 18 mei 2015. Ik verzoek u over te gaan tot het ophalen van de auto en het executeren van de inmiddels volledig vervallen dwangsommen.”

In reactie op het door SDK gemaakte verwijt heeft [appellant] gesteld dat hij (blijkbaar met deze email) het aan de deurwaarder heeft overgelaten om het noodzakelijke te doen om te komen tot incasso. Kennelijk moet de deurwaarder uit deze email ook afleiden dat opnieuw betekening moet plaatsvinden. Een expliciete opdracht daartoe ontbreekt. Voor zover [appellant] dacht met deze email te kunnen volstaan, is die zonder vervolgactie van zijn kant niet voldoende. Hij had minstens kort daarna moeten checken bij de deurwaarder of de betekening had plaatsgevonden. Dat heeft hij niet gedaan. Daarin is hij dus tekortgeschoten, want dat had van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat wel mogen worden verwacht. Hoewel het bezwaar van [appellant] over de hernieuwde betekening slaagt, betekent dit niet dat hij niet alsnog tekortgeschoten is, dan wel dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn tekortkoming en de door SDK gestelde schade.

Moment van hernieuwde betekening

3.10.

Dan blijft nog over de termijn waarop [appellant] actie heeft ondernomen. Op 12 mei 2015 werd het verzetvonnis bekend en op 18 mei 2015 kwam de griffiersbrief waarin werd meegedeeld dat het vonnis niet werd aangevuld. SDK heeft aangevoerd dat [appellant] direct op 12 mei 2015 het vonnis had moeten laten betekenen. Dan zouden direct de dwangsommen zijn gaan lopen. De vraag is of dit van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat moet worden verwacht. Het hof vindt het in deze situatie verdedigbaar dat [appellant] niet direct overging tot (betekening en) verdere executie, maar eerst de uitkomst van het verzoek van de advocaat van [naam2] wilde afwachten. Hierbij is het volgende van belang. [appellant] ontving het vonnis van de rechtbank op 12 mei 2015. Diezelfde dag ontving hij ook het verzoek van de advocaat van [naam2] tot aanvulling van het vonnis op grond van de tekst in rechtsoverweging 5.9 van dat vonnis. Dat was, objectief gezien, geen vreemd of bij voorbaat kansloos verzoek. Het leek er inderdaad op dat sprake was van een onbeslist onderdeel. Het direct betekenen en executeren van een vonnis waarvan de strekking nog niet helemaal duidelijk is, is een hachelijke aangelegenheid. Verdedigbaar is dan ook dat [appellant] toen eerst de uitkomst van het verzoek van de advocaat van [naam2] wilde afwachten. Hij heeft dat verzoek ook direct doorgestuurd naar SDK en daarop is door deze kennelijk niet gereageerd. Blijkbaar stemde SDK daar toen mee in. Daarnaast zat [appellant] niet helemaal stil. Op 13 mei 2015 heeft hij de advocaat van [naam2] gevraagd wanneer de auto en de telefoon zullen worden geretourneerd. Zo’n verzoek is, als voorstadium van verdere executiemaatregelen, niet onbegrijpelijk en getuigt niet van een tekortschieten, zoals door SDK is bepleit.

3.11.

De conclusie op dit onderdeel is dan ook dat [appellant] niet tekort is geschoten door eerst op 19 mei 2015 de executie van de vonnissen verder ter hand te nemen, maar wel door niet te controleren of zijn opdracht aan de deurwaarder ook tot gevolg had dat hernieuwde betekening had plaatsgevonden.

Herleven van de dwangsommen

3.12.

Voor wat betreft de termijn van tenuitvoerlegging overweegt het hof dat, in de lijn van de hierboven weergegeven uitspraak van het BenGH, bij een hernieuwde betekening aan [naam2] opnieuw een termijn van drie werkdagen had moeten worden gegeven, omdat de respijttermijn om te voldoen aan de hoofdveroordeling opnieuw gaat lopen. [appellant] heeft in de namiddag van 19 mei 2015 de deurwaarder verzocht de executie te hervatten. Dat was een dinsdag. Aannemelijk is dat betekening dan had plaatsgevonden op 20 mei 2015, een woensdag. Er is immers niet om onmiddellijke betekening gevraagd. Daartoe bestond ook geen noodzaak, want het ging alleen nog om de telefoon met simkaart en de autosleutels. SDK had de auto immers al vanaf 16 mei 2015 in haar bezit. De drie werkdagen zouden dan eindigen op maandag 25 mei 2015. De dwangsommen zouden dan weer verschuldigd worden op 26 mei 2015. De van [appellant] te verwachten controle op de betekening verandert dit niet: hij had dit op 20 mei 2015 kunnen doen, waarna zo nodig op die dag door de deurwaarder alsnog actie had kunnen worden ondernomen.

