ECLI:NL:GHARL:2023:7368

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.327.772/01 (hoofdzaak) en 200.330.673/01 (provisionele voorziening)

(zaaknummers rechtbank Noord-Nederland 142926 en 143137)

beschikking van 29 augustus 2023

in de zaak van

[verzoeker](de vader),

die woont in [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. A.M.A. Kok-Verheijde te Tegelen,

[verweerster](de moeder),

die woont in [woonplaats2] ,

verweerster in hoger beroep,

advocaat: mr. J. de Graaf-Bakker te Emmen.

In zijn toetsende en/of adviserende taak is gekend:

de raad voor de kinderbescherming(de raad),

regio Noord Nederland, locatie Groningen.

1.De procedure in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 26 april 2023, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.
De procedure in hoger beroep en met betrekking tot het treffen van een provisionele voorziening

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 1 juni 2023;

- een brief namens de vader van 6 juni 2023 met bijlage(n);

- een brief namens de vader van 28 juni 2023 met bijlage(n);

- het verweerschrift met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de moeder van 24 juli 2023 met bijlage(n).

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 3 augustus 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Verder zijn twee medewerkers van de raad verschenen. Ter zitting heeft de advocaat van de vader mede het woord gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota.

3.De feiten

3.1

Partijen zijn op 27 februari 2020 een geregistreerd partnerschap aangegaan, welk geregistreerd partnerschap op 22 augustus 2022 is ontbonden door inschrijving van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2022 in de registers van de burgerlijke stand.

3.2

Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2021. Zij oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder.

3.3

De moeder is na het uiteengaan van partijen samen met [de minderjarige] bij haar moeder ingetrokken in [plaats1] .

3.4

Partijen zijn een zorgregeling overeengekomen die is vastgelegd in het door partijen op 20 juli 2022 ondertekende ouderschapsplan. Daarin staat dat [de minderjarige] om de week van vrijdagavond/-nacht tot zondagavond bij de vader verblijft. Daarnaast verblijft [de minderjarige] wekelijks van woensdagavond tot vrijdagmiddag/-avond bij de ouders van de vader.

3.5

Partijen zijn in het ouderschapsplan van 20 juli 2022 onder meer overeengekomen:

“
Vader woont in de echtelijke huurwoning. Moeder woont tijdelijk op een ander adres.”(…)
“
Ouders spreken af dicht bij elkaar te blijven wonen, en in ieder geval in [plaats2] of directe omgeving, teneinde bovenstaande zorgregeling te kunnen uitoefenen. Mocht de vader of de moeder buiten [plaats2] of directe omgeving gaan wonen of een andere baan krijgen die invloed heeft op de zorgverdeling, dan wordt de zorgverdeling opnieuw bekeken.” (…)

“Mocht een van de ouders buiten [plaats2] of directe omgeving gaan wonen, dan is deze verantwoordelijk voor het halen en brengen van [de minderjarige] .”

Tot slot zijn de ouders overeengekomen dat de ouders elkaar informeren over veranderingen in de woon- of leefomstandigheden van het kind, zoals een verhuizing of nieuwe huisgenoten.

3.6

De moeder heeft zichzelf en [de minderjarige] op 6 december 2022 laten inschrijven op het adres in [woonplaats2] van [naam1] , haar nieuwe partner, met wie de moeder sinds een jaar een relatie heeft.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de bestreden beschikking van 26 april 2023 heeft de rechtbank de moeder vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige] naar [woonplaats2] te verhuizen. De rechtbank heeft verder de bij beschikking van 17 augustus 2022 vastgestelde zorg- en contactregeling gewijzigd in die zin dat [de minderjarige] in de oneven weken van vrijdagavond tot zondagavond bij de vader verblijft, waarbij de moeder het brengen en halen van [de minderjarige] voor haar rekening neemt, met dien verstande dat de moeder zich ervoor zal inspannen om [de minderjarige] , zolang dat mogelijk is en partijen niet anders zijn overeengekomen, de woensdagavond voorafgaand aan het omgangsweekend naar de ouders van de vader te brengen. De verzoeken van de vader in de provisionele voorziening zijn afgewezen. De rechtbank heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten gecompenseerd aldus dat elke partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

4.2

De vader is met twaalf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 26 april 2023. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking van 26 april 2023 te vernietigen en de moeder te bevelen met [de minderjarige] terug te verhuizen naar de gemeente [de gemeente1] , dan wel de gemeente [de gemeente2] , dan wel de gemeente [de gemeente3] , zulks binnen vier weken na de beslissing van het hof. Voorts verzoekt de vader te bepalen dat de moeder onverwijld de zorgverdeling nakomt die is overeengekomen met betrekking tot [de minderjarige] in het ouderschapsplan en inhoudt dat:

- [de minderjarige] in de oneven weken verblijft bij de moeder op maandag, dinsdag, alsmede woensdagochtend en -middag; op woensdagavond gaat [de minderjarige] naar de ouders van de vader; [de minderjarige] verblijft bij de ouders van de vader vervolgens de volledige donderdag en vrijdag en gaat op vrijdagnacht naar de vader waar [de minderjarige] verblijft op zaterdag en zondag, waarna [de minderjarige] op zondagnacht naar de moeder gaat;

- [de minderjarige] in de even weken verblijft bij de moeder op maandag, dinsdag tot en met woensdagmiddag; [de minderjarige] verblijft dan vanaf woensdagavond, de volledige donderdag en tot vrijdagavond bij de ouders van de vader en gaat vervolgens op vrijdagavond naar de moeder waar [de minderjarige] dan ook op zaterdag en zondag verblijft.

De vader verzoekt het voorgaande op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag, dan wel gedeelte van de dag dat de moeder hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000, -. Tot slot verzoekt de vader de moeder te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten, althans in de proceskosten conform het liquidatietarief.

4.3

De moeder voert verweer en zij verzoekt de bestreden beschikking van 26 april 2023 te bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, en de verzoeken van de vader af te wijzen.

5.De motivering van de beslissing

Vervangende toestemming verhuizing

5.1

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over de kinderen belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en de kinderen, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.

5.2

Het hof dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen. Het belang van de kinderen is daarbij een overweging van de eerste orde, maar andere belangen kunnen zwaarder wegen. Het hof zal onder meer acht slaan op de volgende omstandigheden:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

5.3

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de moeder samen met [de minderjarige] moet terugverhuizen naar de omgeving van de woonplaats van de vader of dat de moeder samen met [de minderjarige] bij haar nieuwe partner in [woonplaats2] mag blijven wonen.

5.4

Uit de stukken en de mondelinge behandeling is het volgende gebleken.

Na de ontbinding van het geregistreerd partnerschap is de vader in de voormalige echtelijke (huur)woning blijven wonen en is de moeder samen met [de minderjarige] bij haar moeder (oma moederzijde) ingetrokken. Na verloop van tijd is echter gebleken dat de situatie bij oma niet langer houdbaar was vanwege de te kleine woning en financiële omstandigheden. Omdat de moeder nog niet in aanmerking kwam voor een woning in de omgeving van de woonplaats van de vader is de moeder, na overleg met de vader, samen met [de minderjarige] tijdelijk bij haar nieuwe partner in [woonplaats2] ingetrokken. De vader is destijds akkoord gegaan met de tijdelijke verhuizing omdat hij begreep dat de moeder en [de minderjarige] ergens moesten wonen. Op enig moment heeft de moeder echter eenzijdig en zonder instemming van de vader het besluit genomen om zich definitief in [woonplaats2] te vestigen met [de minderjarige] , terwijl de moeder zich ervan bewust was dat de vader enkel toestemming heeft gegeven voor een tijdelijke verhuizing. Het hof overweegt dat de moeder er niet zonder meer van had mogen uitgaan dat de vader, door het geven van toestemming voor een tijdelijke verhuizing, tevens zou instemmen met een definitieve verhuizing van de moeder en [de minderjarige] . Het hof gaat eveneens voorbij aan de stelling van de moeder dat de vader door de tijdelijke verhuizing logischerwijs had kunnen verwachten dat zij daar definitief zouden blijven wonen. Het hof komt tot de conclusie dat de moeder in strijd heeft gehandeld met het uitgangspunt van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , omdat zij samen met [de minderjarige] definitief is verhuisd naar [woonplaats2] zonder dat zij hiervoor toestemming heeft gekregen van de vader of vooraf vervangende toestemming heeft verkregen van de rechter. Belangrijke beslissingen over waar het kind woont, moeten immers na voorafgaand overleg met toestemming van beide ouders genomen worden. Bovendien is het hof met de raad van oordeel dat de moeder niet in het belang van [de minderjarige] heeft gehandeld met als gevolg dat een zeer onwenselijke situatie is ontstaan. [de minderjarige] heeft er immers belang bij en tevens recht op om op te groeien in de nabijheid van zijn beide ouders. Nu de moeder samen met [de minderjarige] permanent op circa 234 km afstand van de vader is gaan wonen, heeft zij [de minderjarige] dit recht ontnomen. Het is kwalijk dat de moeder de vader hiermee voor voldongen feiten heeft gesteld.

