ECLI:NL:GHARL:2023:6499

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.329.383

(faillissementsnummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C 08/23/66 F)

arrest van 31 juli 2023

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als verzoeker

hierna: [appellant]

advocaat: mr. S. Volk

1.De procedure bij de rechtbank

1.1.

Bij vonnis van 12 april 2023 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), [appellant] op verzoek van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg (hierna: het pensioenfonds) bij verstek failliet verklaard. Hierbij is [naam1] benoemd tot curator (hierna: de curator).

1.2.

Tegen dat vonnis heeft [appellant] verzet ingesteld. In het verzetschrift heeft [appellant] een verzoek gedaan tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling (hierna: WSNP).

Tijdens de behandeling van het verzetschrift op 3 mei 2023 heeft de rechtbank bepaald dat eerst het WSNP-verzoek moet worden behandeld. De behandeling van dat verzoek heeft op 12 juni 2023 plaatsgevonden.

1.3.

Bij vonnis van 3 juli 2023 heeft de rechtbank het WSNP-verzoek afgewezen.
Het hof verwijst naar dat vonnis.

2.De procedure bij het hof

2.1.

Bij op 10 juli 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 juli 2023. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat hij alsnog tot de WSNP wordt toegelaten.

2.2.

Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met vier producties, de bij brief van 17 juli 2023 van mr. Volk toegezonden producties 5 tot en met 11, de e-mail van 19 juli 2023 van mr. Volk met twee bijlagen en de e-mail van 20 juli 2023 van de curator met vier bijlagen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juli 2023, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. Volk. Ook heeft mevrouw [naam2] , de ex-echtgenote van [appellant] , de mondelinge behandeling bijgewoond. De curator is niet verschenen.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1.

[appellant] , 42 jaar oud, woont samen met zijn twee kinderen en ex-echtgenote, van wie hij eind 2019 is gescheiden. [appellant] was in de periode van 9 maart 2017 tot 24 januari 2018 en van 14 januari 2019 tot 1 maart 2022 als vennoot van de vennootschap onder firma [naam3] (hierna: [naam3] ) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. [appellant] heeft de onderneming samen met zijn neef opgestart, waarbij, zo verklaarde [appellant] ter zitting in hoger beroep, in eerste instantie een startkapitaal door de neef is geïnvesteerd, deels als voorschot voor wat [appellant] later zou inbrengen. [appellant] heeft zijn aandeel in de investering aan zijn neef terugbetaald met (een gedeelte van) een ontslagvergoeding van zijn werkgever, bij wie hij ten tijde van het starten van de onderneming nog in dienst was. De onderneming liep volgens [appellant] goed, totdat zijn neef er in 2018 met € 60.000 aan ondernemingsvermogen vandoor ging. In 2022 heeft [appellant] de ondernemingsactiviteiten vanwege negatieve financiële resultaten beëindigd. Op 20 december 2022 is [naam3] ambtshalve doorgehaald in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, wegens opheffing van de vestiging.

[appellant] leeft van een WIA-uitkering die, onder meer na aftrek van het door het UWV gelegde beslag, netto € 1.751,37 per maand bedraagt. Eind 2022 heeft [appellant] hulp gezocht voor zijn schulden bij de Stadsbank.

3.2.

Volgens de bij het verzoekschrift gevoegde schuldenlijst bedraagt de totale schuld van [appellant] ruim € 185.000. Bij de curator is volgens zijn laatste opgave bijna € 125.000 aan schulden ingediend. Bovendien is de curator bekend met een schuld aan Nationale Nederlanden Financiële Diensten B.V. van € 43.640,59. De twee schuldenlijsten komen qua aanwezige schulden en omvang daarvan niet overeen. Ter zitting verklaarde mr. Volk dat de twee schuldenlijsten als cumulatief moeten worden beschouwd, zodat de schuldenlast van [appellant] onder andere bestaat uit de volgende schulden:

een preferente schuld aan de Belastingdienst van € 54.198, welke grotendeels bestaat uit inkomstenbelasting over het jaar 2019 en 2020 en daarnaast ZVW over diezelfde periode;
een preferente schuld aan het UWV van € 36.563,88;
een schuld aan Stichting Opleiding en Ontwikkelingsfonds Beroepsgoederenvervoer (hierna: SOOB) van € 64.105,17;
een schuld aan Bakker Bedrijfswagens Apeldoorn van € 27.554,28.

