ECLI:NL:GHARL:2024:2745

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.326.474/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 9501037)

arrest van 16 april 2024

in de zaak van:

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de kantonrechter optrad als eiser (in verzet tegen dwangbevel)

hierna:
[appellant]

vertegenwoordigd door mr. E. Doornbos, advocaat in Badhoevedorp

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf

gevestigd in Amsterdam

die bij de kantonrechter optrad als gedaagde (in verzet tegen dwangbevel)

hierna:
het Pensioenfonds

vertegenwoordigd door mr. B. Schröder, advocaat in Enschede

1.De verdere procedure bij het hof

1.1

In een arrest van 14 november 2023 is een enkelvoudige mondelinge behandeling gelast. Daarop vooruitlopend heeft het Pensioenfonds op 13 maart 2024 een nadere bijlage ingediend (productie 1). [appellant] heeft op 15 maart 2024 nadere bijlagen ingediend

(producties 2 en 3).

1.2

Op 18 maart 2024 heeft een (enkelvoudige) mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal), waarin de pleitnotities van de beide advocaten zijn opgenomen.

1.3

Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Het Pensioenfonds heeft [appellant] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor ambtshalve vastgestelde pensioenpremie voor werknemers van een bedrijf waarvan hij indirect bestuurder was. [appellant] betwistte dat dit bedrijf premieplichtig was.

2.2

De kantonrechter heeft het Pensioenfonds in het gelijk gesteld en het hof doet dat ook. Hieronder wordt dit oordeel uitgelegd.

3.Het oordeel van het hof

De relevante feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Uit het Handelsregister blijkt dat de rechtspersoon Diamond Facility B.V. (hierna: Diamond Facility), gevestigd in Almere, opgericht is op 25 februari 2016 en opgeheven op 20 november 2020. Bestuurder en enig aandeelhouder vanaf de oprichting tot 6 mei 2019 was ALM Beheer B.V., eveneens gevestigd in Almere. [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van ALM Beheer B.V.

3.2

Op 27 maart 2019 heeft het Pensioenfonds drie facturen voor achterstallige pensioenpremies over de jaren 2016, 2017 en 2018 verzonden aan Diamond Facility. Het betreft hier ambtshalve vastgestelde nota's omdat Diamond Facility ondanks twee herinneringen geen loon- en premiegegevens over de vermelde jaren heeft aangeleverd. Deze nota's zijn onbetaald gebleven.

3.3

Bij dwangbevel van 26 april 2021 heeft het Pensioenfonds [appellant] als voormalig bestuurder van de opgeheven vennootschap Diamond Facility aangesproken tot betaling van achterstallige pensioenpremies ten bedrage van € 82.843,07. Vermeerderd met rente en kosten bedraagt de vordering totaal € 99.077,58.

3.4

Tegen dit dwangbevel heeft [appellant] verzet aangetekend bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. De rechtbank heeft de zaak bij vonnis van 13 oktober 2021 verwezen naar de kantonrechter.

3.5

Tijdens de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] toereikende gegevens aangeleverd over de periode juli tot en met december 2017 en over januari tot en met december 2018. Op grond van deze gegevens heeft het Pensioenfonds een herberekening gemaakt van de verschuldigde pensioenpremies over de tweede helft van 2017 (€ 11.443,28) en over het gehele jaar 2018 (€ 17.162,09). In zijn eindvonnis van 28 december 2022 heeft de kantonrechter het verzet van [appellant] in zoverre gegrond verklaard. Gevoegd bij de bedragen over 2016 (€ 26.663,85) en de eerste helft van 2017 (€ 15.755,92) heeft de kantonrechter een hoofdsom van totaal € 70.995,14 toewijsbaar geacht. De tevens in het dwangbevel opgenomen bedragen voor rente, kosten en btw heeft de kantonrechter ongewijzigd gelaten. Ook heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van het Pensioenfonds. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het geschil in hoger beroep

3.6

In hoger beroep vordert [appellant] dat het eindvonnis van de kantonrechter van 28 december 2022 wordt vernietigd en dat de premieplicht wordt vastgesteld € 28.605,37 in hoofdsom, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten van beide instanties.

