ECLI:NL:GHARL:2023:9474

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005122-21

Uitspraak d.d.: 9 november 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2021 met parketnummer 18-198516-20 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 28 september 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis in eerste aanleg met betrekking tot de bewezenverklaring en veroordeling van verdachte tot een taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door verdachte en haar raadslieden,

mr. G. Spong en mr. B.C.M. Sprenger, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 november 2021, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van – kort gezegd - dood door schuld, gepleegd in de uitoefening van enig beroep, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 6 februari 2020 te [plaats] , gemeente [gemeente] , zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend en/of nalatig heeft gehandeld,

door in de uitoefening van haar beroep als zwemleerkracht en/of toezichthouder werkzaam in het zwembad [naam zwembad] geen, althans niet voldoende toezicht te houden op de aan haar zorg en/of toezicht toevertrouwde [slachtoffer] (geboren op [geboortedag] 2009 te [geboorteplaats] , [land] ), immers heeft verdachte

geen, althans niet voldoende, afspraken gemaakt met de andere toezichthouder, te weten [mede toezichthouder] , over het benodigde toezicht op die [slachtoffer] tijdens de zwemles in verband de omstandigheid dat hij (nog) niet kon zwemmen en/of

[slachtoffer] niet, althans niet voldoende, geïnstrueerd dat hij, in verband met de omstandigheid dat hij (nog) niet kon zwemmen, in het ondiepe deel van het zwembad (met een diepte van circa 0,8 meter) moest blijven en/of niet in de buurt van de drijflijn mocht komen (vanaf welke drijflijn de bodem schuin afliep tot een diepte van circa 2,2 meter) en/of zich er niet, althans niet voldoende, van vergewist dat hij deze instructie heeft begrepen en/of

zich niet, althans niet voldoende, ervan vergewist of [slachtoffer] gedurende de zwemles al dan niet in (levens)gevaar verkeerde en/of zich (steeds) bevond op een plaats in het zwembad waar hij kon staan en/of zich niet ervan vergewist dat mede-toezichthouder [mede toezichthouder] steeds zicht had op die [slachtoffer] en/of

(aldus) niet voorkomen dat [slachtoffer] gedurende de onder leiding van verdachte en mede-toezichthouder [mede toezichthouder] staande zwemles in het diepe deel van het zwembad (met een diepte van circa 2,2 meter) terecht is gekomen,

waardoor het (mede) aan haar schuld te wijten is dat die [slachtoffer] toen en aldaar is verdronken en uiteindelijk is overleden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

De verdediging heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe – kort gezegd – het volgende aangevoerd:

Voor de feitelijke gang van zaken bestaat een alternatief scenario, dat inhoudt dat [slachtoffer] -nadat de zwemles was afgelopen en hij al uit het zwembad was - weer te water is geraakt, deze keer in het diepe gedeelte van het zwembad, ten gevolge waarvan hij is verdronken. Dit is een geenszins onwaarschijnlijke mogelijkheid. Ook [leerkracht 1] heeft immers verklaard dat ze heeft gedacht dat hij misschien mee is gaan doen met de volgende zwemles. Nu deze mogelijkheid niet kan worden uitgesloten, bestaat de kans dat [slachtoffer] na 15:00 uur is verdronken, dus na afloop van de zwemles en aldus buiten de verantwoordelijkheid van verdachte.

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat het feit dat verdachte [slachtoffer] uit het zicht is verloren en zij niet steeds heeft gezien waar [slachtoffer] zich bevond, niet betekent dat verdachte schuld heeft aan de verdrinking van [slachtoffer] . Een ‘momentane onoplettendheid’ is onvoldoende voor het aannemen van culpa. Het niet voortdurend zicht houden op [slachtoffer] en/of het niet zien waar hij zich steeds bevond heeft, volgens de verdediging, niet in zodanige mate het gevaar op verdrinking verhoogd dat dit verdachte redelijkerwijs kan worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat er geen causaliteit bestaat tussen de gemaakt fout (het niet zien) en de dood van [slachtoffer] . Nu uit het dossier niet blijkt hoe, wanneer en waardoor [slachtoffer] op de bodem van het diepe gedeelte van het zwembad terecht is gekomen, kan niet worden bewezen dat de tenlastegelegde tekortkomingen veroorzakende factoren zijn geweest.

