ECLI:NL:GHARL:2023:9877

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.332.195/01

zaaknummer rechtbank 298691

arrest van 21 november 2023

in de zaak van

[appellante](de moeder),

die woont in [woonplaats1] (Duitsland),

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster in conventie, eiseres in reconventie,

advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon te Heerlen,

tegen

[geïntimeerde](de vader),

die woont in [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat: mr. R.J.M.H. Orgel te Enschede.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

De moeder en de vader hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 14 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 4 september 2023, tevens houdende memorie van grieven met productie(s);
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie(s);
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 17 oktober 2023 met productie(s);
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 19 oktober 2023 met productie(s);

- een journaalbericht van de zijde van de moeder van 3 november 2023 met productie(s).

1.2

Op 26 oktober 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). De advocaat van de vader heeft het woord mede aan de hand van aan het hof verstrekte pleitaantekeningen gevoerd.

Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2021 te [plaats1] (Duitsland).

2.2

De vader heeft [de minderjarige] erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] woont bij de moeder.

2.3

De vader, de moeder en [de minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit.

2.4

De vader heeft de moeder bij dagvaarding van 11 juli 2023 opgeroepen om in kort geding te verschijnen voor de voorzieningenrechter. De vader heeft de voorzieningenrechter gevorderd om

I. de moeder te verbieden om naar Duitsland te verhuizen op straffe van een dwangsom van
€ 1.000,- per dag of dagdeel dat de moeder dit verbod overtreedt, met een maximum van
€ 25.000, -;

II. de moeder te gelasten om binnen één week na het in dezen te wijzen vonnis samen met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats2] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de moeder dit verbod overtreedt, met een maximum van € 25.000, -;

III. de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.5

De moeder heeft tot afwijzing van de vorderingen van de vader geconcludeerd en tevens (voorwaardelijk) gevorderd om vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] te verhuizen naar het adres [adres1] te [woonplaats1] (Duitsland), kosten rechtens.

2.6

Bij het bestreden vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen en dat het Nederlandse recht daarop van toepassing is. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad de moeder verboden om met [de minderjarige] te verhuizen naar Duitsland en de moeder gelast om binnen twee weken na dit vonnis samen met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats2] . Verder heeft de voorzieningenrechter de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.7

De moeder komt van voormeld vonnis in principaal hoger beroep en heeft zeven grieven geformuleerd die neerkomen op een gehele herbeoordeling van het gevorderde. Zij meent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en vordert de vernietiging daarvan. Zij vordert opnieuw rechtdoende de vorderingen in eerste aanleg in conventie van de vader alsnog af te wijzen en haar eigen vorderingen in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie alsnog toe te wijzen met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties, inclusief (na)salaris advocaat.

2.8

De vader voert verweer en heeft in het incidenteel hoger beroep één grief opgeworpen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. De vader concludeert dat de moeder in haar principaal hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard dan wel dat haar vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten. De vader eist in het incidenteel appel het vonnis van de voorzieningenrechter gedeeltelijk te vernietigen en onder aanvulling c.q. verbetering van gronden de moeder te gelasten om binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest samen met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [plaats2] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de moeder dit gebod overtreedt, met een maximum van € 50.000,- en de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.

2.9

De moeder voert verweer in incidenteel appel. Zij concludeert de vader in zijn incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen met veroordeling van de vader in de kosten van het incidenteel appel.

3.Het oordeel van het hof

Bevoegdheid Nederlandse rechter

3.1

Alvorens ingegaan kan worden op de inhoudelijke beoordeling van de zaak, dient beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om van onderhavige geschil kennis te nemen. De moeder stelt dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard, omdat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is gelegen. De vader betwist deze stelling van de moeder.

3.2

Het hof oordeelt als volgt. De vorderingen van de vader en de moeder zien op de ouderlijke verantwoordelijkheid en vallen binnen het materiële toepassingsgebied van de Brussel II-ter Verordening, zoals omschreven in artikel 1 lid 1, aanhef en onder b van die verordening.^[1]Op grond van artikel 7 lid 1 Brussel II-ter zijn, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 8, 9 en 10 van die verordening, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

3.3

Brussel II-ter bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is de ‘gewone verblijfplaats’ van een minderjarige de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.^[2]

3.4

De inleidende dagvaarding is op 11 juli 2023 uitgebracht. Ingevolge artikel 17, aanhef en sub b, Brussel II-ter wordt de zaak geacht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop de deurwaarder de dagvaarding ter betekening heeft ontvangen. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter ter zake van de vorderingen in deze zaak bevoegd is, is dus het antwoord op de vraag waar [de minderjarige] op dat moment zijn gewone verblijfplaats had: in Nederland zoals de vader stelt of in Duitsland zoals de moeder betoogt.

