Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.313.285/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 202331)
arrest van 29 augustus 2023
in de zaak van
Glimm Screens B.V.,
die is gevestigd in Glimmen
appellante,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Glimm,
Glimm,
advocaat: mr. J.T. Schlepers, die kantoor houdt in Beilen,
tegen
de vennootschap naar het recht van Armenië Elos Med S.P.,
die is gevestigd in Yerevan (Armenië),
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
Elos,
Elos,
advocaat: mr. A. Sarkis, die kantoor houdt in Maastricht.
1.De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
21 juli 2021 en 9 februari 2022 [1] , die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2.De procedure bij het hof
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 april 2022,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties),
- de akte van Glimm,
- de akte van Glimm,
- de antwoordakte van Elos.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Glimm vordert dat het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van Elos alsnog afwijst, met veroordeling van Elos in de kosten van de procedure bij de rechtbank en het hof.
2.4 Elos heeft in haar memorie van antwoord ook een provisionele vordering ingesteld. Die vordering is door het hof tot nu toe niet als zodanig onderkend. Het hof heeft Glimm dan ook niet in de gelegenheid geteld om op de provisionele vordering te reageren. Omdat de vordering, zoals hierna zal blijken, sowieso niet toewijsbaar is, zal het hof Glimm niet alsnog in de gelegenheid stellen verweer te voeren tegen de provisionele vordering. Glimm wordt daardoor niet in haar belangen geschaad.
3. Waar gaat het in deze zaak om?3.1 Het gaat er in deze zaak om of tussen Glimm als verkoper en Elos als koper een (internationale) koopovereenkomst is gesloten en of Elos deze overeenkomst terecht heeft ontbonden vanwege een wezenlijke tekortkoming van Glimm.
3.2 De rechtbank heeft beslist dat sprake is van een overeenkomst internationale koop van hologramapparatuur tussen Glimm en Elos en van een wezenlijke tekortkoming van Glimm doordat Glimm deze apparatuur niet (tijdig) heeft geleverd. Elos heeft de overeenkomst om die reden terecht ontbonden en heeft daarom volgens de rechtbank recht op terugbetaling van wat zij aan Glimm heeft betaald.
3.3 Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Het hof zal dit oordeel hierna uitleggen door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. Maar eerst zal het hof beslissen op enkele procedurele geschilpunten tussen partijen.
4. Enkele procedurele puntenDe provisionele vordering4.1 Elos vordert dat Glimm zekerheid stelt voor de proceskosten. Die zekerheid dient gesteld te worden door middel van gijzeling van haar bestuurder, [naam1] (hierna [naam1] ). Zij wijst erop dat het haar ondanks allerlei inspanningen niet is gelukt om het door de rechtbank gewezen vonnis met succes ten uitvoer te leggen. Volgens haar is sprake van betalingsonwil bij Glimm en haar bestuurder [naam1] .
4.2 De vordering van Elos is niet toewijsbaar. Allereerst biedt artikel 224 Rv, de bepaling waarop Elos zich baseert voor haar vordering tot zekerheidsstelling, geen grondslag voor zekerheidsstelling door een vennootschap die in Nederland is gevestigd.
Vervolgens is op geen enkele manier voldaan aan de vereisten voor lijfsdwang. [naam1] is geen partij in deze procedure en Elos heeft ook geen voor ten uitvoerlegging vatbare veroordeling tegen hem. Bovendien biedt artikel 585 Rv, de bepaling waarop Elos zich baseert, niet de mogelijkheid voor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van een geldvordering die geen alimentatievordering is.
2.4 Elos heeft in haar memorie van antwoord ook een provisionele vordering ingesteld. Die vordering is door het hof tot nu toe niet als zodanig onderkend. Het hof heeft Glimm dan ook niet in de gelegenheid geteld om op de provisionele vordering te reageren. Omdat de vordering, zoals hierna zal blijken, sowieso niet toewijsbaar is, zal het hof Glimm niet alsnog in de gelegenheid stellen verweer te voeren tegen de provisionele vordering. Glimm wordt daardoor niet in haar belangen geschaad.
