ECLI:NL:GHARL:2023:6544

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.305.702

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 505995)

arrest van 1 augustus 2023

in de zaak van

Helios Holding B.V.,

die is gevestigd in Lelystad,

die hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de rechtbank optrad als gedaagde,

hierna Helios Holding te noemen,

vertegenwoordigd door mr. J.A. Huijgen,

tegen:

OK Oliecentrale B.V.,

die is gevestigd in Breda,

die ook hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de rechtbank optrad als eiseres,

hierna OK te noemen,

vertegenwoordigd door mr. J.P.M. Borsboom.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Naar aanleiding van het arrest van 25 oktober 2022 heeft op 7 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

OK exploiteert een tankstation met shop, gelegen op het terrein van Verzorgingsplaats Hendriksbos. Dit terrein bestaat uit diverse kadastrale percelen waarop zich naast het tankstation het wegrestaurant van Helios (Hajé) en diverse parkeerplaatsen bevinden.

De percelen zijn eigendom van de Staat en zijn in oktober 1977 aan de rechtsvoorganger van EPA in erfpacht uitgegeven. Het erfpachtrecht heeft een looptijd tot april 2072. In 2002 is het erfpachtrecht aan EPA overgedragen en EPA heeft het erfpachtrecht in 2018 overgedragen aan Helios. Het tankstation is van 1989 tot 1997 door KPN (de rechtsvoorganger van OK) van (de rechtsvoorganger van) EPA gehuurd. In juni 1997 heeft KPN aan (de rechtsvoorganger van) EPA voorgesteld de huurovereenkomst te beëindigen en ten behoeve van KPN een recht van (onder)erfpacht te vestigen en daarvoor een bedrag van € 3 miljoen te betalen en periodiek een erfpachtcanon. (De rechtsvoorganger van) EPA heeft dit schriftelijke voorstel voor akkoord ondertekend. KPN heeft daarna de koopsom betaald en vervolgens ook periodiek de erfpachtcanon. De juridische overdracht van het recht van (onder)erfpacht heeft nooit plaatsgevonden.

2.2

OK wil in haar shop een ‘bakery-formule’ realiseren. Dat houdt in dat in een deel van de shop verse broodjes worden bereid en verkocht. De broodjes worden vers afgebakken in een zich in de shop bevindende oven en naar de wensen van de klant belegd.

Al tientallen jaren worden in de shop van het tankstation voorverpakte broodjes, warme en koude snacks, verpakte frisdranken en bekers koffie/thee verkocht. Dat heeft EPA/Helios nooit als een probleem ervaren. Maar met de beoogde aanpassing/uitbreiding van het assortiment met de ‘bakery-formule’, gaat de shop in het tankstation volgens Helios rechtstreeks concurreren met het wegrestaurant van Helios en zal het wegrestaurant ernstig worden geschaad.

2.3

In deze procedure ligt de vraag voor of OK haar assortiment mag aanpassen/uitbreiden met de ‘bakery-formule’ Helios meent dat deze aanpassing/uitbreiding (waarbij volgens haar ook horeca zal worden bedreven) niet alleen in strijd is met de door partijen in 1997 gemaakte afspraken maar ook met de akte uit 1977 waarbij het erfpachtrecht door de Staat aan (de rechtsvoorganger van) EPA is overgedragen. OK ziet dat anders. Volgens OK verandert er door de introductie van een bakery niets aan het assortiment dat vanuit de shop wordt aangeboden. Er werden altijd al broodjes verkocht, alleen nu in een moderner jasje en van een betere kwaliteit. Er worden geen volledige maaltijden aangeboden, zoals in het wegrestaurant, en er komen evenmin zitplaatsen. Partijen twisten verder over de vraag of KPN/OK wel een recht van ondererfpacht heeft gekregen.