De verdediging heeft tevens geconcludeerd dat verdachte geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt dat zij er niet of onvoldoende voor heeft gezorgd dat [slachtoffer] ervan doordrongen was dat hij niet voorbij de drijflijn tussen het ondiepe en diepe gedeelte mocht komen. Dit verwijt valt, volgens de verdediging, primair te maken aan de leerkracht en/of de AZC-school.

Ook heeft de verdediging gesteld dat verdachte een ondergeschikte, slechts begeleidende rol had tijdens de zwemles. Het valt haar derhalve nauwelijks aan te rekenen dat de les chaotisch verliep en dat [slachtoffer] aan het einde van de les uiteindelijk (kennelijk) uit het oog is verloren. Gezien het feit dat de in het bad aanwezige andere instructeur [mede toezichthouder] haar leidinggevende was, lag het niet op de weg van verdachte om in te grijpen in de les, die door [mede toezichthouder] werd gegeven. Ter zitting heeft verdachte aangegeven dat zij zich verantwoordelijk voelde voor de groep kinderen die bij haar kwam zwemmen, [mede toezichthouder] was in haar visie verantwoordelijk voor de andere kinderen in het bad. Zij heeft [slachtoffer] in de hele les niet opgemerkt.

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat er bij verdachte, mede gelet op haar 40 jaar ervaring als zweminstructrice zonder ingrijpende incidenten als deze, geen sprake is van subjectieve voorzienbaarheid. Van een reële, niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid voor verdrinking was, de kleine kans daarop in aanmerking genomen, in het geheel geen sprake.

Oordeel hof

Op 6 februari 2020 verdrinkt de dan 11-jarige [slachtoffer] in het zwembad in [plaats] . [slachtoffer] doet via zijn school mee aan een les watergewenning. [slachtoffer] kan niet zwemmen. Aan de twee op dat moment in de badinrichting werkzame zweminstructeurs, te weten verdachte en [mede toezichthouder] , wordt ‘dood door schuld’ verweten.

De schuld zou, kort gezegd, (onder andere) bestaan in het onvoldoende toezicht houden op [slachtoffer] tijdens de zwemles en/of het onvoldoende afstemmen van dit toezicht en/of er zich niet of onvoldoende van te vergewissen dat [slachtoffer] gedurende de zwemles al dan niet in levensgevaar verkeerde en/of zich er niet van te vergewissen dat de mede-toezichthouder steeds zicht had op [slachtoffer] , en aldus het niet hebben voorkomen dat [slachtoffer] gedurende de zwemles verdronk.

Bij de beoordeling van de vraag of het aan de schuld van verdachte te wijten is dat [slachtoffer] is verdronken, ziet het hof zich voor de volgende vragen gesteld:

Had verdachte een bepaalde zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en, zo ja, wat hield die zorgplicht feitelijk in?

Heeft verdachte deze zorgplicht geschonden, en, zo ja, op welke wijze?

Bestaat tussen de door verdachte geschonden zorgplicht en het overlijden van [slachtoffer] een causaal verband?

Indien sprake is van bedoeld causaal verband, kan van het schenden van die zorgplicht aan verdachte dan ten minste een aanmerkelijk verwijt worden gemaakt en zo ja, waarin bestaat dan dit verwijt?

Ter beantwoording van deze vragen acht het hof het volgende van belang.

Badinrichting ‘ [naam zwembad] ’ exploiteert bedrijfsmatig een zwembad in [plaats] . In sommige baden van deze badinrichting is sprake van een zodanige waterdiepte dat die – in het bijzonder voor personen die (nog) niet over voldoende zwemvaardigheid beschikken – acuut levensgevaar in de vorm van verdrinkingsrisico kan opleveren. Ook aan die personen wordt, ondanks dit risico, toegang verleend om zich de zwemvaardigheid eigen te kunnen maken. Daartoe biedt de badinrichting zwemlessen aan, waaronder de les watergewenning. Tijdens de les watergewenning worden de eerste beginselen van het zwemmen bijgebracht.

Gezien het bovenvermelde bestaat naar het oordeel van het hof voor de badinrichting en voor de daarbinnen werkzame zweminstructeurs - met name ten opzichte van niet-zwemvaardige bezoekers - een bepaalde zorgplicht.