3. Waar gaat het in deze zaak om?3.1 Het gaat er in deze zaak om of tussen Glimm als verkoper en Elos als koper een (internationale) koopovereenkomst is gesloten en of Elos deze overeenkomst terecht heeft ontbonden vanwege een wezenlijke tekortkoming van Glimm.
3.2 De rechtbank heeft beslist dat sprake is van een overeenkomst internationale koop van hologramapparatuur tussen Glimm en Elos en van een wezenlijke tekortkoming van Glimm doordat Glimm deze apparatuur niet (tijdig) heeft geleverd. Elos heeft de overeenkomst om die reden terecht ontbonden en heeft daarom volgens de rechtbank recht op terugbetaling van wat zij aan Glimm heeft betaald.
3.3 Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Het hof zal dit oordeel hierna uitleggen door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. Maar eerst zal het hof beslissen op enkele procedurele geschilpunten tussen partijen.
4. Enkele procedurele puntenDe provisionele vordering4.1 Elos vordert dat Glimm zekerheid stelt voor de proceskosten. Die zekerheid dient gesteld te worden door middel van gijzeling van haar bestuurder, [naam1] (hierna [naam1] ). Zij wijst erop dat het haar ondanks allerlei inspanningen niet is gelukt om het door de rechtbank gewezen vonnis met succes ten uitvoer te leggen. Volgens haar is sprake van betalingsonwil bij Glimm en haar bestuurder [naam1] .
4.2 De vordering van Elos is niet toewijsbaar. Allereerst biedt artikel 224 Rv, de bepaling waarop Elos zich baseert voor haar vordering tot zekerheidsstelling, geen grondslag voor zekerheidsstelling door een vennootschap die in Nederland is gevestigd.
Vervolgens is op geen enkele manier voldaan aan de vereisten voor lijfsdwang. [naam1] is geen partij in deze procedure en Elos heeft ook geen voor ten uitvoerlegging vatbare veroordeling tegen hem. Bovendien biedt artikel 585 Rv, de bepaling waarop Elos zich baseert, niet de mogelijkheid voor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van een geldvordering die geen alimentatievordering is.
4.3
De vordering van Elos is dan ook om meerdere reden niet toewijsbaar. Het hof zal de vordering afwijzen, met veroordeling van Elos in de proceskosten. Omdat Glimm zich niet heeft hoeven verweren tegen deze vordering van Elos en daarvoor dus geen kosten heeft hoeven maken, zal het hof de kosten op nihil stellen.
Nieuwe grief ?
4.4
In haar akte heeft Glimm enkele nieuwe feitelijke stellingen betrokken. Met die stellingen betoogt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Glimm haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. De stellingen zijn dan ook te beschouwen als een nieuw bezwaar (een nieuwe ‘grief’) tegen het vonnis van de rechtbank. Elos heeft daartegen geprotesteerd. Zij heeft ook niet inhoudelijk gereageerd op de nieuwe grief.
Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ (die overigens onderscheiden moet worden van de door Elos aangehaalde ‘twee conclusie regel’) moeten alle grieven in het eerste inhoudelijke processtuk bij het hof te worden geformuleerd. Glimm heeft niets aangevoerd wat een uitzondering op deze regel rechtvaardigt. Niet valt in te zien waarom zij de bij akte ingenomen stellingen niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal deze stellingen, en daarmee deze nieuwe grief, dan ook buiten beschouwing laten.
Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ (die overigens onderscheiden moet worden van de door Elos aangehaalde ‘twee conclusie regel’) moeten alle grieven in het eerste inhoudelijke processtuk bij het hof te worden geformuleerd. Glimm heeft niets aangevoerd wat een uitzondering op deze regel rechtvaardigt. Niet valt in te zien waarom zij de bij akte ingenomen stellingen niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal deze stellingen, en daarmee deze nieuwe grief, dan ook buiten beschouwing laten.
4.5
Bij de proceskostenveroordeling zal het hof rekening houden met de kosten van de antwoordakte van Elos. Het enkele feit dat Glimm in strijd met de in beginsel strakke regel nog een grief heeft geformuleerd, is geen reden om haar te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van de antwoordakte. Een procespartij kan nu eenmaal een procedurele regel over het hoofd zien of verkeerd uitleggen, zoals Elos met haar eigen evident ongegronde provisionele vordering overigens ook heeft gedemonstreerd.