Het kort gedingvonnis van 8 juli 2015

3.13.

SDK heeft aangevoerd dat [appellant] op de zitting van 24 juni 2015 bij de voorzieningenrechter in Amsterdam onvoldoende heeft aangevoerd dat [naam2] niet aan de op hem rustende verplichtingen had voldaan. De auto was weliswaar weer in het bezit gekomen van SDK, maar die was beschadigd, en dat gold ook voor de telefoon. Blijkbaar was die op 29 mei 2015 aan SDK opgestuurd. De autosleutels en de simkaart ontbraken volgens haar. In haar memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel breidt zij dat uit tot de telefoonbatterij en de autopapieren. Dat had ertoe geleid dat de dwangsommen nog steeds zouden zijn doorgelopen. Zij stelt dat [appellant] daar ook is tekortgeschoten. Het hof volgt SDK daar niet in. Uit het vonnis van 8 juli 2015 blijkt dat de voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de auto zonder autosleutels op 16 mei 2015 in het bezit is geraakt van SDK en dat de telefoon met simkaart op 29 mei 2015 aan SDK is geretourneerd (rechtsoverweging 2.8). Het hof stelt vast dat de veroordeling van 10 maart 2015/12 mei 2015 geen betrekking had op de telefoonbatterij en de autopapieren, zodat die verder geen bespreking behoeven als het gaat om verbeurde dwangsommen. Uit de vaststelling van de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 2.8 is naar het oordeel van het hof af te leiden dat de voorzieningenrechter wist wat er was ingeleverd. Dat niet volledig was nagekomen, alleen al door het niet inleveren van de autosleutels, volgt uit die feitenvaststelling. Dat de auto beschadigd was, levert geen ander beeld op. Immers, de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ten aanzien van [naam2] de dwangsommen niet verder verschuldigd waren dan tot en met 28 mei 2015 (rechtsoverweging 4.6). Het is daarom niet aannemelijk dat als [appellant] zou hebben aangevoerd wat SDK in deze procedure stelt, de voorzieningenrechter had geoordeeld dat meer dwangsommen zouden zijn verbeurd. Als SDK het met dit vonnis niet eens was, had het op haar weg gelegen om daarvan hoger beroep in te stellen. Dat heeft zij niet gedaan, naar alle waarschijnlijkheid omdat [naam2] op dat moment geen verhaal leek te bieden. Los van het feit dat uit het relaas van SDK niet zonder meer kan worden afgeleid dat [appellant] haar belangen in deze kort gedingprocedure onvoldoende heeft behartigd, betekent dit dat de verschuldigdheid van de dwangsommen in tijd, tot en met 28 mei 2015, begrensd was.

Waarschuwing voor de korte verjaringstermijn

3.14.

[appellant] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij in een afsluitend telefoongesprek met de (toenmalige) vennoot [naam3] op (waarschijnlijk) 27 augustus 2015 heeft meegedeeld dat dwangsommen een korte verjaringstermijn hebben. Opvallend is dat hij dit bij de rechtbank niet heeft aangevoerd. Of dat ter zitting bij de rechtbank ter sprake is gekomen kan het hof niet nagaan, want het proces-verbaal biedt daarover geen uitsluitsel. Ook het standpunt in de conclusie van antwoord duidt niet op een (expliciete) erkenning van het nalaten van de mededeling over de korte verjaringstermijn. Daar wordt slechts gesproken over het feit dat [appellant] “niet gehouden was” tot het doen van een dergelijke mededeling. In zoverre is het nu opgeworpen standpunt van [appellant] niet (evident) in strijd met zijn eerdere processuele standpunt. De omstandigheid dat de brief van [appellant] van 27 augustus 2015 SDK mogelijk niet heeft bereikt, behoeft geen nadere bespreking, want zelfs als het hof uitgaat van de juistheid van het door [appellant] gevoerde verweer dat hij een telefonische mededeling heeft gedaan, is hij tegenover SDK tekortgeschoten. Immers een zo’n korte verjaringstermijn verdient bijzondere aandacht en als een advocaat zijn dienstverlening beëindigt, mag van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat worden verwacht dat hij zijn cliënt op de hoogte brengt van die verjaringstermijn en dat ook uitdrukkelijk en schriftelijk doet. Het raakt immers direct het vorderingsrecht van SDK en haar had duidelijk moeten worden gemaakt dat zij zeer regelmatig actie had moeten ondernemen om verjaring van de dwangsommen te voorkomen. De afsluitbrief bevat geen enkele mededeling over de door SDK te ondernemen actie, noch enig andere instructie. Dat had van [appellant] wel mogen worden verwacht.