Wat die zorgverplichting inhoudt, kan niet in zijn algemeenheid worden bepaald, maar hangt af van de relevante specifieke omstandigheden van het geval, zoals de leeftijd en de persoon van de toegelaten niet-zwemvaardige bezoeker en de mate waarin sprake is van begeleiding van en/of toezicht op die persoon door derden.

De strekking van die zorgplicht is echter in alle gevallen dezelfde, namelijk het – door uitoefenen van voldoende toezicht – voorkomen van ongevallen, met name van verdrinking.

In dit verband gelden voor de badinrichting ten tijde van het overlijden van [slachtoffer] het ‘Toezichtsplan zwembad [naam zwembad] ’ en het ‘Protocol AZC-zwemmen’ die, onder meer, voorschriften bevatten voor zweminstructeurs met betrekking tot het begeleiden en uitoefenen van toezicht op de in de badinrichting plaatsvindende activiteiten.

Dit toezichtplan en protocol kunnen naar het oordeel van het hof slechts worden beschouwd als een kader voor de wijze waarop het uitoefenen van toezicht gestalte moet krijgen. Ze zijn geen maatstaf voor het beantwoorden van de vraag in hoeverre in een concreet geval al of niet aan de zorgplicht is voldaan. Immers, de aard en inhoud van die zorgplicht, alsmede het antwoord op de vraag op wie die plicht rust, worden bepaald door de concrete omstandigheden van het geval.

Voor het beantwoorden van voornoemde vragen neemt het hof de volgende – naar het oordeel van het hof vaststaande – feiten en omstandigheden in aanmerking.

Vaststelling van de feiten

- Op 6 februari 2020 wordt door verdachte en medeverdachte [mede toezichthouder] , uit hoofde van hun functie als zweminstructeur een les in watergewenning gegeven, die erop gericht is kinderen gewend te laten raken aan water en het zich daarin bevinden, met als doel om de veiligheid van de kinderen in en bij het water te bevorderen. Deze les wordt gegeven aan een groep kinderen genaamd groep rood, van basisschool [naam basisschool] , een school voor kinderen van het asielzoekerscentrum. De uiteindelijke groep in het bad waarin [mede toezichthouder] en verdachte zweminstructie in de vorm van een les watergewenning geven, bestaat uit 14 of 15 kinderen, waaronder [slachtoffer] ;

- [slachtoffer] is op dat moment elf jaar oud, spreekt de Nederlandse taal niet, kan niet zwemmen en is niet gewend aan water; hij is van [afkomst] afkomst en verblijft pas enkele maanden in Nederland;

- Verdachte en medeverdachte [mede toezichthouder] zijn tijdens de zwemles gezamenlijk belast met het toezicht op groep rood, de groep waar [slachtoffer] toe behoort;

- Verdachte en medeverdachte [mede toezichthouder] geven les in een bad dat bestaat uit een ondiep gedeelte (circa 80 cm diep) en een diep gedeelte (2.20 m diep), welke delen van elkaar gescheiden zijn door een drijflijn. De les vindt plaats in het ondiepe deel van dit bad;

- De kinderen van groep rood, waaronder [slachtoffer] , dragen tijdens de les watergewenning geen drijfmiddelen aan het lichaam. Wel kunnen ze gebruik maken van losse drijfhulpen, zoals plankjes en zogenaamde poolnoodles;

- Verdachte en [mede toezichthouder] zijn zich er niet van bewust uit hoeveel kinderen groep rood bestaat; ze hebben de kinderen voorafgaande aan de les niet geteld. Tijdens de les wisselt het aantal kinderen in groep rood, doordat één jongen ziek naar huis is gegaan, één jongen zich vanuit een andere bad aansluit bij groep rood en tijdens de les twee meisjes naar het toilet moeten;

- Verdachte weet dat er kinderen in groep rood zitten die niet gewend zijn aan water en niet kunnen zwemmen. Verdachte weet niet welke kinderen dat zijn;

- Tijdens de les van verdachte splitst groep rood zich op, waarbij een deel van de kinderen les krijgt van [mede toezichthouder] en een ander deel van de kinderen les krijgt van verdachte. Dit ‘opsplitsen’ gebeurt min of meer vanzelf: de wat drukkere kinderen sluiten zich aan bij [mede toezichthouder] en de rustiger kinderen gaan naar verdachte toe. Er zijn hierover tussen verdachte en [mede toezichthouder] geen afspraken gemaakt, niet voorafgaand aan, noch tijdens de les, terwijl er daarover geen informatie is uitgewisseld tussen [mede toezichthouder] en verdachte.;