5.5

Het hof constateert net als de raad dat hier sprake is van een lastige situatie waarbij de te maken belangenafweging niet duidelijk één kant op wijst. Het hof voelt de belangen van beide partijen aan en na ampel beraad en belangenafweging aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval is het hof tot een conclusie gekomen die is uitgevallen in het voordeel van de moeder. Dit betekent dat het hof van oordeel is dat het verzoek van de moeder om vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing met [de minderjarige] naar [woonplaats2] moet worden toegewezen. Het hof is op grond van het volgende tot dit oordeel gekomen.

Hoewel het belang van [de minderjarige] in beginsel vergt dat de moeder zal terugverhuizen naar de omgeving van de woonplaats van de vader, ontstaat er een groot probleem indien het hof hiertoe beslist. Immers, de moeder heeft daar geen woning. Voor de moeder is het vanaf de ontbinding van het geregistreerd partnerschap niet mogelijk gebleken om in de omgeving van de woonplaats van de vader een betaalbare woning te vinden en zij heeft voldoende onderbouwd dat het voor haar niet mogelijk is om binnen een afzienbare tijd terug te verhuizen naar de omgeving van de woonplaats van de vader. Uit de stukken blijkt dat de moeder sinds 8 februari 2022 ingeschreven staat voor een woning in de regio’s [de gemeente1] , [de gemeente1] en [de gemeente2] . De moeder heeft gereageerd op vele woningen in en rondom de hiervoor genoemde gemeenten, maar dit bleek keer op keer kansloos. Daar komt bij dat de moeder geen recht heeft op een urgentieverklaring. Het hof constateert dat de vader deze stellingen van de moeder niet, althans onvoldoende heeft betwist. De stelling van de vader dat de moeder in de voormalige echtelijke (huur)woning kan wonen waarbij de vader tijdelijk naar zijn moeder zal vertrekken, biedt geen haalbare oplossing nu de moeder onvoldoende inkomsten heeft om de huur van dit huis te kunnen voldoen. Bovendien heeft de vader ter zitting desgevraagd verklaard dat hij zijn aanbod om de helft van de huur van dit huis door te betalen, niet handhaaft. De gedachte van de vader dat de moeder samen met haar nieuwe partner in dit huis kan gaan wonen, volgt het hof eveneens niet. De partner van de moeder is vanwege zijn koophuis, werk en sociaal netwerk, niet bereid om te verhuizen en kan hiertoe ook niet worden gedwongen. De vader heeft verder niet onderbouwd dat de moeder andere huisvesting in de omgeving van [woonplaats1] kan vinden. Al met al vindt het hof het aannemelijk dat de moeder geen reële kans heeft op huisvesting binnen een afzienbare tijd in de omgeving van [woonplaats1] . Daar komt bij dat [de minderjarige] inmiddels in een stabiele gezinssituatie zit waarbij ook een nieuw broertje of zusje op komst is.

5.6

Het hof merkt echter op dat de problematische huisvesting en de komst van een baby in het gezinsverband van de moeder en haar nieuwe partner op zichzelf niet voldoende is om te komen tot de keuze van het hof dat de moeder samen met [de minderjarige] in [woonplaats2] mag blijven. Voor het hof weegt ook mee dat de frequentie van het contact tussen de vader en [de minderjarige] door de verhuizing niet (wezenlijk) is verminderd. De zorgregeling is na de verhuizing nagenoeg dezelfde gebleven met als enige uitzondering dat [de minderjarige] alleen nog in de oneven weken van woensdagavond tot vrijdagavond naar de ouders van de vader gaat en niet ook in de even weken. De vader stelt dat hij vele contactmomenten met [de minderjarige] heeft als [de minderjarige] bij zijn ouders is en dat hij deze door de verhuizing mist. De moeder betwist dit en stelt dat de vader [de minderjarige] niet minder ziet dan vóór de verhuizing. Wat hier ook van zij, ter zitting is het hof duidelijk geworden dat de vader nauwelijks bijdraagt aan de mogelijkheid om meer contact te hebben met [de minderjarige] . Hoewel de moeder aan de vader alternatieven heeft geboden om de verhuizing voor hem te verzachten, maakt de vader hiervan geen gebruik. Zo heeft de moeder - nadat de vader heeft aangegeven dat hij om de week op vrijdag vrij is van zijn werk - ter zitting in eerste aanleg verklaard dat de vader [de minderjarige] eerder kan ophalen bij zijn ouders. Ter zitting bij het hof is echter gebleken dat de vader dit (nog) niet één keer heeft gedaan. De moeder heeft daarnaast meerdere keren aangeboden om [de minderjarige] in de vakanties (langer) bij de vader te laten verblijven, maar hier wordt door de vader afwijzend op gereageerd. Het hof acht het gelet op het voorgaande dan ook niet aannemelijk dat de vader, indien het hof de moeder zal bevelen om samen met [de minderjarige] terug te verhuizen, meer invulling gaat geven aan het contact met [de minderjarige] dan dat hij op dit moment doet. Het staat vast dat de zorgregeling gewijzigd zal worden vanaf het moment dat [de minderjarige] naar school gaat, omdat [de minderjarige] doordeweeks dan immers niet meer naar opa en oma van vaderskant kan, maar hiervoor heeft de moeder ook compensatie aangeboden aan de vader. De moeder heeft voorgesteld om [de minderjarige] in de vakanties vaker naar de vader te laten komen.