5.De relevante feiten
5.1
Elos is actief in de cosmetische - en schoonheidsbranche. Glimm houdt zich (onder meer) bezig met de fabricage en montage van hoogwaardige projectieoplossingen en mediasystemen.
5.2
Op 2 juli 2019 heeft Elos contact opgenomen met Glimm, omdat zij hologramapparatuur aan wilde schaffen. Na uitvoerige correspondentie heeft Elos een bestelling bij Glimm geplaatst. Op 7 november 2019 heeft Glimm een proforma factuur (
invoice)verstuurd naar Elos met factuurnummer 56051-19 voor de levering van hologramapparatuur en bijbehorende attributen voor een bedrag van € 35.459,34. Op deze factuur staat voor zover van belang:
invoice)verstuurd naar Elos met factuurnummer 56051-19 voor de levering van hologramapparatuur en bijbehorende attributen voor een bedrag van € 35.459,34. Op deze factuur staat voor zover van belang:
“
Delivery asap
Delivery asap
*All business is undertaken subject to the General Terms and Conditions of Sale and Supply of Glimm Screens B.V.”
Op de bijbehorende
orderslipafkomstig van Armenian Leasing Company (hierna: ALC), ondertekend door Glimm en ALC, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
orderslipafkomstig van Armenian Leasing Company (hierna: ALC), ondertekend door Glimm en ALC, is voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Dear Sirs,
Dear Sirs,
We confirm our ordering on behalf of our common customer «ELOS MED» LLC, equipment hereafter designated, according to your proforma invoice dated 07/11/2019, N-56051. (…)”.
5.3
Op 2 december 2019 heeft ALC het aankoopbedrag van € 35.459,34 aan Glimm betaald.
5.4
Op 22 december 2019 heeft een medewerkster van Glimm in reactie op een vraag van Elos naar de voortgang laten weten dat Glimm in afwachting is van onderdelen.
5.5
Tussen half januari en half maart 2020 hebben Elos (en een enkele maal ALS) en Glimm per e-mail gecorrespondeerd over de levering van de hologramapparatuur. In dat verband heeft Glimm onder meer meegedeeld dat de apparatuur in de week van
10 februari 2020 gereed is voor transport en heeft Elos herhaalde malen ten behoeve van de door haar in te schakelen vervoerder verzocht om foto’s van en gegevens over de afmetingen en het gewicht van de pakketten.
5.6
Op 16 maart 2020 laat Glimm in een algemene mailing aan haar businesspartners weten dat zij in verband met een coronabesmetting in haar productiefabriek de RIVM richtlijnen zal volgen, waardoor verzending niet mogelijk is. Elos laat vervolgens in een
e-mail van 20 maart 2020 uitdrukkelijk weten dat internationaal vrachtverkeer nog steeds mogelijk is.
e-mail van 20 maart 2020 uitdrukkelijk weten dat internationaal vrachtverkeer nog steeds mogelijk is.
5.7
In een e-mail van 23 juni 2020 sommeert Elos Glimm tot terugbetaling van de aankoopsom binnen drie dagen en kondigt aan de vordering anders uit handen te geven. Glimm is niet tot terugbetaling overgegaan.
5.8
In een e-mail van 4 augustus 2020 heeft de advocaat van Elos de overeenkomst
(ter bevestiging nogmaals) ontbonden. Ook na sommaties door de advocaat van Elos is Glimm niet tot terugbetaling overgegaan.
6.De beoordeling van het geschil
Bevoegde rechter en toepasselijk recht6.1 Elos is gevestigd in Armenië. Het geschil heeft dan ook internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I. Op grond van artikel 4 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
6.2
De koopovereenkomst is gesloten in december 2019 en betreft de koop van roerende zaken. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was Glimm in Nederland gevestigd en Elos (dan wel ALC) in Armenië. Daarmee valt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst binnen het materiële en formele toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag (hierna: WKV). Gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 sub a WKV zijn de bepalingen van het WKV daardoor rechtstreeks (als het hier geldende Nederlandse Recht) van toepassing. Niet gesteld of gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van het WKV hebben uitgesloten. Vragen met betrekking tot de door het WKV geregelde onderwerpen die in dit verdrag niet uitdrukkelijk zijn geregeld, worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit verdrag berust, en bij gebreke van zodanige beginselen in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht (artikel 7 lid 2 WKV). Dat recht is het Nederlandse recht, als het recht van het land waarin de verkoper is gevestigd (artikel 4 lid 1 onder a Rome I-Verordening).
