ECLI:NL:GHARL:2024:1414

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.331.584

(zaaknummer rechtbank Overijssel 290317)

beschikking van 27 februari 2024

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in hoger beroep,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. I. Mercanoğlu te Almelo,

[verweerder],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerder in hoger beroep,

verder te noemen: de man.

advocaat: mr. A.S.M. Oude Breuil te Hengelo (O).

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 10 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook te noemen: de bestreden beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met producties, ingekomen op 29 augustus 2023;
het verweerschrift;
het journaalbericht van mr. Oude Breuil van 28 december 2023 met productie en
een journaalbericht van mr. Mercanoğlu van 11 januari 2024 met productie.

2.2

De na te noemen minderjarige [de minderjarige1] is in een gesprek met mr. K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door de griffier, over na te melden gezagswijziging, ook in de gelegenheid gesteld haar mening gegeven over het verzoek over de alimentatie.

2.3

De mondelinge behandeling heeft op 11 januari 2024 plaatsgevonden. Aanwezig waren:

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat,
de man, bijgestaan door zijn advocaat.

2.4

Op de mondelinge behandeling heeft mr. Oude Breuil namens de man twee bijlagen overgelegd (een beëindigingsovereenkomst tevens vaststellingsovereenkomst met bijbehorende brief van usg legal van 18 augustus 2020). Mr. Mercanoğlu heeft namens de vrouw meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van deze bijlagen, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof betrekt die bijlagen dan ook bij zijn overwegingen.

2.5

Op de mondelinge behandeling is ook het geschil tussen de man en de vrouw over hun ouderlijk gezag over hun kinderen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] behandeld. Dat geschil is geadministreerd onder zaaknummer 200.330.154. Het hof zal het gezamenlijk ouderlijk gezag van de ouders eveneens vandaag bij afzonderlijke beschikking beëindigen en bepalen dat de vrouw in het vervolg alleen het gezag uitoefent.

3.De feiten

3.1

De man en de vrouw zijn de ouders van:

[de minderjarige1] , geboren [in] 2006, en
[de minderjarige2] , geboren [in] 2008.

De ouders waren tot de beschikking van dit hof in de zaak met nummer 200.330.154 samen belast met het gezag over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. [de minderjarige1] woont met een machtiging tot uithuisplaatsing in een accommodatie jeugdhulpaanbieder.

3.2

Bij beschikking van 14 augustus 2019 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de ontbinding van het geregistreerd partnerschap van partijen uitgesproken en -overeenkomstig de afspraken tussen partijen in het echtscheidingsconvenant van partijen - de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van de datum van ondertekening van het echtscheidingsconvenant (10 juli 2019) bepaald op € 130,- per maand voor [de minderjarige1] en € 135,- per maand voor [de minderjarige2] . Als gevolg van de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2024 afgerond € 154,- per maand voor [de minderjarige1] en afgerond € 159,- per maand voor [de minderjarige2] .

3.3

De vrouw heeft de rechtbank verzocht om de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie met ingang van de datum van indiening van het verzoek (30 december 2022) te bepalen op € 257,- per kind per maand, althans een zodanig bedrag en een zodanige ingangsdatum te bepalen als de rechtbank juist acht.

3.4

De man heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek geformuleerd. De man heeft (na wijziging) verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen;

de beschikking van 14 augustus 2019 te wijzigen en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 14 september 2022 op nihil te stellen, dan wel te bepalen dat de man geen bijdrage voor [de minderjarige1] aan de vrouw hoeft te voldoen, dan wel de door de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen op een bijdrage en met ingang van een datum als de rechtbank juist acht.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw afgewezen en het zelfstandig verzoek van de man toegewezen. De rechtbank heeft de beschikking van 14 augustus 2019 gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 8 juni 2023 op nihil gesteld.

4.2

De vrouw is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De vrouw verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en haar verzoek in eerste aanleg alsnog toe te wijzen.

4.3

De man voert verweer. De man vraagt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep dan wel dit verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

5.De motivering van de beslissing

de behoefte van de kinderen

5.1

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de behoefte van [de minderjarige1] in 2023 op

€ 140,- per maand vastgesteld en die van [de minderjarige2] op € 145,- per maand. De vrouw heeft hier geen grieven tegen gericht, terwijl zij in hoger beroep om een hogere bijdrage verzoekt dan de door de rechtbank vastgestelde behoefte. De vrouw heeft op de mondelinge behandeling voor het eerst aangevoerd dat zij geen specifieke grieven hoefde te richten tegen de vaststelling van de behoefte van de kinderen, omdat het inkomen van de man wellicht is gestegen. Als dat zo zou blijken te zijn zou het hof volgens de vrouw ‘automatisch’ moeten komen tot een herbeoordeling van de behoefte. Het hof constateert echter dat de eerste grief van de vrouw inhoudt dat het oude inkomen van de man uit loondienst als uitgangspunt moet gelden. Immers heeft zij in haar beroepschrift gesteld dat van de man kan worden verwacht dat hij meer kan en moet verdienen dan hij thans als ondernemer doet, maar daarbij vermeld
‘in ieder geval tot het niveau van zijn oude inkomen’. De tweede grief van de vrouw ziet niet op het inkomen van de man. De vrouw heeft dus niet eerder dan op de mondelinge behandeling aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met een stijging van het inkomen van de man die moet leiden tot een aanpassing van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen. Dat betekent dat dit een nieuwe grief is. Dit is in strijd met de regel dat de vrouw al haar bezwaren tegen de bestreden beschikking in haar beroepschrift had moeten aanvoeren^[1]. Daarom laat het hof deze grief buiten beschouwing.

5.2

De man heeft evenmin grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte. Het hof gaat daarom uit van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen.