- Verdachte en [mede toezichthouder] hebben tijdens de les, ook door dit opsplitsen, een wisselend aantal kinderen om zich heen. Hierover wordt tussen hen niets afgestemd;

- Tussen verdachte en [mede toezichthouder] zijn geen afspraken gemaakt over de manier waarop de les zou worden gegeven en evenmin over de manier waarop tijdens de les toezicht gehouden zou worden;

- Tussen verdachte en [mede toezichthouder] en de aanwezige leerkrachten van de school en ander personeel zijn geen specifieke afspraken gemaakt over het houden van toezicht op de kinderen van de groep en ook niet over wie de drijflijn, die de afscheiding vormt tussen het ondiepe en het diepe deel van het bad, in de gaten zou houden;

- De les verloopt niet gestructureerd. De kinderen bewegen zich vrij en kriskras door elkaar in het ondiepe deel van het bad;

- Tijdens de les wordt door verdachte twee keer 1 op 1 les gegeven aan één van de kinderen van groep rood;

- [slachtoffer] is op 6 februari 2020, tijdens de les die werd gegeven na de les van groep rood, rond 15.20 uur, op de bodem van het diepe gedeelte van het zwembad aangetroffen.

Het hof neemt als vaststaand feit ook aan dat [slachtoffer]
tijdensde door verdachte gegeven zwemles onder water is geraakt en is verdronken. Het alternatieve scenario, zoals geschetst door de verdediging, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Uit de stukken blijkt dat [slachtoffer] bij aanvang van de zwemles is gezien. Ook tijdens de zwemles is [slachtoffer] in het water gezien. [leerkracht 1] (leerkracht van groep rood) heeft verklaard dat zij heeft gezien dat [slachtoffer] tijdens de zwemles meedeed met tikkertje.

Voorts blijkt dat niemand [slachtoffer] tegen het einde van de zwemles nog in het water heeft gezien. Evenmin heeft iemand gezien dat [slachtoffer] onderweg was naar de douches of al bij de douches was.

[stagiaire basisschool 1] (werkzaam als stagiaire bij basisschool [naam basisschool] ) heeft verklaard dat zij [slachtoffer] kent, dat zij zich de laatste 10 minuten van de les als begeleidster bij groep rood heeft aangesloten en dat zij - toen zij met de kinderen in het water lag - [slachtoffer] niet heeft gezien. Ook nadat ze het water had verlaten en nog achterom had gekeken heeft ze [slachtoffer] niet gezien.

[leerkracht 2] (leerkracht van basisschool [naam basisschool] ) heeft verklaard dat hij [slachtoffer] kent en dat hij de laatste 10 minuten van de les van groep rood aan de rand van het zwembad stond. Nadat de kinderen uit het water kwamen, was hij de begeleider van de jongens en liep hij met hen mee naar de douches. Hij heeft verklaard dat alle jongens van groep rood (het hof begrijpt: alle jongens van groep rood die uit het water waren gekomen) voor hem stonden bij de douches en dat hij zeker weet dat [slachtoffer] daar niet tussen stond. Ook heeft hij expliciet verklaard dat hij heeft gezien dat álle kinderen van groep rood die in het water waren, gingen douchen en dat [slachtoffer] daar niet bij was.

Tot slot is er de verklaring van [kind] . Zij behoorde bij de groep kinderen die na groep rood zwemles kreeg. Zij heeft verklaard dat zij ten tijde van het einde van de les van groep rood op het bankje, langs de rand van het zwembad, zat te wachten. Zij heeft gezien dat de kinderen van groep rood uit het zwembad gingen en naar de douches liepen. Nadat deze groep naar de douches was gegaan, heeft zij niemand meer in het water gezien en is haar verder ook niets opgevallen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn, dan dat [slachtoffer] tegen het einde van zijn zwemles uit het oog is verloren, onder water is geraakt en is verdronken.

Indien [slachtoffer] namelijk na de zwemles met de groep het zwembad zou hebben verlaten en later weer naar het bad zou zijn teruggegaan, dan zou hij (in ieder geval) door [leerkracht 2] en [kind] moeten zijn gezien. Het hof merkt in dit kader op dat [leerkracht 2] bij de douches slechts een kleine groep onder zijn hoede had.