3.5

Anders dan de voorzieningenrechter is het hof op grond van de stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling bij het hof naar voren is gebracht van oordeel dat [de minderjarige] op het tijdstip dat de zaak aanhangig werd gemaakt zijn gewone verblijfplaats in Duitsland had. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

3.6

Vaststaat dat [de minderjarige] in Duitsland is geboren en dat hij daar altijd ingeschreven heeft gestaan. De bezoeken van [de minderjarige] aan het consultatiebureau, het ziekenhuis en de huisarts hebben steeds in Duitsland plaatsgevonden. Ook de aktes van erkenning van het vaderschap en van gezamenlijk ouderlijk gezag ten aanzien van [de minderjarige] zijn in Duitsland opgesteld. Gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige] , hij is 2,5 jaar oud en gaat nog niet naar school, wordt zijn sociale omgeving nog voor een groot gedeelte ingevuld door de familiale omgeving van de ouder bij wie hij in het dagelijks leven woont. De gewone verblijfplaats van [de minderjarige] valt derhalve samen met die van de moeder. Het hof is van oordeel dat de kern van het dagelijks leven van de moeder in Duitsland is gelegen. De moeder woonde en werkte in Duitsland toen zij in verwachting raakte van [de minderjarige] . Zij heeft altijd de intentie gehad om samen met [de minderjarige] permanent in Duitsland te wonen. De moeder en [de minderjarige] hebben weliswaar gedurende twee periodes in Nederland verbleven, maar gebleken is dat het perspectief en de bedoeling van de moeder steeds gericht was op terugkeer naar Duitsland. De redenen van het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland waren enkel gelegen in de overbrugging van de periodes dat de moeder geen (geschikte) woongelegenheid had in Duitsland. De moeder heeft nimmer een eigen woning gehad in Nederland. Zo is de moeder vlak voor de geboorte van [de minderjarige] bij haar grootmoeder in Warns ingetrokken omdat zij niet langer op het erf van haar voormalige werkgever in Duitsland kon wonen. De moeder is vervolgens in december 2021 met [de minderjarige] teruggegaan naar Duitsland, waar zij tot juli/augustus 2022 in een huurwoning heeft gewoond. De bedoeling was om daar te wonen in afwachting van de bouw van een woning in [plaats3] (Duitsland). Volgens de moeder was de staat van deze huurwoning echter zodanig slecht dat deze risico’s voor de gezondheid van haar en [de minderjarige] meebracht. Dat heeft gemaakt dat de moeder heeft besloten om met [de minderjarige] bij haar partner in [plaats2] te verblijven gedurende de periode waarin, overeenkomstig de gewijzigde bouwplannen, in [woonplaats1] een appartement voor de vrouw en [de minderjarige] zou worden gebouwd. Opnieuw had de moeder niet de intentie om zich permanent in Nederland te vestigen. Hoewel de plannen van de moeder voor de bouw van de woning(en) in Duitsland in de loop van de tijd zijn gewijzigd, heeft de moeder haar voornemen inmiddels gerealiseerd: sinds april 2023 woont zij met [de minderjarige] daadwerkelijk in haar appartement in Duitsland. Ten tijde van het aanhangig maken van de zaak verbleven de moeder en [de minderjarige] dan ook daadwerkelijk in Duitsland.

3.7

Van de intentie van de moeder om met [de minderjarige] in Duitsland te (blijven) wonen, blijkt ook uit de Whatsapp-correspondentie tussen de vader en de moeder die heeft plaatsgevonden vóór de geboorte van [de minderjarige] . Uit deze correspondentie komt bovendien naar voren dat de vader eveneens ervan uitging dat [de minderjarige] in Duitsland zou wonen en opgroeien, wat de vader ter zitting bij het hof heeft bevestigd. Ook is gebleken dat de vader nadien in de gesprekken met het Duitse Jugendamt ervan is uitgegaan dat het verblijf van de moeder en [de minderjarige] in Nederland van tijdelijke aard zou zijn. Tegen deze achtergrond bezien, komt aan de verhuizing van de moeder en [de minderjarige] voor bepaalde tijd naar [plaats2] , onvoldoende gewicht toe om te oordelen dat de gewone verblijfplaats van de moeder en [de minderjarige] op dat moment in Nederland was gelegen. Uiteraard heeft [de minderjarige] , zoals de vader stelt, ook een band met Nederland doordat de vader - met wie [de minderjarige] een zorgregeling heeft - en de familie van de vader in Nederland wonen, [de minderjarige] over de Nederlandse nationaliteit beschikt en de grootmoeder en de overgrootmoeder van [de minderjarige] in Nederland wonen. In het licht van het geheel van alle feiten en omstandigheden maakt deze band met Nederland echter niet dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland ligt. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] , in ieder geval vanaf het moment van het met de moeder betrekken van de huurwoning in Duitsland in december 2021, steeds in Duitsland is gelegen.

3.8

Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 Brussel II-ter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in deze zaak. In tegenstelling tot hetgeen de vader stelt, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin worden ontleend aan artikel 9 Brussel II-ter. Zoals het hof hiervoor heeft geconcludeerd, heeft de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in ieder geval vanaf december 2021 steeds in Duitsland gelegen. Dit brengt met zich dat de moeder na haar tijdelijke verblijf met [de minderjarige] in [plaats2] geen toestemming van de vader nodig had voor de terugkeer met [de minderjarige] naar Duitsland. Zij heeft daarom [de minderjarige] niet ongeoorloofd overgebracht naar Duitsland, zoals bedoeld in artikel 9 Brussel II-ter. Verder verblijft [de minderjarige] sinds april 2023 feitelijk niet meer in Nederland, zodat artikel 15 Brussel II-ter de Nederlandse rechter in deze kort geding-procedure evenmin rechtsmacht verleent.

3.9

Gelet op vorenstaande is het hof onbevoegd om van de vorderingen in deze procedure kennis te nemen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2023 vernietigen en komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling.

3.1

Het hof ziet geen aanleiding om een van partijen te veroordelen in de proceskosten. Zowel de kosten in eerste aanleg als de kosten in hoger beroep zullen op de in familiezaken gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.

3.11

Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

4.De beslissing

Het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 14 augustus 2023 en opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vorderingen in deze procedure kennis te nemen;

compenseert de kosten van zowel het geding in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.G. Knot, L. van Dijk en C. Coster en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
21 november 2023.