5.3

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat beide kinderen geen behoefte hebben aan een bijdrage van hem omdat zij werken en [de minderjarige1] bovendien al langer niet meer thuis woont. Beide kinderen zijn minderjarig zodat eventuele eigen inkomsten niet van invloed zijn op hun behoefte aan een bijdrage van hun ouders.^[2]

De draagkracht van de ouders.

5.4

De draagkracht van de vrouw is niet in geschil.

5.5

De draagkracht van de man is in geschil. Volgens de vrouw is er sprake van verwijtbaar inkomensverlies aan de zijde van de man als gevolg van zijn eigen keuze om uit loondienst te gaan en een eigen bedrijf te starten. Mocht het hof uitgaan van inkomensverlies, dan moet de man inmiddels in staat worden geacht redelijkerwijs meer te kunnen verdienen, in ieder geval tot het niveau van zijn oude inkomen. Daarnaast is er door de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de man volgens de vrouw ten onrechte rekening gehouden met betaling van rente en aflossing op een lening waarvan de noodzaak voor het aangaan daarvan niet is onderbouwd.

5.6

Het hof oordeelt met betrekking tot het inkomen van de man als volgt. De man was tot 1 oktober 2020 in loondienst. Aan dit dienstverband is een einde gekomen per 1 oktober 2020, er is een vaststellingsovereenkomst met de voormalig werkgever gesloten en een beëindigingsvergoeding aan de man toegekend. Niet gebleken is van een vrijwillig opzeggen van de arbeidsovereenkomst door de man. Door de vrouw is overigens bij de mondelinge behandeling bevestigd dat in ieder geval een deel van die vergoeding ten goede is gekomen aan (een cosmetische behandeling voor) haar en aan het gezin. De man is daarna een eigen onderneming gestart, de eenmanszaak [naam1] , en heeft per 1 april 2021 een onderneming kunnen overnemen. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen sprake van vrijwillig inkomensverlies. De vrouw heeft gesteld dat voor de draagkracht van de man ten minste zijn oude inkomen uit loondienst als uitgangspunt moet gelden, terwijl de man onbetwist heeft voorgerekend dat het door de rechtbank berekende NBI van de man uitgaande van de gemiddelde winst uit onderneming over 2021 en 2022 slechts in geringe mate afwijkt van zijn NBI toen hij nog in loondienst was. Het hof oordeelt dat daaruit kan worden afgeleid dat de man redelijkerwijs in staat moet worden geacht een met zijn voormalig inkomen uit loondienst vergelijkbaar inkomen te verwerven en dat dit ook van hem kan worden gevergd. Dit betekent dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die zou moeten leiden tot een wijziging van de kinderalimentatie.^[3]

5.7

Voor wat betreft de door de man aangegane lening overweegt het hof dat bij het bepalen van draagkracht rekening kan worden gehouden met lasten van de onderhoudsplichtige die niet vermijdbaar en ook niet verwijtbaar zijn aangegaan of voortbestaan^[4]. Een vermijdbare last is een last waarvan de betaler zich geheel of gedeeltelijk kan bevrijden. Omdat een vermijdbare last niet op het inkomen hoeft te drukken, wordt daar geen rekening mee gehouden in de draagkrachtberekening. Een verwijtbare last is een last die de onderhoudsplichtige met het oog op zijn onderhoudsverplichting niet had mogen laten ontstaan of die hij niet mag laten voortbestaan. Een verwijtbare last drukt wel op het inkomen van de onderhoudsplichtige, maar heeft geen voorrang op de betaling van alimentatie. Het hof begrijpt uit de tweede grief van de vrouw dat zij stelt dat de rente en aflossing op de door de man aangegane lening zowel vermijdbaar als verwijtbaar zijn. Het hof is het daarmee eens. De man heeft onvoldoende aangetoond dat hij de lening nodig had voor de overname van een onderneming in tuinschuttingen, -overkappingen en dergelijke zoals hij heeft gesteld. Hij heeft geen overnameovereenkomst overgelegd, zodat het voor het hof niet duidelijk is geworden voor welk bedrag de man de onderneming heeft overgenomen. Evenmin heeft de man stukken overgelegd waaruit volgt dat hij, zoals door hem verteld, enkel onder strikte condities (zowel ten aanzien van de hoogte van de rente- en aflossingstermijnen, als de duur) een lening kon krijgen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man naar eigen zeggen een maandlast van ruim € 2.100,- per maand aan rente en aflossing heeft, terwijl dat bedrag hoger ligt dan het door hem gestelde NBI en de man daarbij kennelijk geheel voorbij is gegaan aan de al op hem rustende kinderalimentatieverplichtingen. Het hof zal daarom geen rekening houden met de door de man opgevoerde lasten van de lening, die door de man aan zijn zelfstandig verzoek in eerste aanleg ten grondslag zijn gelegd. Dat betekent dat ook op dit punt geen sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden die zou moeten leiden tot een wijziging van de kinderalimentatie.

6.De slotsom

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de eerste grief en slaagt de tweede grief van de vrouw. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan het verzoek van de vrouw in eerste aanleg tot verhoging van de kinderalimentatie niet worden toegewezen. De kinderalimentatie kan niet op een hoger bedrag worden vastgesteld dan het bedrag van de behoefte van de kinderen. Het zelfstandig verzoek van de man moet alsnog worden afgewezen. Dit betekent dat de alimentatie volgens de beschikking van 14 augustus 2019 in stand blijft.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel van 10 juli 2023, en opnieuw beschikkende:

wijst de verzoeken van zowel de vrouw als de man af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os-ten Have, M.H.F. van Vugt en

A.E. Grosscurt, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 27 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.