2.4

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat de door OK gewenste toepassing van een ‘bakery-formule’ een aanpassing naar de huidige tijd betreft, dat het voor de uitleg van (artikel 5 van) de overeenkomst van belang is vast te stellen welke voorzieningen het wegrestaurant in 1997 exploiteerde (kort gezegd of er toen al een ‘take-away’ mogelijkheid bestond) en dat op Helios daarvan de bewijslast rust. In het eindvonnis heeft de rechtbank eerst geoordeeld dat het recht van ondererfpacht is ontstaan door bevrijdende verjaring (het beroep van OK op verkrijgende verjaring is afgewezen). Ten aanzien van de vraag of het OK is toegestaan om de ‘bakery-formule’ in haar shop toe te passen, heeft zij verwezen naar wat zij eerder over de uitleg van (artikel 5 van) de overeenkomst tussen partijen heeft overwogen. Nu partijen daarover volgens de rechtbank verder niets hebben ingebracht, heeft zij Helios veroordeeld om medewerking te verlenen aan het vestigen van het recht van ondererfpacht ten behoeve van OK, waarbij het OK is toegestaan een full-service shop met bakery te exploiteren. OK en Helios zijn allebei van deze uitspaak in hoger beroep gekomen.

2.5

De bedoeling van het hoger beroep van Helios is dat het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van OK alsnog afwijst. Het hoger beroep van OK is erop gericht om een verklaring voor recht te krijgen dat zij het ondererfpachtrecht heeft verkregen op grond van verkrijgende verjaring.

3.Het oordeel van het hof

de beslissing in het kort

3.1

Het hof is van oordeel dat OK (als rechtsopvolger van KPN) een ondererfpachtrecht op het perceel waarop het tankstation is gelegen heeft verkregen op grond van verkrijgende verjaring. Dit recht houdt voor OK echter niet in dat zij in de shop van haar tankstation een ‘bakery-formule’ mag uitoefenen. Het hof licht dit oordeel hieronder toe.

de beoordeling

beroep op niet-ontvankelijkheid Helios

3.2

OK heeft een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van Helios omdat Helios het hoger beroep niet tijdig in het rechtsmiddelenregister zoals bedoeld in artikel 433 Rv heeft ingeschreven. Dit beroep faalt omdat de rechtbank niet had bepaald dat het vonnis in plaats kwam van een tot levering bestemde akte in de zin van artikel 3:301 lid 2 BW (waarop artikel 433 RV betrekking heeft), maar Helios had veroordeeld om medewerking te verlenen aan de vestiging van het ondererfpachtrecht. De noodzaak om het instellen van het hoger beroep tegen de bestreden uitspraak in het rechtsmiddelenregister in te schrijven ontbreekt dus.

recht van ondererfpacht op grond van verkrijgende verjaring

3.3

Voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW is 10 jaar onafgebroken bezit te goeder trouw vereist. KPN heeft in juni 1997 het bezit gekregen van het ondererfpachtrecht. Dat bezit heeft zij vervolgens meer dan 10 jaar onafgebroken te goeder trouw uitgeoefend. Zij is in 1997 tot overeenstemming gekomen met EPA over beëindiging van de huur en het vestigen van een (onder)erfpachtrecht. Daarna heeft zij altijd in de veronderstelling verkeerd dat zij het ondererfpachtrecht daadwerkelijk van (de rechtsvoorganger van) EPA had gekregen en daar ook naar gehandeld. KPN heeft niet alleen de overeengekomen koopsom van € 3 miljoen betaald maar ook de door EPA (en later door Helios) verstuurde facturen voor de erfpachtcanon die al die jaren door (de rechtsvoorganger van) EPA en Helios zonder protest zijn aanvaard. Nu KPN op grond van artikel 3:99 BW rechthebbende van het ondererfpachtrecht is geworden kon zij dat recht in juli 2015 aan OK overdragen.

goede trouw

3.4

Volgens Helios was KPN echter niet te goeder trouw omdat zij bij raadpleging in de openbare registers had kunnen weten dat de juridische levering van het ondererfpachtrecht niet had plaatsgevonden. Het beroep op verkrijgende verjaring stuit daarmee volgens Helios af op artikel 3:23 BW.