3.15.

[appellant] heeft geen bezwaar ingebracht tegen de overwegingen van de rechtbank dat hij ook belast was met de executie van de vonnissen. Voor zover in zijn vierde grief dit toch moet worden gelezen, slaagt dit verweer niet. Uit de overgelegde e-mails blijkt immers dat [appellant] zich regelmatig met de deurwaarder in verbinding heeft gesteld om te komen tot betekening, respectievelijk executie. Ook na het vonnis van 8 juli 2015 heeft [appellant] de deurwaarder gevraagd de executie voort te zetten. Die communiceert ook rechtstreeks met hem, zoals blijkt uit de email van 31 juli 2015. Voor zover [appellant] het niet tot zijn opdracht rekende om de uitspraken te executeren, heeft hij de executie toch naar zich toe getrokken en SDK mocht er onder die omstandigheden ook op vertrouwen dat hij zich daarbij en dus ook bij de beëindiging daarvan, zorgvuldig zou opstellen. Zoals hierboven is uiteen gezet, is hij daarin tekortgeschoten.

Verloren vorderingsrecht op [naam2]

3.16.

[appellant] heeft vervolgens bestreden dat SDK, als zij op de hoogte zou zijn geweest van de korte verjaringstermijn van de verbeurde dwangsommen, regelmatig actie zou hebben ondernomen. Het hof kan hem hierin niet volgen. Allereerst wist SDK niet van zo’n korte termijn. Zij reageerde wel binnen de termijn van vijf jaren, de algemene verjaringstermijn. Bovendien ademt het dossier een houding van SDK tegenover [naam2] , die erop duidde dat zij de zaak niet wilde laten rusten. Dat blijkt immers ook uit haar actie in 2020, toen zij alsnog achter [naam2] aanging om de verbeurde dwangsommen te incasseren. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat geen regelmatige stuiting van de verjaringstermijn zou hebben plaatsgevonden. De andere door [appellant] genoemde omstandigheden, waaronder de wisseling van de vennoten binnen SDK en het (mogelijk) nalaten van administratieve verplichtingen door SDK werpen geen ander licht op de zaak.

3.17.

Het verweer van [appellant] dat [naam2] ook in 2020 geen verhaal bood, kan hem niet baten. SDK heeft concreet aangegeven dat [naam2] toen over financiële middelen beschikte, onder meer uit een door hem gedreven eenmanszaak en uit de gedeponeerde jaarstukken van Admin Vast B.V. waarin [naam2] 99% van de aandelen bezat. Dat is door [appellant] niet inhoudelijk bestreden. Het feit dat bij [naam2] sprake was van betalingsonwil betekent nog niet dat er nooit verhaal mogelijk is. Wegens onvoldoende onderbouwing van zijn stellingen slaagt dit verweer van [appellant] dus niet.

SDK heeft een vordering op [appellant]

3.18.

Hierboven is al geoordeeld dat SDK een vorderingsrecht heeft op [appellant] . Het verweer dat zij hem te laat heeft aangesproken, slaagt niet. [appellant] heeft gesteld dat binnen de termijn die hij heeft opgenomen in zijn algemene voorwaarden niet door SDK in rechte is betrokken. Dat is onjuist. Allereerst kan van SDK niet worden verwacht dat zij [appellant] aansprakelijk houdt voor een door hem gemaakte fout, als zij van die fout zelf nog niet op de hoogte is. Vervolgens heeft SDK [appellant] op 19 mei 2020, vrijwel direct nadat zij hoorde dat de dwangsomvordering op [naam2] verjaard was, aansprakelijk gesteld en, binnen de termijn genoemd in de algemene voorwaarden van [appellant] , hem op 17 maart 2021 gedagvaard. Ter zitting van het hof heeft [appellant] duidelijk gemaakt dat dit verweer met name zag op de hoedanigheid van SDK. Dat is volgens hem een andere vennootschap dan destijds en die heeft niets gedaan. Dat verweer is hierboven door het hof al verworpen. Het standpunt van SDK dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, behoeft in het licht van wat nu is overwogen geen verdere bespreking. Ook heeft SDK geen eigen schuld. Zij handelde met de wetenschap die zij had over de mogelijkheden van verhaal op [naam2] . Het had juist op de weg van [appellant] gelegen haar te wijzen op de bijzondere regeling bij de verjaring van dwangsommen. Het vermeende “stilzitten” levert dan ook geen eigen schuld op.