Het hof hecht, anders dan de verdediging heeft bepleit, geen waarde aan de verklaring van [stagiaire basisschool 2] (stagiaire bij basisschool [naam basisschool] ) voorzover die inhoudt dat zij van [naam] heeft gehoord dat [slachtoffer] nog een paar minuten zelf wilde zwemmen en naar het zwembad was teruggegaan. Blijkens de verklaring van [stagiaire basisschool 2] had [naam] dit namelijk niet van [slachtoffer] zelf gehoord en heeft [naam] ook niet gezien dat [slachtoffer] terug is gegaan of is gebleven in het zwembad. Volgens [stagiaire basisschool 2] was dit een van de verhalen die op dat moment verteld werden. Ook in de verklaring van [leerkracht 1] , ziet het hof geen redenen om te concluderen dat [slachtoffer] terug is gegaan naar het bad, nu zij slechts heeft verklaard dat zij enkel heeft
gedachtdat [slachtoffer] misschien terug zou zijn gegaan naar het bad.

De zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en de feitelijke inhoud van die zorgplicht

Het hof overweegt op basis van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dat er op 6 februari 2020 te [plaats] in zwembad [naam zwembad] voor verdachte binnen de uitoefening van haar functie als zweminstructeur een zorgplicht bestond in de vorm van het uitoefenen van adequaat toezicht op de groep kinderen waar zij les aan gaf. Die zorgplicht strekte zich uit tot álle kinderen van groep rood, dus ook ten aanzien van [slachtoffer] .

Verdrinking met dodelijk gevolg van een in het geheel niet-zwemvaardig kind als [slachtoffer] is een concreet en reëel risico, verbonden aan zijn aanwezigheid in de badinrichting.

Gelet op dit risico en de ernst ervan, hield – naar het oordeel van het hof - de voor verdachte, op 6 februari 2020 geldende zorgplicht in, dat zij tijdens de les steeds wist of zich ervan vergewiste dat [slachtoffer] zich in een voor hem veilige situatie in het water bevond.

De verweren van de verdediging ten aanzien van de mate van verantwoordelijkheid van verdachte, gezien in verhouding tot het geldende protocol en regelgeving, worden door het hof verworpen. Uit geen van de door de verdediging aangehaalde stukken volgt dat zweminstructeurs geen verantwoordelijkheid zouden dragen voor de kinderen aan wie zij zwemles geven. Dat ook andere personen, zoals leerkrachten, eventueel een gedeelde verantwoordelijkheid hebben, met betrekking tot toezicht of het geven van adequate (in de juiste taal) instructies doet aan de verantwoordelijkheid van de dienstdoende en zich in het zwembad bij de kinderen bevindende zweminstructeur niet af.

In het midden kan blijven of [slachtoffer] de vooraf gegeven instructies volledig heeft begrepen. Van spelende kinderen – zeker jonge kinderen zoals [slachtoffer] – kan en mag niet worden verwacht dat deze (tijdens het spel) steeds de regels in acht blijven nemen. Van verdachte mag als zweminstructrice daarom dan ook eens te meer verwacht worden adequaat en voortdurend toezicht te houden.

De schending van de zorgplicht door verdachte

Verdachte wist dat de groep van [slachtoffer] een groep kinderen van basisschool [naam basisschool] was, een school voor asielzoekerskinderen. Verdachte wist voorafgaande aan de les niet hoe groot deze groep kinderen was, maar wel dat een aantal van deze kinderen niet kon zwemmen. Verdachte heeft voorafgaand aan de zwemles niet geïnformeerd welke kinderen er niet konden zwemmen. Ze heeft zich evenmin ervan op de hoogte gesteld of er kinderen bij waren die vanwege specifieke omstandigheden bijzonder toezicht nodig hadden en ze heeft voorafgaand, tijdens en na afloop van de les de kinderen niet geteld. Verdachte heeft geen afspraken gemaakt met haar collega over de inrichting van de zwemles en ook niet over de inrichting c.q. verdeling van het toezicht op de kinderen.

Zoals eerder vastgesteld rustte er - naar het oordeel van het hof – op 6 februari 2020 op verdachte, als zweminstructrice van groep rood, de zorgplicht om adequaat toezicht te houden op álle kinderen behorende tot groep rood die zich in het ondiepe deel van het zwembad bevonden.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat verdachte ten tijde van de zwemles van groep rood, hoewel zij zich bewust had moeten zijn van de kwetsbaarheid van deze kinderen, geen adequaat toezicht heeft gehouden op deze kinderen.