6.3
Bij deze stand van zaken kan voor wat betreft de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Nederlands recht in het midden blijven of de algemene voorwaarden van Glimm, waarin is bepaald dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is, tussen partijen gelden.
De contractspartij van Glimm
De contractspartij van Glimm
6.4
Volgens Glimm is niet Elos maar ALC haar contractspartij. Om die reden is de vordering van Elos niet toewijsbaar volgens Glimm. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Het hof is het met dit oordeel en de motivering daarvan door de rechtbank eens. Het neemt die motivering over. Gelet op het feit dat Elos, en niet ALC, heeft geïnformeerd naar de apparatuur, Glimm een factuur heeft gestuurd naar Elos en de correspondentie over de levering van de apparatuur grotendeels tussen Glimm en Elos is verlopen, diende het voor Glimm helder te zijn dat zij een overeenkomst sloot met Elos, en niet met ALC. Het enkele feit dat ALC de factuur betaalde en de orderslip heeft ondertekend, leidt niet tot een ander oordeel, ook omdat op de orderslip uitdrukkelijk was aangegeven dat ALC tekende ‘on behalf of’ Elos. Bovendien heeft Elos toegelicht dat de orderslip slechts diende ter bevestiging van de financiering door ALC [2] .
De rol van de algemene voorwaarden van Glimm6.5 Op de overeenkomst tussen partijen heeft Glimm haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Volgens Elos is de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden niet overeengekomen. Los daarvan zijn diverse bepalingen uit de algemene voorwaarden volgens Elos onredelijk bezwarend.
6.6
Het hof stelt vast dat Glimm haar algemene voorwaarden niet heeft overgelegd en zich in de procedure bij het hof ook niet (langer) op haar algemene voorwaarden beroept. Zij baseert haar stellingen niet op bepalingen uit deze voorwaarden, die afwijken van het WKV of het toepasselijke commune Nederlandse recht. Om die reden kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van Glimm van toepassing zijn en of Glimm zich op de bepalingen uit deze voorwaarden kan beroepen.
Verplichtingen betreffende de levertermijn en de wijze van aflevering6.7 Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst geen termijn van levering overeengekomen. Op de factuur staat vermeld dat levering “asap” (dus zo spoedig mogelijk) zou plaatsvinden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben partijen met deze aanduiding geen tijdstip van aflevering (in de zin van artikel 33 lid 1 sub a WKV) of termijn van aflevering (artikel 33 sub b WKV) afgesproken. Dat betekent dat Glimm de goederen binnen redelijke termijn (artikel 33 sub c WKV) diende te leveren. De lengte van deze termijn hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de belangen van beide partijen.
6.8
Partijen verschillen ook van mening over de vraag wie voor het vervoer moest zorgen van de goederen, Glimm of Elos. Er is geen schriftelijk contract waarin dat is geregeld. Elos beroept zich op twee e-mails, waaruit volgens haar volgt dat Glimm voor verzending zou zorgen. Het gaat om een e-mail van 22 januari 2020 waarin Glimm onder meer schrijft: “
The first batch will be ready for shipping” en om een e-mail van
The first batch will be ready for shipping” en om een e-mail van
10 februari 2022 waarin zij onder meer schrijft: “
We are scheduling this week for shipping.” Maar in deze e-mails schrijft Glimm slechts dat de goederen binnenkort gereed staan voor transport, niet dat zijzelf het transport ook verzorgt.
We are scheduling this week for shipping.” Maar in deze e-mails schrijft Glimm slechts dat de goederen binnenkort gereed staan voor transport, niet dat zijzelf het transport ook verzorgt.
