ECLI:NL:GHARL:2023:787

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001552-20

Uitspraak d.d.: 27 januari 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 27 maart 2020 met parketnummer 05-173794-19 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1996,

wonende te [woonplaats]

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 13 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis, met uitzondering van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. C.H.J. van Dooijeweert, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Bij bovengenoemd vonnis is verdachte ter zake van het meermalen plegen van ontucht met een (destijds) 13-jarig meisje en het vervaardigen van kinderpornografische beelden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2018 tot en met 24 september 2018 te [pleegplaats 1] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2004, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die (telkens) bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten:

- het brengen van zijn penis in haar vagina en/of

- het brengen van één of meer vingers in haar vagina en/of tussen de schaamlippen en/of

- het brengen van zijn penis in haar mond en/of

- het likken van/aan haar vagina en/of tussen de schaamlippen en/of

- het zich door die [slachtoffer] laten aftrekken en/of vasthouden en/of betasten van zijn, verdachtes, penis.

2.
hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks 23 september 2018 te [pleegplaats 1] , een of meer afbeeldingen, te weten een of meer video’s, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2004), is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft vervaardigd, verworven, in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft welke seksuele gedraging - zakelijk weergegeven - bestond uit:

het met de penis en/of vinger(s) vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of het met de/een vinger(s) betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel van die [slachtoffer] , die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt verdediging

Verdachte heeft erkend dat hij op 23 september 2018 seks heeft gehad met de destijds 13-jarige [slachtoffer] , zoals is ten laste gelegd. Hij heeft ontkend dat dit meer dan eens is gebeurd. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte in zoverre van het onder 1 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat er voldoende steunbewijs is voor de verklaring van aangeefster dat er meerdere keren seksueel contact heeft plaatsgevonden tussen aangeefster en verdachte. De bewezenverklaring van de rechtbank is volgens haar op dat punt juist, hetgeen ook geldt voor feit 2.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat verdachte en aangeefster in de ten laste gelegde periode, te weten op 23 september 2018, seks hebben gehad. Aangeefster was op dat moment 13 jaar, verdachte 22 jaar. Gelet op de standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie draait het hoger beroep om de vraag of dit één keer is gebeurd zoals verdachte heeft verklaard, of dat het meermalen is gebeurd, zoals aangeefster heeft verklaard.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat niet boven redelijke twijfel is verheven dat er meermalen seksueel contact tussen verdachte en aangeefster is geweest. De verklaring van aangeefster is op dat punt niet erg concreet en specifiek en vindt onvoldoende steun in het dossier. Verdachte wordt daarom van dat onderdeel van het onder 1 ten laste gelegde feit vrijgesproken.

Het onder 2 ten laste gelegde feit is door verdachte erkend. Het betreft meerdere filmpjes die verdachte en/of aangeefster van het seksuele contact hebben gemaakt.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij op 23 september 2018 te [pleegplaats 1] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2004, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten:

- het brengen van zijn penis in haar vagina en

- het brengen van één of meer vingers in haar vagina en/of tussen de schaamlippen en/of

- het brengen van zijn penis in haar mond en

- het zich door die [slachtoffer] laten aftrekken en vasthouden en betasten van zijn, verdachtes, penis.

2.
hij op 23 september 2018 te [pleegplaats 1] , afbeeldingen, te weten video’s, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2004), is betrokken, heeft vervaardigd welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het met de penis en vinger vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en het met de/een vinger(s) betasten en aanraken van het geslachtsdeel van die [slachtoffer] , die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij de afbeelding telkens een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en strekt tot seksuele prikkeling.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

In de rapportage Pro Justitia d.d. 31 december 2019 is door GZ-psycholoog [psycholoog] onder meer het volgende geschreven: “Betrokkene is een thans 25-jarige man bij wie sprake is van een verstandelijke ontwikkelingsstoornis en een stoornis in het gebruik van cannabis. In de persoonlijkheid van betrokkene worden antisociale trekken geconstateerd zonder dat dit leidt tot een classificatie van een persoonlijkheidsstoornis. Ten tijde van het ten laste gelegde was de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens aanwezig”. De vraag of de gebrekkige ontwikkelingsstoornis onderzochtes gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde beïnvloedde, is door de psycholoog bevestigend beantwoord, voor zover het de verstandelijke ontwikkelingsstoornis betreft. De psycholoog motiveert dit als volgt: “Betrokkene leert aangeefster kennen via een dating-app. Volgens betrokkene heeft aangeefster een leeftijd opgegeven waaruit moest blijken dat ze meerderjarig was. Het gegeven dat aangeefster een scooter bereed en een coffeeshop betrad, versterkte hem in het idee dat zij meerderjarig was. Betrokkene is vanuit zijn verstandelijke beperking onvoldoende kritisch geweest op de beschouwing van de situatie en het inschatten van de risico’s die hij nam bij het aangaan van een relatie met een meisje jonger dan hem. Bij het maken van het filmpje van de seks met aangeefster geldt hetzelfde. Betrokkene heeft zich laten leiden door zijn kortetermijnbehoefte waarbij hij onvoldoende heeft stilgestaan bij de eventuele negatieve consequenties van zijn gedrag.”