Verdachte gaf op 6 februari 2020 samen met [mede toezichthouder] les aan groep rood. Verdachte heeft verklaard dat de kinderen zich tijdens de zwemles uit zichzelf opsplitsten in twee groepen. Het ene deel ging naar [mede toezichthouder] en het andere deel naar verdachte. Verdachte heeft verklaard dat de kinderen dit uit zichzelf deden en dat over de verdeling tussen haar en [mede toezichthouder] geen afspraken waren gemaakt. Ook heeft ze verklaard dat de kinderen tijdens de les – op eigen houtje – ook wel weer wisselden van groep. Verdachte heeft met [mede toezichthouder] geen afspraken gemaakt over wie welke kinderen in de gaten zou houden. Verdachte heeft verklaard:
‘Tijdens de les waren er een stuk of vijf kinderen die steeds in het water bij mij in de buurt waren. Die kinderen hou je dan in de peiling’. Verdachte heeft tijdens de les dus niet onderkend dat ze verantwoordelijk was voor álle kinderen van groep rood die zich op dat moment in het instructiebad bevonden en niet enkel voor de kinderen die naar haar toe kwamen. Aldus heeft het kunnen gebeuren dat [slachtoffer] uit het zicht is geraakt.

Daar komt bij dat verdachte, die tijdens de les zowel de kinderen als de drijflijn in de gaten moet houden, ervoor heeft gekozen ook tweemaal een kind één op éen les te geven. Hoewel zij heeft verklaard dat dit slechts enkele seconden zou zijn geweest, leidt het hof mede hieruit af, dat zij niet constant toezicht heeft gehouden op alle kinderen van de groep. Verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank hierover verklaard:
‘Het klopt dat je tijdens een les ook wel een kind individueel helpt: dan ben je inderdaad op dat moment heel gericht bezig met één kind. Het is waar dat je dan op zo'n moment geen totaaloverzicht hebt (..)’.

Ook dit individuele lesgeven aan de twee kinderen, waardoor ze een korte tijd geen of minder zicht had op en overzicht had over de groep, heeft verdachte niet met haar collega [mede toezichthouder] overlegd. Evenmin heeft zij actief iets gedaan om ervoor te zorgen dat dit toezicht door een ander werd overgenomen of op andere wijze werd ingevuld, ter voorkoming van onveilige situaties.

Bij deze stand van zaken komt het hof tot de gevolgtrekking dat voortdurend toezicht door verdachte op [slachtoffer] achterwege is gebleven, terwijl zij er zich ook niet van heeft verzekerd dat dit toezicht zou worden uitgeoefend door de andere zweminstructeur of leerkrachten van de school. Daarmee heeft zij de op haar rustende zorgplicht geschonden.

Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals hiervoor opgenomen onder "De zorgplicht ten opzichte van [slachtoffer] en de feitelijke inhoud van die zorgplicht", is verdachte als zweminstructrice, naar het oordeel van het hof, onoplettend en nalatig geweest in de uitoefening van haar zorgplicht jegens [slachtoffer] .

De causaliteitsvraag

Er dient een zodanig verband te bestaan tussen het schenden van de zorgplicht en het overlijden van [slachtoffer] dat dit gevolg redelijkerwijs aan het handelen van verdachte kan worden toegerekend. Daarnaast dient het gevolg redelijkerwijs voorzienbaar te zijn geweest voor verdachte op het moment dat zij haar zorgplicht schond. Naar het oordeel van het hof kan de verdrinking van [slachtoffer] aan de zorgplichtschending door verdachte worden toegerekend en was dit ook een voor verdachte voorzienbaar gevolg.

Het hof neemt hierbij – zoals eerder opgemerkt – in aanmerking dat [slachtoffer] niet kon zwemmen, pas 11 jaar was, de Nederlandse taal niet beheerste en afkomstig was uit een land zonder zwemcultuur. Zonneklaar is dus dat hij, zonder adequate begeleiding, in het water in een zeer risicovolle situatie terecht zou kunnen komen.

Het door het gebrekkige toezicht ingetreden gevolg, te weten de dood van [slachtoffer] , kan redelijkerwijs aan verdachte worden toegerekend, omdat zij juist datgene verzuimd heeft te doen wat vanuit haar bijzondere zorgplicht van haar kon en mocht worden gevergd, namelijk het constant in het oog houden, of laten houden van (onder andere) [slachtoffer] .