6.9
Het hof gaat er dan ook vanuit dat gelet op het ontbreken van een andersluidende afspraak Elos, op grond van het bepaalde in artikel 31 onder b WKV, zelf voor het transport diende te zorgen [3] . Uit latere correspondentie tussen partijen volgt overigens ook dat Elos het transport zelf wilde verzorgen.
Het door Glimm gedane beroep op schuldeisersverzuim van Elos faalt6.10 Het staat vast dat de door Elos gekochte goederen niet naar Elos zijn getransporteerd. Partijen verschillen van mening over de vraag aan wie dat te wijten is. Volgens Glimm valt dat Elos aan te rekenen. Elos is volgens haar in schuldeisersverzuim geraakt, door de goederen, die wel klaarstonden, niet af te halen. De rechtbank heeft dat beroep op schuldeisersverzuim verworpen.
6.11
Het hof stelt voorop dat in artikel 80 WVK is bepaald dat een partij zich niet kan beroepen op een tekortkoming van de andere partij voor zover die tekortkoming werd veroorzaakt door een handeling of nalatigheid van de eerstgenoemde partij. Indien het feit dat de goederen niet naar Elos zijn verzonden is veroorzaakt door een handeling of nalatigheid van Elos zelf kan Elos zich er dan ook niet met succes op beroepen dat zij de goederen niet ontvangen. Dat is het geval wanneer de goederen wel beschikbaar waren voor verzending naar Elos, maar het aan handelen of nalaten van Elos te wijten is dat de goederen niet daadwerkelijk zijn verzonden. Glimm dient te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat daarvan sprake is geweest.
6.12
Bij het antwoord op de vraag of Glimm haar stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim bij Elos voldoende heeft onderbouwd, zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
- Elos heeft diverse malen aangeboden om het transport zelf te verzorgen.
- Uit diverse e-mails van Elos aan Glimm volgt dat Elos specificaties van de pakketten en van de plaats van aflevering wil ontvangen van Glimm ten behoeve van haar vervoerder, maar die informatie ondanks herhaalde verzoeken niet ontvangt. Zo schrijft Elos Op
- Elos heeft diverse malen aangeboden om het transport zelf te verzorgen.
- Uit diverse e-mails van Elos aan Glimm volgt dat Elos specificaties van de pakketten en van de plaats van aflevering wil ontvangen van Glimm ten behoeve van haar vervoerder, maar die informatie ondanks herhaalde verzoeken niet ontvangt. Zo schrijft Elos Op
17 februari 2000 aan Glimm:
“
Also Please provide ASAP all necessary info for shipment – parcel weight, dimensions, pick up address. Our forwarder will contact you atrer ifto getting.”
Op 18 februari 2020 herinnert Elos Glimm aan dat verzoek: ‘
We are wating for your reply” en dat herhaalt zij in e-mails van 19 en 20 februari 2020. Nadat Glimm aangeeft dat zij contact zal opnemen met haar expediteur (“forwarder”) vraagt Elos op 20, 21 en 24 februari 2020 tevergeefs om (contact)gegevens van de expediteur van Glimm. Als Glimm vraagt om gegevens van de vervoerder van Elos, antwoordt Elos dat zij nog geen vervoerder heeft ingeschakeld, maar eerst de gevraagde informatie wil ontvangen, om met die informatie bij diverse vervoerder offertes op te kunnen vragen. Pas op 10 maart 2020 verstrekt Glimm algemene informatie over de te leveren goederen, door te verwijzen naar websites met informatie over die goederen. Een e-mail van 11 maart 2020 van Elos waarin - opnieuw - gevraagd wordt om contactgegevens van haar expediteur, zodat haar vervoerder contact kan opnemen met de expediteur, beantwoordt Glimm niet.
Uit dit alles volgt dat Glimm Elos tot 11 maart 2020 niet de informatie verstrekt die Elos nodig heeft om de goederen te laten vervoeren.
- In een e-mail van 16 maart 2020 laat Glimm aan al haar zakenpartners, waaronder Elos, weten dat zij de RIVM richtlijnen betreffende corona volgt, waardoor verzending van producten niet mogelijk is. Elos reageert op 20 maart 2020 met een e-mail waarin zij schrijft:
“
Despite the situation in the world related to coronavirus (COVID 19), cargo transportation has not been canceled and air routes is open from Europe to Armenia for cargo. Please give the pickup address and contacts of responsible person for logistic. Our forwarder will contact for
“
Also Please provide ASAP all necessary info for shipment – parcel weight, dimensions, pick up address. Our forwarder will contact you atrer ifto getting.”
