ECLI:NL:GHARL:2023:9097

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001306-23

Uitspraak d.d.: 16 oktober 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 maart 2023 met parketnummer 05-228600-21 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [adres] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. T. van Nimwegen, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 maart 2023, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van – kort gezegd – het in bezit hebben en verspreiden van kinderporno en het in bezit hebben van dierenporno veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2020 tot en met 27 november 2020 te [pleegplaats] , in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) (een) (aantal) afbeelding(en), te weten (een) (aantal) foto(‘s) en/of een gegevensdrager bevattende (een) afbeelding(en) te weten een mobiele telefoon ( [telefoonmerk] ) heeft verspreid en/of aangeboden en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen ? zakelijk weergegeven - bestonden uit (onder meer): het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt; en/of het oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of de mond/tong; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 1] ) en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong; en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een vinger(s)/hand en/of de mond/tong); (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 2] ) en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 3] ) en/of het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt; en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 4] ) Van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

2.hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2020 tot en met 27 november 2020 te [pleegplaats] , in elk geval in Nederland, (een) afbeelding(en) (foto’s) en/of een gegevensdrager, te weten een mobiele telefoon ( [telefoonmerk] ) in bezit heeft gehad, bevattende een aantal (61) afbeeldingen (foto’s), terwijl op die afbeelding(en)(foto’s) (een) ontuchtige handeling(en) zichtbaar is/zijn waarbij een mens en een dier is/zijn betrokken of schijnbaar is/zijn betrokken, welke ontuchtige handeling(en) bestond(en) uit (onder meer) ? zakelijk weergegeven - - een vrouw die vaginaal wordt gepenetreerd door een hond en/of - een vrouw die oraal wordt gepenetreerd door een paard en/of - een vrouw die vaginaal wordt gepenetreerd door een paard; Van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak feit 2

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde. De verdachte heeft verklaard dat hij de afbeeldingen heeft ontvangen via Snapchat. Bij het aanmaken van een account voor Snapchat is de verdachte akkoord gegaan met de voorwaarden van die app, waaronder het automatisch downloaden van afbeeldingen die via de app worden bekeken. Daarmee heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard heeft dat hij deze afbeeldingen van dierenpornografische aard in bezit had.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 2 tenlastegelegde, wegens het ontbreken van (voorwaardelijk) opzet. Hiertoe heeft de raadsman – overeenkomstig de door hem op schrift gestelde pleitnota – aangevoerd dat verdachte de 61 aangetroffen dierenpornografische afbeeldingen via Snapchat kreeg toegestuurd. Verdachte heeft deze beelden bekeken, waarna deze automatisch op zijn telefoon werden gedownload. Na het bekijken van de beelden heeft verdachte de beelden van zijn telefoon verwijderd. Uit het dossier blijkt dat de 61 aangetroffen afbeeldingen zonder specialistische software niet te benaderen of openen waren, wat past bij de verklaring van verdachte.

Oordeel van het hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt daarbij als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat het opzet van verdachte op het bezit van de dierenpornografische afbeeldingen niet bewezen kan worden. Uit het dossier volgt dat de door politie aangetroffen dierenpornografische afbeeldingen, cache-bestanden waren. Voor deze bestanden geldt dat deze voor een gemiddelde gebruiker niet toegankelijk zijn. Dat dit in theorie technisch nog wel mogelijk is, levert bij een gemiddelde gebruiker nog geen bewijs op dat deze daarmee ook (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het bezit van die afbeeldingen. Niet is gebleken dat de verdachte over de kennis of de software heeft beschikt om deze afbeeldingen terug te halen. Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken van feit 2.