Omvang van de vordering op [appellant]

3.19.

Het hof komt nu tot de vaststelling van de omvang van de vordering als gevolg van de fouten van [appellant] . In het vonnis van 8 juli 2015 is door de voorzieningenrechter overwogen dat [naam2] over de periode 13 mei 2015 tot en met 28 mei 2015 dwangsommen verschuldigd zou zijn geworden. Die overweging is hierboven onder 2.3 van dit arrest weergegeven. Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter is geen hoger beroep ingesteld. Hierboven heeft het hof al overwogen dat het feit dat geen betekening van het verstek- en verzetvonnis heeft plaatsgevonden, voor de aansprakelijkheid van [appellant] niet relevant is. Partijen hebben geen uitlatingen gedaan over de periode die ligt tussen het verstekvonnis, de betekening en de datum van het instellen van het verzet. De voorzieningenrechter heeft de verplichtingen van [naam2] beperkt tot de periode van 13 mei tot en met 28 mei 2015. Vast staat immers dat [naam2] op 29 mei 2015 de telefoon heeft teruggestuurd. Dit oordeel is voor het hof uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van [appellant] en de door SDK geleden schade, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 3.13. Op basis daarvan valt niet in te zien op welke grond [appellant] tot meer gehouden zou zijn dan wat SDK zonder de fout van [appellant] bij [naam2] had kunnen incasseren.

3.20.

De gegrondheid van de grieven van [appellant] met betrekking tot het vereiste van de hernieuwde betekening betekent echter, zoals hiervoor in 3.12 van dit arrest is geoordeeld, dat [naam2] pas dwangsommen is verschuldigd vanaf 26 mei 2015. [naam2] heeft dan over de periode van 26 mei tot en met 28 mei 2015, te weten drie dagen, dwangsommen verbeurd.

Dat betekent dat SDK door de fouten van [appellant] een bedrag van € 15.000,- niet meer kon verhalen op [naam2] . Dit bedrag zal worden toegewezen en het meerdere zal alsnog worden afgewezen.

3.20.

Het bovenstaande betekent dat de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag toewijsbaar is vanaf 31 december 2015. Tegen deze door de rechtbank vastgestelde datum is geen bezwaar ingebracht.

3.21.

Beide partijen hebben op verschillende onderdelen nog nader bewijs aangeboden. Het hof zal die alle passeren, omdat dit, indien bewezen, niet kan leiden tot een ander oordeel dan nu gegeven.

De conclusie

3.22.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt deels. De toe te wijzen vordering van SDK op [appellant] is aanzienlijk beperkter dan door de rechtbank is vastgesteld. Dit leidt ertoe dat het hof in hoger beroep de proceskostenveroordeling in het principaal appel zal compenseren, wat inhoudt dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. Het hof ziet hiervoor ook grond omdat het verweer van [appellant] in hoger beroep is uitgebreid en dat (deels) slaagt. Voor een reële proceskostenveroordeling, zoals door [appellant] gevorderd, ziet het hof geen aanleiding, omdat geen sprake is van misbruik van (proces)recht aan de zijde van SDK, noch zich een andere grond voordoet die zo’n kostenveroordeling zou rechtvaardigen. De grieven van SDK in het incidenteel appel slagen geen van alle. Dat leidt ertoe dat zij in het incidenteel appel in de proceskosten van [appellant] wordt veroordeeld.

3.23.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 24 augustus 2022, behalve de beslissing onder 5.2 die hierbij wordt vernietigd en beslist:

veroordeelt [appellant] om aan SDK te betalen € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 december 2015 tot de dag van voldoening;

4.2.

bepaalt dat in het principaal appel iedere partij de eigen kosten draagt;

4.3.

veroordeelt SDK in het incidenteel appel in de proceskosten aan de zijde van [appellant] , begroot op € 5.358,- ((3 x 1 punt x 0,5 =) 1,5 punt x appeltarief V);

4.4

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, M.P.M. Hennekens en G.J.M. Verburg, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.