Op 18 februari 2020 herinnert Elos Glimm aan dat verzoek: ‘
We are wating for your reply” en dat herhaalt zij in e-mails van 19 en 20 februari 2020. Nadat Glimm aangeeft dat zij contact zal opnemen met haar expediteur (“forwarder”) vraagt Elos op 20, 21 en 24 februari 2020 tevergeefs om (contact)gegevens van de expediteur van Glimm. Als Glimm vraagt om gegevens van de vervoerder van Elos, antwoordt Elos dat zij nog geen vervoerder heeft ingeschakeld, maar eerst de gevraagde informatie wil ontvangen, om met die informatie bij diverse vervoerder offertes op te kunnen vragen. Pas op 10 maart 2020 verstrekt Glimm algemene informatie over de te leveren goederen, door te verwijzen naar websites met informatie over die goederen. Een e-mail van 11 maart 2020 van Elos waarin - opnieuw - gevraagd wordt om contactgegevens van haar expediteur, zodat haar vervoerder contact kan opnemen met de expediteur, beantwoordt Glimm niet.
Uit dit alles volgt dat Glimm Elos tot 11 maart 2020 niet de informatie verstrekt die Elos nodig heeft om de goederen te laten vervoeren.
- In een e-mail van 16 maart 2020 laat Glimm aan al haar zakenpartners, waaronder Elos, weten dat zij de RIVM richtlijnen betreffende corona volgt, waardoor verzending van producten niet mogelijk is. Elos reageert op 20 maart 2020 met een e-mail waarin zij schrijft:
“
Despite the situation in the world related to coronavirus (COVID 19), cargo transportation has not been canceled and air routes is open from Europe to Armenia for cargo. Please give the pickup address and contacts of responsible person for logistic. Our forwarder will contact for
organizing the shipment ASAP.
WAITING FOR YOUR REPLY ASAP!!!”
Een reactie van Glimm blijft uit.
Een reactie van Glimm blijft uit.
6.13
Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft Glimm onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van schuldeisersverzuim bij Elos. Uit deze feiten en omstandigheden volgt juist dat Elos bereid was het transport van de goederen te verzorgen, maar dat het niet lukte om het transport te regelen omdat Glimm de daarvoor noodzakelijke informatie, ondanks herhaalde en indringende verzoeken van Elos, niet verstrekte. Vanaf
16 maart 2020 heeft Elos (onder andere) aan Glimm laten weten dat de goederen vanwege de coronamaatregelen niet geleverd kon worden en heeft zij niet gereageerd op de mededeling van Elos dat Elos wel mogelijkheden zag om de goederen te laten vervoeren van Nederland naar Armenië. Wanneer het betoog van Glimm zo moet worden begrepen dat Elos de goederen vanaf april 2020 alsnog kon ophalen, omdat de coronamaatregelen dat vanaf toen mogelijk maakten, is niet te rechtvaardigen dat Glimm Elos toen niet heeft laten weten dat de goederen konden worden opgehaald. Omdat Glimm half maart 2020 had meegedeeld dat zij geen goederen kon leveren, lag het op haar weg om aan haar klanten, waaronder Elos, half april 2020 te laten weten dat levering weer mogelijk was, zeker ook omdat Elos had geschreven dat vervoer volgens haar wel mogelijk was. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het transport van de goederen door handelen of nalaten van Elos niet heeft plaatsgevonden.
16 maart 2020 heeft Elos (onder andere) aan Glimm laten weten dat de goederen vanwege de coronamaatregelen niet geleverd kon worden en heeft zij niet gereageerd op de mededeling van Elos dat Elos wel mogelijkheden zag om de goederen te laten vervoeren van Nederland naar Armenië. Wanneer het betoog van Glimm zo moet worden begrepen dat Elos de goederen vanaf april 2020 alsnog kon ophalen, omdat de coronamaatregelen dat vanaf toen mogelijk maakten, is niet te rechtvaardigen dat Glimm Elos toen niet heeft laten weten dat de goederen konden worden opgehaald. Omdat Glimm half maart 2020 had meegedeeld dat zij geen goederen kon leveren, lag het op haar weg om aan haar klanten, waaronder Elos, half april 2020 te laten weten dat levering weer mogelijk was, zeker ook omdat Elos had geschreven dat vervoer volgens haar wel mogelijk was. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het transport van de goederen door handelen of nalaten van Elos niet heeft plaatsgevonden.
