Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.329.258
(zaaknummer rechtbank Gelderland 412325)
beschikking van 16 november 2023
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats1] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. T.Y. Tsang te ’s-Gravenhage.
Ook is als belanghebbende aangemerkt:
[de vader],
zonder bekende woon- en/of verblijfplaats binnen en buiten Nederland,
verder te noemen: de vader.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 april 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna ook: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit het beroepschrift met producties, ingekomen op 6 juli 2023.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 12 oktober 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de moeder, haar advocaat en een tolk in de Chinese taal (Mandarijn) en
- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
3.De feiten
3.1
De vader en de moeder zijn met elkaar getrouwd [in] 2015 in [plaats1] (Denemarken). Zij zijn [in] 2020 gescheiden.
3.2
De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige1] , geboren [in] 2016 in [plaats2] . De ouders hebben samen het gezag over [de minderjarige1] .
3.3
De ouders hebben nog een, voor het huwelijk geboren dochter, [de minderjarige2] , geboren [in] 2012 in [plaats3] (China).
3.4
De ouders en [de minderjarige1] hebben de Chinese nationaliteit.
3.5
De moeder heeft op 8 december 2022 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank en daarin primair verzocht om haar met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] te belasten en subsidiair een verklaring voor recht te geven op grond van artikel 1:253r juncto 253q BW dat het gezag van de vader over [de minderjarige1] van rechtswege geschorst is.
3.6
De rechtbank heeft zich bij de bestreden beschikking onbevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de moeder.
4.De omvang van het geschil
De moeder is het niet eens met de beslissing van de rechtbank en komt hiervan in hoger beroep. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, (samengevat) alsnog haar verzoeken die zij bij de rechtbank heeft ingediend toe te wijzen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Het hof dient eerst te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak, die internationale aspecten heeft. Op grond van artikel 7 lid 1 van de Verordening (EU) 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 (Brussel II-ter) die in deze zaak van toepassing is, zijn ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (dat was in dit geval 8 december 2022).
5.2
Vast staat dat [de minderjarige1] op de peildatum van 8 december 2022 feitelijk in China verbleef en dit sindsdien niet is veranderd. Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd is, is het antwoord op de vraag waar [de minderjarige1] op 8 december 2022 haar gewone verblijfplaats had.
5.3
De moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige1] op 8 december 2022 in Nederland was en dat het van tijdelijke aard is (geweest) dat [de minderjarige1] nog steeds in China verblijft. Door omstandigheden (corona en lockdown) konden de moeder en [de minderjarige1] niet meer uitreizen naar Nederland. Op het moment dat de moeder en de kinderen konden terugreizen, was het paspoort van [de minderjarige1] verlopen en ook haar verblijfsvergunning voor Nederland ingetrokken. Voor het aanvragen van een nieuw paspoort heeft de moeder de toestemming van de vader nodig, maar de vader is onvindbaar. [de minderjarige1] zit dus vast in China.
5.4
Brussel II-ter bevat geen definitie van het begrip ‘gewone verblijfplaats’. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie, alsmede van de Hoge Raad, stemt de gewone verblijfplaats van het kind overeen met de plaats die een zekere integratie in een sociale en familieomgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet door de nationale instantie worden bepaald met inachtneming van de feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elk zaak. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het kind naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
De bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen zoals de koop of de huur van een woning of de aanvraag voor een sociale woning in de lidstaat van ontvangst, kan een aanwijzing zijn voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats naar de lidstaat van ontvangst geldt vooral de wens van betrokkene om daar het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen. De duur van het verblijf kan bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats dus slechts een aanwijzing vormen. Bovendien kan de leeftijd van het kind van bijzonder belang zijn. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving. Voor deze omgeving is of zijn bepalend de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over het kind uitoefenen en voor het kind zorgen. Daarbij kunnen criteria zoals de redenen voor de verhuizing van de ouders, hun talenkennis en hun geografische en familiale wortels relevant zijn.
5.5
Wat betreft de feitelijke omstandigheden in deze zaak overweegt het hof als volgt. Volgens de verklaring van de moeder bij de rechtbank is zij samen met de kinderen in januari 2021 vertrokken naar China. Vervolgens heeft de moeder [de minderjarige1] (en ook [de minderjarige2] ) uit de Basisregistratie Personen (BRP) van de gemeente Arnhem uitgeschreven op 8 november 2021, waarbij als reden staat vermeld “emigratie naar China”. De moeder geeft wisselende verklaringen over de vraag waarom zij haar beide dochters heeft uitgeschreven in Nederland. Onder meer verklaarde de moeder dat zij geen inkomen had in die periode en daarom naar China is gegaan, maar ook dat de uitschrijving heeft plaatsgevonden in verband met de leerplicht van de kinderen die aan een vertrek naar China in de weg stond. Voor het hof is duidelijk geworden dat de uitschrijving van de kinderen in elk geval een bewuste actie is geweest van de moeder, waarbij nog de vraag speelt hoe de uitschrijving heeft kunnen plaatsvinden zonder medewerking van de vader. Dat de moeder nimmer de intentie heeft gehad om langdurig in China te verblijven en zij alleen door de strikte regelgeving in China die verband hield met corona niet meer kon uitreizen naar Nederland, heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd. Zo ontbreken stukken waaruit blijkt dat het onmogelijk was in 2021/2022 terug te reizen vanuit China naar Nederland, en ontbreekt bijvoorbeeld ook een kopie van het paspoort van [de minderjarige1] waaruit kan blijken dat het paspoort is verlopen en per wanneer dat was. Verder heeft de moeder niet de gestelde sociale en familiale band van [de minderjarige1] met Nederland onderbouwd. Zo is niet gebleken dat familie van [de minderjarige1] en de moeder in Nederland woont, en evenmin dat [de minderjarige1] - maar ook de moeder - een sociaal leven heeft (gehad) in Nederland. [de minderjarige1] stond niet ingeschreven op een basisschool in Nederland, terwijl zij ten tijde van het vertrek naar China (januari 2021) vier jaar was. Op basis van het dossier en hetgeen is besproken op de mondelinge behandeling is het hof van oordeel dat [de minderjarige1] haar sociale en familiaire omgeving in China heeft. [de minderjarige1] heeft de Chinese nationaliteit. [de minderjarige1] was nog maar vier jaar toen ze is vertrokken vanuit Nederland en zij woont sindsdien volgens de moeder bij de ouders van de moeder. [de minderjarige1] gaat inmiddels ook naar school in China. Bovendien is niet gebleken dat [de minderjarige1] Nederlands spreekt. De moeder spreekt in elk geval niet of nauwelijks Nederlands.
In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat [de minderjarige1] op het moment van indiening van de inleidende verzoeken van de moeder - 8 november 2022 - haar gewone verblijfplaats in China had.
5.6
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan evenmin worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 en/of het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, aangezien China (niet zijnde Macau) deze verdragen niet heeft geratificeerd.
5.7
Het hof dient ten slotte te beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van artikel 5 Rv heeft de Nederlandse rechter, onverminderd het bepaalde in artikel 1 Rv, in zaken die betrekking hebben op ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij de rechter zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Gezien de hiervoor onder 5.5 genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat zich geen uitzonderlijk geval in de zin van artikel 5 Rv voordoet omdat de inleidende verzoeken van de moeder onvoldoende met de Nederlandse rechtssfeer zijn verbonden.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de inleidende verzoeken van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 april 2023.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, K.A.M. van Os-ten Have en
E. de Boer en is op 16 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
E. de Boer en is op 16 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.