3.7

De grieven van [appellant] houden in dat de kantonrechter hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld (nader) bewijs te leveren van zijn stelling dat er voorafgaand aan 1 juli 2017 geen medewerkers in dienst waren bij Diamond Facility. Volgens [appellant] heeft het Pensioenfonds geen vordering op hem over 2016 en de eerste helft van 2017, zodat de veroordelingen geen stand kunnen houden. [appellant] heeft getuigenbewijs aangeboden van zijn hiervoor vermelde stelling.

De beoordeling in hoger beroep

3.8

In hoger beroep is niet langer in geschil dat Diamond Facility valt onder de verplicht gestelde pensioenregeling voor de schoonmaakbranche en het glazenwassersbedrijf. Daarmee staat vast dat Diamond Facility op grond van art. 5.2 lid 1 van het Uitvoeringsreglement verplicht was om tijdig alle vereiste gegevens van haar werknemers, inclusief de verschuldigde premiebedragen per loontijdvak, aan te leveren. Vast staat, dat Diamond Facility deze verplichting niet is nagekomen. Op grond van art. 5.2 lid 6 van het Uitvoeringsreglement was het Pensioenfonds daarom bevoegd om de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. De werkgever (Diamond Facility) is hieraan gebonden tot de definitieve vaststelling.

3.9

Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of Diamond Facility medewerkers in dienst had in 2016 en in de eerste helft van 2017. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast hiervan op het Pensioenfonds.

3.1

Van het Pensioenfonds mag bij een ambtshalve opgelegde premienota verlangd worden dat zij enigszins inzichtelijk maakt hoe zij tot haar schatting is gekomen. Deze schatting behoeft niet nauwkeurig te zijn en mag op alle onderdelen van voor de nalatige premieplichtige ongunstige premisses uitgaan. Immers, de ambtshalve nota heeft voor een deel ook de werking van een ultieme aansporing aan de premieplichtige om met de juiste gegevens voor de draad te komen. Het mag voor de premieplichtige niet lonend zijn om het op een ambtshalve nota te laten aankomen. De ambtshalve premienota heeft ook een zeker punitief karakter als de premieplichtige weigerachtig blijft of anderszins niet in staat is met de vereiste gegevens voor de dag te komen. Daarbij dient echter de proportionaliteit in acht genomen te worden: er mag geen sprake zijn van een aperte wanverhouding tussen de ambtshalve nota en het vermoedelijke daadwerkelijk verschuldigde bedrag.

3.11

Bij de vaststelling van de ambtshalve nota's over het tijdvak waar het hier over gaat is het Pensioenfonds uitgegaan van informatie van het UWV dat Diamond Facility in

2017 voor 23 personen sociale lasten heeft afgedragen. Naar het oordeel van het hof voldoen de ambtshalve nota's over 2016 en in de eerste helft van 2017 in beginsel aan de in

3.1

vermelde maatstaf.

3.12

Vervolgens is het de vraag of [appellant] dit één en ander voldoende gemotiveerd heeft betwist. Omdat [appellant] beschikt over de gegevens van de bedrijfsvoering van Diamond Facility, wordt van [appellant] verlangd dat hij zijn verweer motiveert aan de hand van deze gegevens die zich uitsluitend in zijn domein bevinden en niet toegankelijk zijn voor het Pensioenfonds. Er geldt dus een verzwaarde motiveringsplicht voor [appellant] ten aanzien van zijn verweer.

3.13

Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [appellant] in hoger beroep een schriftelijke verklaring ingebracht van [de boekhouder] , die boekhouder was van Diamond Facility. In zijn verklaring van 23 maart 2023 schrijft [de boekhouder] : "
Hierbij bevestigen wij dat voor 1 juli 2017 geen personeel in dienst was bij genoemde B.V.[hof: Diamond Facility].
Vanaf het jaar 2016 tot en met 30 juni 2017 is er gebruik gemaakt van externe bedrijven." In een e-mail van 14 maart 2024 voegt [de boekhouder] hieraan toe: "
In reactie op mijn eerdere verklaring wil ik u nogmaals bevestigen dat Diamond Facility B.V. voor 1 juli 2017 geen werknemers in dienst had. Voor die datum werden externe medewerkers ingehuurd. Helaas beschikken wij niet meer over nadere stukken hieromtrent. De stukken die zijn ingediend betreffen alle bewijzen van de loonbetalingen vanaf 1 juli 2017. Daarvoor waren er dus geen verplichtingen in het kader van loon of pensioen."