6.14
Het hof volgt Glimm niet in het betoog dat zij Elos wel alle vereiste informatie heeft verstrekt, door op 10 maart 2020 te verwijzen naar de websites met informatie over de te leveren goederen. Als Elos uit deze informatie al de afmetingen en het gewicht van de goederen heeft kunnen opmaken, heeft Glimm met deze informatie nog niet de gegevens van haar expediteur verstrekt. Om die gegevens heeft Elos uitdrukkelijk gevraagd. Dat Elos die gegevens nodig had, ligt voor de hand: haar transporteur diende te weten waar de goederen moesten worden afgehaald. Om die reden gaat het hof voorbij aan het aanbod van Glimm om te bewijzen dat haar medewerker [naam1] alle specificaties en informatie over de producten heeft vermeld.
Ook haar stelling dat zij erg haar best heeft gedaan om Elos te bewegen de goederen af te halen en zelfs zou hebben aangeboden de goederen alsnog zelf te verzenden, heeft Glimm in het licht van de e-mailcorrespondentie tussen partijen onvoldoende onderbouwd. Glimm heeft nagelaten aan te geven wanneer zij dat aanbod heeft gedaan en op welke wijze (per e-mail of telefonisch). Er is dan ook geen reden om Glimm toe te laten die stelling te bewijzen.
Ook haar stelling dat zij erg haar best heeft gedaan om Elos te bewegen de goederen af te halen en zelfs zou hebben aangeboden de goederen alsnog zelf te verzenden, heeft Glimm in het licht van de e-mailcorrespondentie tussen partijen onvoldoende onderbouwd. Glimm heeft nagelaten aan te geven wanneer zij dat aanbod heeft gedaan en op welke wijze (per e-mail of telefonisch). Er is dan ook geen reden om Glimm toe te laten die stelling te bewijzen.
6.15
Of en, zo ja vanaf welk moment, de goederen gereed lagen voor verzending kan in het midden blijven. De goederen zijn niet verzonden en dat is, zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, niet aan Elos te wijten. Los daarvan is het hof het met de rechtbank eens dat de stelling van Glimm dat de goederen voor de coronamaatregelen ingingen beschikbaar waren niet wordt onderbouwd door de beide overgelegde schriftelijke verklaringen van medewerkers van Glimm. Deze - gelijkluidende - verklaringen komen erop neer dat de goederen geproduceerd zijn en half april 2020 klaar hebben gestaan. Uit de verklaringen volgt dan ook niet dat de goederen al op of vóór half maart 2020 klaar stonden.
6.16
Er is sprake van een wezenlijke tekortkoming van Glimm, die de ontbinding rechtvaardigt
6.17
Hiervoor heeft het hof overwogen dat de levering diende plaats te vinden binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst. De goederen waren op
4 augustus 2020, toen de advocaat van Elos de overeenkomst (zekerheidshalve opnieuw) ontbond, nog steeds niet geleverd. De koopsom was toen al 8 maanden betaald. Elos mocht er, gelet op de contacten met Glimm in januari en februari 2020 vanuit gaan, dat in februari of maart 2020 geleverd zou worden. Daarbij is ook van belang dat zij de volledige koopsom al had betaald. Aan de ontbindingsverklaring van 4 augustus 2020 waren vele, vergeefse, verzoeken van Elos aan Glimm om mee te werken aan de levering voorafgegaan. In het licht hiervan was op dat moment sprake van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 WKV. Aan Elos werd, gelet op de duur van de vertraging en het feit dat helemaal niets werd geleverd, in belangrijke mate onthouden wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten [5] .