Bij de vaststelling van het hof, dat [slachtoffer]
ten tijdevan zijn zwemles door onoplettendheid onder water is geraakt en is verdronken, acht het hof het niet van belang hoe (al dan niet onder de drijflijn door) en waar (al dan niet in het diepe bad) dat is gebeurd.

Kinderen die niet kunnen zwemmen, kunnen ook in ondiep water in acuut levensgevaar raken. [slachtoffer] is in het diepe gedeelte van het zwembad aangetroffen. Daarmee staat vast dat hij ook achter de drijflijn terecht is gekomen.

Om tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit te komen, is het echter niet van belang of [slachtoffer] , toen hij in levensgevaar is gekomen, zich voor of achter die drijflijn bevond.

In dit verband merkt het hof nog op dat het dossier geen enkel aanknopingspunt biedt om te veronderstellen dat [slachtoffer] is verdronken door een andere oorzaak dan dat hij onder water is geraakt en daardoor is verdronken.

De mate van schuld

Voor het aannemen van schuld (culpa) moet het gaan om verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De verdachte kon anders handelen (vermijdbaarheid) en had ook anders moeten handelen (verwijtbaarheid). De standaard waartegen dat handelen wordt afgemeten kan mede bepaald worden door de zogenaamde Garantenstellung. Dit houdt in dat op bepaalde personen in een specifieke hoedanigheid een grotere mate van verantwoordelijkheid rust, waarbij het handelen in het specifieke geval wordt afgezet tegen dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot. Als iemand functioneel handelt met een bepaalde verantwoordelijkheid, worden de maatstaven voor de beoordeling van diens gedrag mede daardoor bepaald.

Ten aanzien van de mate van schuld overweegt het hof in het bijzonder het volgende.

Verdachte was, in haar hoedanigheid van zeer ervaren zweminstructrice met 40 jaar ervaring in haar vak, gehouden tijdens de les watergewenning adequaat toezicht op de kinderen, waaronder ook [slachtoffer] , uit te oefenen.

Naar het oordeel van het hof kan verdachte door het schenden van de op haar rustende zorgplicht, zoals hiervoor overwogen, verweten worden dat zij aanmerkelijk onoplettend en nalatig heeft gehandeld.

Het verweer dat er bij verdachte geen sprake is van schuld, nu er slechts sprake zou zijn geweest van een ‘momentane onoplettendheid’ wordt door het hof verworpen. Aan verdachte wordt immers niet (alleen) het verwijt gemaakt dat ze [slachtoffer] uit het oog is verloren, naar haar eigen zeggen zelfs geen enkel moment in beeld heeft gehad, maar (ook) dat ze onvoldoende toezicht heeft gehouden of heeft georganiseerd, waardóór [slachtoffer] uit het zicht van de zweminstructeurs kon verdwijnen. Ook heeft zij nagelaten de kinderen voorafgaande aan, tijdens, maar ook na afloop van de les te tellen, zodat een eventuele (korte) vermissing tijdig zou kunnen worden opgemerkt. Hierdoor is er sprake van meer verwijtbaar handelen en nalaten dan één enkel moment van onoplettendheid.

Ook het verweer dat verdachte geen schuld treft omdat zij bij de zwemles aan groep rood als ondergeschikte van [mede toezichthouder] opereerde wordt door het hof verworpen. Verdachte droeg als zweminstructrice van groep rood een volledig eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het toezicht op en van de veiligheid van de aan haar en haar collega [mede toezichthouder] als instructeurs van juist deze groep gezamenlijk toevertrouwde kinderen. Dat verdachte voorafgaande aan de les haar zorgen zou hebben geuit omtrent de inrichting van de zwemles tegenover [mede toezichthouder] , ontslaat haar in het geheel niet van deze verantwoordelijkheid.

Dat verdachte in een afhankelijkheidssituatie verkeerde, anders dan formeel ondergeschikte, en op grond daarvan niet heeft kunnen ingrijpen ondanks dat zij haar bedenkingen had bij de gang van zaken tijdens de les, is niet aannemelijk geworden.

Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat de slechte en niet op orde zijnde belichting (ook) een rol kan hebben gespeeld bij het fatale incident. Het hof verwerpt ook dit verweer. De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat het zicht ten tijde van de zwemles goed was. Het verweer ontbeert dus feitelijke grondslag.