3.5

Het hof volgt Helios hierin niet. Artikel 3:23 BW, waarin is bepaald dat gepubliceerde feiten aan de verkrijger in spe kunnen worden tegengeworpen, staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw van KPN. Het gaat immers niet om gevallen waarop dit artikel ziet. KPN zou bij raadpleging van de openbare registers met het oog op de verkrijging van het ondererfpachtsrecht niet beter hebben geweten omdat de akte op grond waarvan zij ervan uitging haar recht te verkrijgen op dát moment nog niet kon zijn ingeschreven. Artikel 3:23 BW mist in deze situatie, waarbij beide partijen de bedoeling hadden een recht van ondererfpacht te vestigen maar de akte niet is ingeschreven, toepassing.

3.6

Aan het aannemen van goede trouw van KPN staat volgens Helios verder in de weg dat de overeenkomst van 1997, waarvan OK nakoming vordert, aanvullende voorwaarden bevatte die zowel voor EPA als KPN golden. Zonder dat het voor KPN duidelijk was dat al deze voorwaarden waren vervuld kon zij geen daadwerkelijke bezitspretenties hebben met betrekking tot het ondererfpachtsrecht dat uit deze overeenkomst voortvloeide. Nu vaststaat dat in ieder geval één van de voorwaarden pas op 2 december 2014 is vervuld (de goedkeuring van de Staat met betrekking tot de overdracht van de erfpacht) kon KPN in ieder geval vóór deze datum niet de pretentie van bezitter hebben gehad. Bovendien had KPN zelf (mede) voor de notariële vastlegging moeten zorgdragen, zodat het haar niet kon zijn ontgaan dat die nooit heeft plaatsgevonden.

3.7

Ook dit betoog faalt. KPN mocht er, gelet op het feit dat haar gedurende al die jaren (inmiddels 26 jaar lang) ieder kwartaal door EPA respectievelijk Helios facturen voor de erfpachtcanon werden gestuurd die zij vervolgens steeds heeft betaald, vanuit gaan dat de voorwaarden uit de overeenkomst van 1997 waren vervuld en dat het ondererfpachtsrecht aan haar was overgedragen. Het lag bovendien op de weg van EPA als erfpachter - en niet KPN - om de leveringshandeling te voltooien. Ook het vervullen van de drie in de overeenkomst genoemde voorwaarden lagen in het domein van EPA, waardoor het niet op de weg van KPN lag om daar actie op te ondernemen.

3.8

Ten slotte voert Helios aan dat KPN geen (10 jaar durende) bezitspretentie met betrekking tot het
ondererfpachtrechtkan hebben gehad omdat het in 1997 nog de bedoeling van partijen was om aan KPN een gedeelte van het
erfpachtrechtover te dragen (splitsing). Uiteindelijk zijn partijen pas in 2015 met elkaar overeengekomen daaraan geen uitvoering te geven en is gekeken naar een mogelijkheid voor het vestigen van een ondererfpachtrecht. Ook dit kan Helios niet baten. Het kan zo zijn geweest dat het in 1997 (ook) de bedoeling van partijen is geweest tot splitsing van het (zelfstandige) erfpachtrecht te komen en KPN rechtstreeks erfpachter zou worden van de Staat, maar de overeenkomst is vervolgens uitgevoerd alsof een ondererfpacht is gevestigd. KPN heeft niet alleen de koopprijs voor het ondererfpachtrecht aan (de rechtsvoorganger van) EPA betaald, maar heeft sinds jaar en dag de erfpachtcanon aan haar - en niet aan de Staat - voldaan.

inhoud van het recht van ondererfpacht

3.9

De omvang van het door verjaring verkregen ondererfpachtrecht wordt in beginsel begrensd door wat partijen in 1997 hebben beoogd af te spreken en wat voor doel de Staat in 1977 bij uitgifte van het erfpachtrecht aan (de voorganger van) EPA voor ogen had. Uit die stukken (overeenkomst en erfpachtakte) volgt volgens het hof dat het tankstation ondergeschikt is aan het wegrestaurant. Aan het tankstation is namelijk een eenzijdig beding opgelegd in:

- artikel 3 van de erfpachtakte waarin staat dat de erfpachter het in erfpacht uitgegeven goed uitsluitend mag gebruiken voor een algemeen wegrestaurant en voor een ‘
benzineverkooppunt ten behoeve van de bezoekers van het wegrestaurant’en in

- artikel 5 van de overeenkomst waarin is bepaald dat ‘wat betreft de shopgrootte alsook het assortiment shopgoederen KPN totale vrijheid heeft ‘
voorzover er geen conflict ontstaat met het aanwezige wegrestaurant’.

3.1

OK wenst een bakery-formule in haar shop uit te oefenen en heeft daarvoor een beding opgenomen in de conceptakte vestiging van ondererfpacht. Artikel 4 daarvan luidt: ‘Het Tankstation mag niet anders worden gebruikt dan voor het hebben, houden en onderhouden van een tankstation met alle voorzieningen die daar tegenwoordig bij horen ‘
zoals een full-service shop met bakery, toiletten enzovoorts’.

Volgens Helios is deze wens echter niet in overeenstemming met de erfpachtakte en de overeenkomst van 1997.

3.11

Voor de uitleg van wat partijen in 1997 in artikel 5 zijn overeengekomen neemt het hof tot uitgangspunt dat de shop in het tankstation qua assortiment ondergeschikt moest zijn aan het wegrestaurant. Dit betekent dat de broodjes van de shop in het tankstation niet mogen concurreren met de broodjes die in het wegrestaurant worden aangeboden. Of dat het geval is, moet beoordeeld worden naar de huidige tijd, mede gelet op het feit dat de overeenkomst (ook) op de toekomst was gericht. In 1997 zijn KPN en EPA namelijk overeengekomen een ondererfpachtrecht te vestigen tot 2072, gelijk aan de duur van het erfpachtrecht tussen EPA en de Staat. In zo’n geval ligt het bij de uitleg - van artikel 5 mede in samenhang met artikel 3 van de erfpachtakte- minder voor de hand om enkel aan te sluiten bij de feitelijke situatie van dat moment (zoals de rechtbank heeft gedaan). Het is in dat licht bezien minder relevant of er destijds al een take-away mogelijkheid in het wegrestaurant bestond.

3.12

Helios heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de ‘bakery-formule’ concurrerend is met wat zij in het wegrestaurant aanbiedt. De op maat bereide, vers afgebakken broodjes komen te dicht in de buurt van het restaurantaanbod voor de weggebruikers. In dat kader heeft zij ter zitting nog naar voren gebracht dat het tankstation vanuit de weg gezien vóór het wegrestaurant ligt en dat de broodjes in het voorste deel van de shop worden verkocht. Als klanten/weggebruikers straks de door OK gewenste ‘vers afgebakken broodjes op maat’ kunnen krijgen, zullen zij eerder dan nu het geval is niet meer doorlopen naar het wegrestaurant voor een versbereide maaltijd. Dat Helios hierdoor concurrentie zal ondervinden, is ook niet (voldoende) door OK weersproken.

3.13

Met inachtneming van wat in rov 3.11 is overwogen, moet artikel 5 van de overeenkomst van 1997 dan ook zo worden uitgelegd dat OK in haar tankstation shop
geendoor haar zelf vers afgebakken broodjes die naar keuze van de klant ter plekke worden belegd mag aanbieden. OK mag
weldoor haarzelf belegde verse broodjes die extern worden aangeleverd (en dus niet ter plaatse worden afgebakken) in de shop klaarleggen zodat de weggebruikers die kant-en-klare broodjes kunnen kopen. Het hof heeft begrepen dat OK die broodjes nu al in de shop aanbiedt, waarmee Helios geen problemen heeft. Maar het is OK dus niet toegestaan de door haar gewenste ‘bakery-formule’ waarbij broodjes ter plaatse worden afgebakken en ‘op maat’ worden belegd, in haar shop te exploiteren.