3.14

Ook heeft [appellant] een schriftelijke verklaring ingebracht van [naam1] . In zijn verklaring van 13 maart 2024 schrijft [naam1] : "
Ik verklaar hierbij dat ik de onderneming van de heer [appellant] heb overgenomen. Destijds heb ik alle administratie van hem ontvangen. Ik kan u hierbij bevestigen dat er tot 30 juni 2016 geen personeel in dienst was. De onderneming heb ik enige tijd geleden opgeheven en de administratie vernietigd. Ik was mij hier niet van bewust dat het belangrijk was om de administratie nog te bewaren. Ik ben ook bereid dit onder ede te verklaren."

3.15

[appellant] heeft hiermee naar het oordeel van het hof nog geen begin van bewijs geleverd voor zijn stelling dat dat er voorafgaand aan 1 juli 2017 geen medewerkers in dienst waren bij Diamond Facility. Weliswaar zegt [de boekhouder] dat, maar diens verklaring is erg summier en niet met stukken onderbouwd, waar dit zeker van een boekhouder verwacht zou mogen worden. Want zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de administratie van Diamond Facility verloren is gegaan, zoals uit de verklaring van [naam1] zou blijken, dan is daarmee niet gezegd dat [de boekhouder] niet de jaarrekeningen over 2016 en 2017 had kunnen aanleveren. Te meer nu het Pensioenfonds reeds in de nota's van 27 maart 2019 heeft vermeld dat zij de jaarrekening en winst- en verliesrekening accepteert als bewijs dat er geen personeel in dienst was. De verklaring van [naam1] strookt niet geheel met die van [appellant] , aangezien [naam1] verklaart dat er tot 30 juni
2016geen personeel in dienst was bij Diamond Facility. Verder heeft [appellant] geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij in eerste aanleg bij akte van 23 november 2022 een aanzienlijke hoeveelheid loongegevens heeft ingediend, terwijl [naam1] verklaart dat hij
alleadministratie van [appellant] heeft ontvangen toen hij Diamond Facility overnam, maar die later heeft vernietigd nadat hij de onderneming had beëindigd en uit het Handelsregister blijkt dat de vennootschap op 20 november 2020 is opgeheven. Tenslotte heeft [appellant] geen enkele naam genoemd van de externe medewerkers en/of bedrijven die in 2016 en 2017 door Diamond Facility zouden zijn ingehuurd, noch heeft hij één van hen voorgedragen als getuige.

3.16

Al met al heeft [appellant] onvoldoende concrete gegevens aangevoerd om de conclusie te wettigen dat hij aan zijn verzwaarde motiveringsplicht heeft voldaan. Voor zover [appellant] in bewijsnood is komen te verkeren door de gestelde vernietiging van de administratie van Diamond Facility, moet dat voor zijn rekening en risico worden gelaten. Het hof zal [appellant] dan ook niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs. De grieven stuiten hierop af.

3.17

Tijdens de mondelinge behandeling is namens [appellant] nog aangevoerd dat het hof de veroordelingen tot betaling van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, ondanks dat hiertegen niet is gegriefd, ambtshalve zou moeten beoordelen omdat [appellant] consument is en als zodanig bescherming geniet. Het hof verwerpt dit betoog, omdat het miskent dat [appellant] op grond van art. 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 hoofdelijk aansprakelijk is (naast Diamond Facility) voor de onbetaalde bijdragen ter zake van deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds en uit dien hoofde door het Pensioenfonds is aangesproken.

3.18

De conclusie luidt dat bestreden eindvonnis van de kantonrechter van

28 december 2022 zal worden bekrachtigd.

De proceskosten

3.19

Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[1]De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaar bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1

bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 28 december 2022;

4.2

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van het Pensioenfonds:

€ 2.135,- aan griffierecht,

€ 4.426,- aan salaris van de advocaat van het Pensioenfonds (2 procespunten x appeltarief IV);

4.3

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;

4.4

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

16 april 2024.