De psycholoog komt vervolgens met zijn advies om de ten laste gelegde feiten (in geval van een bewezenverklaring) verminderd toe te rekenen.

Anders dan de rechtbank, acht het hof dit oordeel juist en neemt het deze conclusie over. Dat en waarom de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in verdachtes handelen heeft doorgewerkt, is duidelijk uiteen gezet en gemotiveerd. Het hof ziet aldus geen aanleiding om van het advies af te wijken en zal verdachte de bewezenverklaarde feiten in verminderde mate toerekenen. Bij de straftoemeting zal rekening worden gehouden met die verminderde
toerekening.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met een 13-jarig meisje en heeft daarvan videobeelden gemaakt. Door zijn handelen heeft verdachte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van een jong meisje. Op jeugdige leeftijd moeten kinderen in hun eigen tempo leren omgaan met hun ontwikkeling op seksueel gebied. Daarbij moeten zij beschermd worden tegen personen die door hun leeftijd overwicht op hen hebben. Dat is de reden dat de wetgever seksueel contact tussen volwassenen en kinderen onder de zestien strafbaar heeft gesteld. Het hof rekent verdachte zijn handelen dan ook ernstig aan.

Blijkens een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 12 december 2022 is verdachte in het verleden meermalen onherroepelijk veroordeeld ter zake van strafbare feiten. Dit betreffen echter feiten van andere aard dan de onderhavige. Verdachtes strafblad lijkt te passen bij hetgeen verdachte ter zitting van het hof heeft verklaard, te weten dat het gebeuren met [slachtoffer] een incident betrof. Verdachte heeft verklaard het strafwaardige van zijn handelen in te zien en benadrukt dat hij ervan geleerd heeft.

Verdachte heeft er ter zitting verder op gewezen dat hij sinds de procedure in eerste aanleg een positieve omslag in zijn leven heeft gemaakt. Hij is naar zijn geboortestad verhuisd, nabij zijn familie, en heeft al langere tijd een relatie met zijn 27-jarige vriendin, met wie hij onlangs een zoon heeft gekregen. Verdachte voelt zich verantwoordelijk voor zijn gezin, dat naast deze zoon, ook bestaat uit twee oudere dochters van zijn vriendin. Verdachte is actief bezig met schuldsanering en heeft uit eigen beweging contact gezocht met Humanitas. Naast hulp bij praktische zaken, heeft verdachte - die een problematische jeugd heeft gekend - via deze stichting intensief contact met een psycholoog. Dat verdachte dit zelf heeft geïnitieerd en op vrijwillige basis therapie volgt, is een grote verandering ten opzichte van enkele jaren eerder toen verdachte in het geheel niet openstond voor begeleiding. Verdachte heeft plannen voor de toekomst gemaakt en lijkt oprecht gemotiveerd te zijn deze positieve weg voort te zetten.

Hoewel de bewezenverklaarde feiten oplegging van een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigen, zou een dergelijke straf voornoemde ontwikkelingen in negatieve zin doorkruisen. Niet alleen zou detentie praktisch gezien diverse problemen opleveren voor het gezinsleven en de behandeling van verdachte, ook zou dit mentaal voor een aanzienlijke tegenslag zorgen. Het hof acht detentie daarom onwenselijk en komt tot oplegging van een andere straf.

In beginsel acht het hof een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden passend. De procedure in hoger beroep heeft echter bijna 3 jaren geduurd, en dit is – hoewel in die periode een regiezitting heeft plaatsgevonden en daarna (op verzoek van de verdediging) een getuige is gehoord – in een zaak als de onderhavige onwenselijk lang. Dit tijdsverloop dient in de straf te worden verdisconteerd. Dit betekent dat het hof in plaats van voornoemde straf een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden zal opleggen, met een proeftijd van 2 jaren. Deze straf dient als stevige stok achter de deur, teneinde verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te begaan.

Om voldoende recht te doen aan de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, legt het hof verdachte daarnaast een taakstraf van 240 uren op, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.

Het hof acht (de combinatie van) voornoemde straffen passend en noodzakelijk. Het betreft een vorm van maatwerk, waarbij in het onderhavige geval toepassing van artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht niet past.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57, 63, 240b en 247 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
9 (negen) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. L.T. Wemes, voorzitter,

mr. E.M.J. Brink en mr. A. Meester, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. H. Akkerman, griffier,

en op 27 januari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.