5.7

Dat de communicatie tussen de ouders goed verloopt, acht het hof eveneens van belang voor de afweging of de moeder samen met [de minderjarige] al dan niet moet terugverhuizen. De enorme afstand door de verhuizing vergt productief overleg tussen de ouders om de zorgregeling goed te kunnen organiseren. Gebleken is dat de zorgregeling goed verloopt en dat de ouders in staat zijn om in het belang van [de minderjarige] te overleggen. Het hof ziet dat de moeder zich volledig inzet om de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] na te komen. Het is dan ook niet voorgekomen dat de moeder de zorgregeling niet is nagekomen. Het hof volgt de vader daarnaast niet in zijn stelling dat de band tussen [de minderjarige] en de overige familieleden in de omgeving van [woonplaats1] wordt verbroken door de verhuizing. Tijdens de zitting is namelijk gebleken dat de moeder goed contact heeft en onderhoudt met de ouders en de zus van de vader. Tot slot neemt de moeder conform het ouderschapsplan het halen en brengen van [de minderjarige] voor haar rekening. Aldus komt het hof tot de conclusie dat de moeder voldoet aan haar verplichtingen en dat het gelet op de houding van de moeder niet aannemelijk is dat de moeder hieraan in de toekomst niet zal voldoen.

5.8

Alle belangen tegen elkaar afwegend, vindt het hof het belang van de moeder en [de minderjarige] om in [woonplaats2] te kunnen blijven wonen zwaarder wegen dan het belang van de vader bij terugkeer van de moeder met [de minderjarige] naar de omgeving van [woonplaats1] . Daarbij neemt het hof ook mee in zijn overweging dat de eventuele verplichting voor de moeder en [de minderjarige] om terug te verhuizen onduidelijkheid en onzekerheid met zich brengt en dat dit niet in het belang is van [de minderjarige] . Het kunnen opgroeien in de nabijheid van zijn vader is zeker in het belang van [de minderjarige] , ook voor de toekomst wanneer [de minderjarige] ouder wordt en eigen activiteiten in het weekend krijgt. Maar het ontbreken van (uitzicht op) een woning, een mogelijke breuk in de huidige gezinssituatie waarbij een baby op komst is en de onzekerheid of de vader meer invulling aan zijn zorgtaken zal gaan geven wanneer [de minderjarige] in zijn nabijheid woont, maakt dat het hof meer gewicht toekent aan het belang van [de minderjarige] bij continuering van de huidige situatie dan bij zijn belang om terug te verhuizen.

Zorgregeling

5.9

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover, wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.

5.1

Nu het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigt zal het hof de zorgregeling die door de rechtbank is vastgesteld in stand laten omdat deze zorgregeling past bij de huidige situatie waarbij de moeder en [de minderjarige] in [woonplaats2] wonen en gebleken is dat deze zorgregeling goed verloopt.

Provisionele voorziening

5.11

Net als de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, wijst het hof de verzoeken van de vader in de provisionele voorziening af.

Proceskosten

5.12

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu de ouders een geregistreerd partnerschap hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft. Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de kosten zal dan ook worden afgewezen. Voor een veroordeling in de daadwerkelijke advocaatkosten bestaat geen enkele grond.

6.De beslissing in beide zaken

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 26 april 2023;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.A.F. Veenstra, mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en
mr. M.E.L. Fikkers bijgestaan door mr. L Kiemel als griffier, en is op 29 augustus 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.