geen strijd met artikel 6 Mededingingswet

3.14

OK stelt zich tot slot op het standpunt dat als de vestiging van de bakery op grond van artikel 5 niet is toegestaan, het beding nietig is wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. Volgens OK bevat het beding (“wat betreft de shopgrootte alsook het assortiment shopgoederen heeft KPN totale vrijheid voorzover er geen conflict ontstaat met het aanwezige wegrestaurant”) een verbod dat op merkbare wijze de mededinging beperkt. Het beding dient dus als een strekkingsbeding te worden aangemerkt. Er wordt (voor zover nodig) tevens aan het merkbaarheidsvereiste voldaan.

3.15

Het hof verwerpt dit verweer. Een partij die zich beroept op een inbreuk op het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet draagt hiervan de stelplicht en de bewijslast. Om te beoordelen of er sprake is van een mededingingsrechtelijke schending moet een economische en juridische analyse worden uitgevoerd. Dit betekent dat die partij in ieder geval onderbouwde stellingen moet innemen over een markafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt en het effect daarop van de gestelde inbreuk. Zij kan niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden.^[1]Dat is wel wat OK heeft gedaan. Zij heeft gesteld dat het beding in artikel 5 van de overeenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken, maar zij heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen met een gedegen economische of juridische analyse van de genoemde onderwerpen over de marktkenmerken en het effect daarop van de gestelde inbreuk. De enkele stelling dat de relevante markt ‘
de markt voor detailhandel in voedingsmiddelen voor de reizende consument’betreft, is ontoereikend omdat OK op geen enkele manier duidelijk heeft gemaakt waarop zij die stelling baseert. Verder heeft OK over de positie van partijen op die markt niet anders naar voren gebracht dan dat ‘
het marktaandeel van partijen boven de 5%ligt’, zonder dat zij inzicht geeft in de gegevens die daaraan ten grondslag liggen. Over de andere onderwerpen heeft zij niets gesteld.

Hiermee heeft OK niet aan haar stelplicht voldaan. Het beroep van OK op het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet strandt hierop.

slotsom

3.16

Dit alles leidt tot de slotsom dat in het (incidenteel) hoger beroep van OK de primaire vordering van OK, namelijk een verklaring voor recht dat OK (als rechtsopvolger van KPN) het ondererfpachtrecht met betrekking tot de kadastrale percelen gemeente Nunspeet, sectie K nummers 987 en 989 door middel van verkrijgende verjaring heeft verkregen, zal worden toegewezen. Het (principale) beroep van Helios slaagt deels, te weten grief 2 over de inhoud/omvang van het recht van ondererfpacht. Dit betekent dat de vordering van OK onder b., namelijk een verklaring voor recht dat OK gerechtigd is in de shop van het tankstation een bakery te realiseren en te exploiteren voor de verkoop van afhaalproducten, zal worden afgewezen.

3.17

Omdat het principaal en het incidenteel hoger beroep zozeer met elkaar verweven zijn en beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten aldus te compenseren dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt, zowel van het principaal als het incidenteel hoger beroep als van de eerste aanleg.

3.18

De vordering tot uitvoerbaarbijvoorraadverklaring komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu deze uitspraak, inhoudende een verklaring voor recht en geen veroordeling, zich hiervoor niet leent.

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 6 oktober 2021 en beslist:

verklaart voor recht dat OK (als rechtsopvolger van KPN) het ondererfpachtrecht met betrekking tot de kadastrale percelen gemeente Nunspeet, sectie K nummers 987 en 989 door middel van verkrijgende verjaring heeft verkregen;

wijst de vorderingen van OK voor het overige af;

compenseert de kosten van de beide instanties in die zin dat ieder van partijen hun eigen proceskosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, Th.C.M. Willemse en H. van Loo en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.