Gelet op het vorenstaande is sprake van aanmerkelijke schuld aan de zijde van de verdachte, als bedoeld in de artikelen 307 en 309 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht daarmee wettig en overtuigend bewezen dat het mede aan de schuld van verdachte te wijten is dat [slachtoffer] op 6 februari 2020 is overleden.

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen zullen later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest worden opgenomen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 6 februari 2020 te [plaats] , gemeente [gemeente] , aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend en nalatig heeft gehandeld, door in de uitoefening van haar beroep als zwemleerkracht en toezichthouder werkzaam in het zwembad [naam zwembad] , niet voldoende toezicht te houden op de aan haar zorg en toezicht toevertrouwde [slachtoffer] , geboren op [geboortedag] 2009 te [geboorteplaats] , [land] , immers heeft verdachte geen afspraken gemaakt met de andere toezichthouder, te weten [mede toezichthouder] , over het benodigde toezicht op die [slachtoffer] tijdens de zwemles in verband de omstandigheid dat hij (nog) niet kon zwemmen en zich niet voldoende ervan vergewist of [slachtoffer] gedurende de zwemles al dan niet in (levens)gevaar verkeerde en zich niet ervan vergewist dat mede-toezichthouder [mede toezichthouder] steeds zicht had op die [slachtoffer] , waardoor het (mede) aan haar schuld te wijten is dat die [slachtoffer] toen en aldaar is verdronken en uiteindelijk is overleden.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

aan haar schuld de dood van een ander te wijten zijn, gepleegd in de uitoefening van enig beroep.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Op 6 februari 2020 is de toen 11-jarige [slachtoffer] ten gevolge van verdrinking overleden. De dood van een kind is voor ouders het grootst mogelijke verlies.

De moeder van [slachtoffer] , die - na vijf jaren zonder hem in Nederland te hebben gewoond –kort voor zijn tragische dood weer met haar zoon was herenigd, zal verder moeten leven met dit grote en blijkens haar ter zitting afgelegde verklaring ook intens gevoelde gemis. [slachtoffer] overleed na een zwemles die er juist op gericht zou moeten zijn hem en zijn klasgenootjes zich veilig te laten zijn in en/of nabij het water. Het opleggen van welke straf dan ook zal voor de moeder geen recht doen aan haar grote verdriet.

Het hof twijfelt er overigens niet aan dat het op tragische wijze overlijden van [slachtoffer] ook voor verdachte een uiterst schokkende ervaring is geweest, die haar leven abrupt heeft veranderd, waarmee ook zij zal moeten leren verder te leven.

Het hof heeft bij het bepalen van de straf rekening gehouden met het de verdachte betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister van 23 augustus 2023, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder wegens strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof houdt bij de strafoplegging tevens rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals door verdachte en haar raadslieden naar voren gebracht ter terechtzitting van het hof en zoals die blijken uit het reclasseringsrapport d.d. 24 februari 2021.

Verdachte heeft verklaard dat zij na de onderhavige gebeurtenis niet meer in het zwembad is geweest en ook niet meer in staat is om dit soort van zwemlessen te geven. De verantwoordelijkheid die dit met zich mee brengt kan zij niet meer aan. Verdachte heeft enige tijd hulp gehad van een psycholoog, probeert haar leven weer op te pakken, werkt als vrijwilliger in het dorpshuis en is mantelzorger voor haar tante. Verdachte heeft verklaard in staat te zijn om een werkstraf te verrichten.

Alles afwegende acht het hof, gezien de aard van het feit, de ernst van de gevolgen daarvan en de persoon van verdachte de straf, zoals opgelegd door de rechtbank passend en geboden, mede uit het oogpunt van generale preventie. Het hof zal verdachte derhalve veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis. Voor schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel ziet het hof, gezien het vorenstaande, geen reden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c, 22d, 307 en 309 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
30 (dertig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. G.A. Versteeg, voorzitter,

mr. M.C. Fuhler en mr. M. van der Horst, raadsheren,

in tegenwoordigheid van H. Pool, griffier,

en op 9 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Verantwoordelijkheid en zorgplicht van zweminstructeurs bij verdrinking van een kind tijdens zwemles

Uitspraak

Oordeel hof

BESLISSING