6.18
Het beroep van Glimm op de tenzij-bepaling van artikel 25 WKV gaat niet op. Voor zover dat beroep is gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd om het beroep op schuldeisersverzuim van Elos te onderbouwen, falen ze om de redenen die bij de bespreking van dat beroep zijn gegeven. Voor zover Glimm zich beroept op beperkingen vanwege de coronamaatregelen, gaat ze eraan voorbij dat zij ook vóór 16 maart 2020 al niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan en dat zij toen de maatregelen geen beletsel meer vormden geen actie heeft ondernomen, hoewel dat wel op haar weg lag, om ervoor te zorgen dat de goederen alsnog geleverd zouden worden [6] .
6.19
Gelet op het feit dat de niet levering een wezenlijke tekortkoming oplevert, kon Elos de overeenkomst ontbinden (vgl. artikel 49 lid 1 onder a WKV), zoals haar advocaat op
4 augustus 2020 heeft gedaan. De rechtbank heeft de vordering van Elos om voor recht te verklaren dat Elos de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden dan ook terecht toegewezen [7] .
4 augustus 2020 heeft gedaan. De rechtbank heeft de vordering van Elos om voor recht te verklaren dat Elos de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden dan ook terecht toegewezen [7] .
Het beroep op eigen schuld en op matiging faalt6.20 Glimm beroept zich subsidiair op eigen schuld en op matiging. Het hof stelt voorop dat het beroep op eigen schuld en matiging alleen van belang is voor de vordering tot schadevergoeding. Het gaat dan om de gevorderde - en toegewezen - wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. De vordering van Elos tot terugbetaling van wat zij heeft betaald, is geen schadevergoedingsvordering, maar een vordering tot ongedaanmaking (vgl. artikel 81 lid 2 WKV). Voor het beroep op matiging geldt dan nog dat matiging van een vordering ter zake van wettelijke rente niet mogelijk is [8] .
6.21
Glimm heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van eigen schuld bij Elos. Het hof verwijst naar wat het bij de bespreking van het beroep op schuldeisersverzuim heeft overwogen [9] .
6.22
Glimm heeft haar beroep op matiging niet onderbouwd. Zij heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan toekenning van de volledige schadevergoeding - in dit geval bestaande uit buitengerechtelijke kosten - tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden [10] .
De vorderingen tot terugbetaling, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar
6.23
De rechtbank heeft de vorderingen tot terugbetaling en wettelijke rente over het terug te betalen bedrag toegewezen. Glimm maakt weliswaar bezwaar tegen deze beslissingen, maar baseert dit bezwaar enkel op haar hiervoor al besproken en verworpen argumenten. Deze vorderingen zijn dan ook toewijsbaar [11] .
6.24
Ten aanzien van de toegewezen vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft Glimm nog aangevoerd dat Elos onvoldoende heeft onderbouwd dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het hof volgt haar niet in dit betoog. Uit de door Elos overgelegde correspondentie tussen haar advocaat en Glimm blijkt dat de advocaat van Glimm in de buitengerechtelijke werkzaamheden ook werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling. De advocaat en Glimm hebben diverse malen met elkaar gecorrespondeerd en er is ook telefonisch contact geweest [12] .
Er is geen reden voor een volledige proceskostenveroordeling6.25 Volgens Elos heeft zij recht op een volledige vergoeding van de door haar
(bij de rechtbank en het hof) gemaakte kosten. Het hof volgt haar daarin niet. Wat zij aanvoert is, volgens (kennelijk niet door haar in aanmerking genomen) vaste rechtspraak, onvoldoende om een volledige proceskostenvergoeding te rechtvaardigen.
Conclusies6.26 Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Bij deze stand van zaken wordt Glimm ook bij het hof in het ongelijk gesteld. Het hof zal haar dan ook veroordelen in de proceskosten [13] (1,5 punt, tarief III).
7.7. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 9 februari 2022;
veroordeelt Glimm in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten vast op
€ 343,- aan kosten en op € 2.296,50 voor kosten van de advocaat;
€ 343,- aan kosten en op € 2.296,50 voor kosten van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
wijst de provisionele vordering van Elos af;
veroordeelt Elos in de kosten van deze provisionele vordering en stelt deze kosten vast op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M.A. Wind en I. Tubben en is in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.