Overweging met betrekking tot het bewijs ten aanzien van feit 1

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met uitzondering van het onderdeel ‘gewoonte maken’. Gelet op de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen het zich heeft afgespeeld is het hof, evenals de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat de gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als het maken van een 'gewoonte'. Het hof zal verdachte van dat onderdeel dan ook vrijspreken.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij in
of omstreeksde periode van 1 januari 2020 tot en met 27 november 2020 te [pleegplaats] , in elk geval in Nederland, meermalen,
althans eenmaal (telkens
) (een
) (aantal
)afbeelding
(en
), te weten
(een
) (aantal
)foto
(‘s
) en/of een gegevensdrager bevattende (een) afbeelding(en) te weten een mobiele telefoon ( [telefoonmerk] )heeft verspreid en
/of aangeboden en/of verworven en/ofin bezit gehad en
/ofzich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding
(en
)(een) seksuele gedraging
(en
)zichtbaar
is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen

- zakelijk weergegeven - bestonden uit (onder meer): het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt; en/of het oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt met de penis en/of de mond/tong; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 1] ) en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong; en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt met een vinger(s)/hand en/of de mond/tong); (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 2] ) en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 3] ) en/of het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt; en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling; (bestandsna(a)m(en): [bestandsnaam 4] )
Van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben en verspreiden en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank Gelderland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechterbank in eerste aanleg opgelegd.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft verzocht aan verdachte een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, gelet op het geringe aantal afbeeldingen, de relatief korte duur van het bezit en de fysieke gezondheid van verdachte. Subsidiair heeft de raadsman verzocht aan de verdachte een taakstraf op te leggen, in combinatie met een gevangenisstraf van één dag.

Oordeel van het hof

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in bezit hebben en verspreiden van kinderpornografische afbeeldingen. Op die afbeeldingen stonden kinderen – waarvan het merendeel onder de twaalf jaar – afgebeeld bij wie sprake was van ontuchtige handelingen en/of verregaande seksuele handelingen. Dit betreft een zeer ernstig feit. Door het bezit en verspreiden van kinderpornografisch materiaal wordt de productie daarvan gestimuleerd en in stand gehouden. De betrokken kinderen lopen vaak psychische schade op die lange tijd diepe sporen nalaat. Daarnaast is het erg moeilijk om eenmaal online geplaatste films en foto’s van het internet te laten verwijderen, waardoor deze kinderen hier ook op volwassen leeftijd nog mee geconfronteerd kunnen worden. Verdachte heeft door zijn handelen een bijdrage geleverd aan deze gevolgen en is daar medeverantwoordelijk voor.

Ook ingeval de verdachte de afbeeldingen toegestuurd zou hebben gekregen en hier niet actief naar opzoek was, neemt dit niet weg dat deze afbeeldingen in zijn bezit zijn geweest en dat verdachte deze vanuit dat bezit verder heeft verspreid.

In het kader van de op te leggen straf zoekt het hof aansluiting bij de rechterlijke oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS. Daaruit blijkt dat voor de bestraffing van het verspreiden van kinderporno een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een jaar als uitgangspunt wordt gehanteerd.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf tevens acht geslagen op het reclasseringsadvies van 31 januari 2023. Uit dit advies volgt dat de verdachte dagelijks veel pijn ervaart door zijn versleten gewrichten en zenuwbanen. Dit maakt hem minder geschikt voor detentie. De reclassering ziet verder geen problemen op financieel of sociaal gebied, en schat de kans op recidive in als laag. Voorts houdt het hof rekening met de gegevens van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 30 augustus 2023, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor een strafbaar feit.

Hoewel de ernst van het bewezenverklaarde feit op zichzelf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur rechtvaardigt zoals door de advocaat-generaal is gevorderd, zal het hof daar niet toe overgaan. Het hof zal een groot deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en neemt daarbij in aanmerking wat over de fysieke gesteldheid van verdachte is gebleken en het feit dat de verdachte al voor het optreden van de politie was gestopt met het plegen van strafbare feiten. Daarnaast acht het hof een taakstraf van aanzienlijke duur aangewezen gelet op de ernst van de feiten.

Gelet op het bovenstaande zal het hof aan verdachte opleggen een taakstraf voor de duur van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
5 (vijf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. M.L. Plas, voorzitter,

mr. P.A.H. Lemaire en mr. R. Krijger, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. S.H. Wolthers, griffier,

en op 16 oktober 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.