De faillissementsaanvraag ten aanzien van [appellant] had betrekking op een schuld aan het pensioenfonds van € 61.319,55, die mogelijk in de vermelde vordering van SOOB is begrepen.

3.3.

De rechtbank heeft het verzoek tot toelating tot de WSNP afgewezen, omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schuldenlast te goeder trouw is geweest. [appellant] is het daarmee niet eens, omdat hij na het vertrek van zijn neef uit de onderneming er alles aan heeft gedaan om de onderneming te redden van een ondergang en te voorkomen dat schulden zouden ontstaan of onbetaald zouden blijven. Als gevolg van de coronacrisis vielen opdrachten weg en bleek het voor hem onmogelijk om de onderneming draaiende te houden. Bovendien zaten er nog twee andere vennoten in de onderneming, zodat hij niet alleen over het reilen en zeilen kon beslissen. [appellant] had niet de financiële middelen om voor een correcte boekhouding zorg te dragen of om zijn neef in rechte aan te spreken om het bedrag van € 60.000 terug te vorderen. Nadat [appellant] van 2019 tot 2021 vergeefs heeft geprobeerd de onderneming draaiende te houden, is hij in 2022 gestopt met de ondernemingsactiviteiten omdat het bedrijf niet meer levensvatbaar was.

3.4.

Het hof stelt voorop dat het op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw aan [appellant] is om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de drie jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. [appellant] moet aan de hand van stukken inzichtelijk maken welke schulden er zijn, aan wie deze zijn verschuldigd, hoe hoog deze schulden (exact) zijn en ook wanneer de schulden zijn ontstaan en wat de ontstaansredenen van die schulden zijn.

3.5.

Naar het oordeel van het hof is de door [appellant] overgelegde schuldenlijst, ook in samenhang bezien met de door de curator overgelegde schuldenlijst, onvolledig, zodat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. De schuldenlijst biedt een onvolledig beeld van de aanwezige schulden en de hoogte en ontstaansdata daarvan. De bij het verzoekschrift gevoegde schuldenlijst bevat gedeeltelijk andere schulden dan de schuldenlijst die door de curator is overgelegd, zodat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de daadwerkelijk aanwezige schulden. Ook diverse op beide schuldenlijsten aanwezige schulden hebben een behoorlijk andere omvang. Zo bevat de schuldenlijst die door de curator is opgesteld een schuld aan de Belastingdienst van € 54.198 en twee schulden aan Vodafone Libertel P/a EDR Incasso (hierna: Vodafone) van in totaal € 31.151,97, terwijl uit de schuldenlijst die door [appellant] is overgelegd een belastingschuld blijkt van ‘slechts’ € 6.299. Bovendien is een schuld aan Vodafone daarop niet vermeld. Overigens betwist [appellant] de schuld aan Vodafone (gedeeltelijk), maar [appellant] heeft geen onderzoek verricht naar de oorsprong van deze forse vordering door daarvan bijvoorbeeld facturen op te vragen. Dat had wel van hem mogen worden verwacht. Hij heeft dan ook onvoldoende inzicht gegeven in zijn schuldenlast.

Gelet op het voorgaande is het hof niet in staat de schulden van [appellant] te toetsen aan het vereiste van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw, zodat het hoger beroep op deze grond moet falen.

3.6.

Hoewel bij gebrek aan inzicht niet volledig kan worden beoordeeld of is voldaan aan het vereiste van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw, is in elk geval komen vast te staan dat [appellant] vanaf begin 2019 tot 2022 verantwoordelijk is geweest voor een verliesgevende onderneming, welke onderneming door [appellant] is voortgezet ondanks het vertrekken van zijn medevennoot met (een gedeelte van) het ondernemingsvermogen, het wegvallen van opdrachten vanwege de coronacrisis en het structureel onbetaald laten van schulden aan onder meer Bakker Bedrijfswagens, de Belastingdienst, het pensioenfonds en SOOB. Dat valt hem te verwijten. Bovendien had [appellant] na beëindiging van het dienstverband met de werknemers en na beëindiging van de onderneming zelf de daarmee samenhangende verplichtingen moeten beëindigen. SOOB heeft voor de periode tot en met 31 maart 2022 aan de onderneming een ambtshalve aanslag uitgebracht, terwijl er volgens de verklaring van [appellant] vanaf eind 2021 tot maart 2022 geen of slechts één medewerker in dienst was. Zeer waarschijnlijk was de nota van SOOB veel lager uitgevallen als [appellant] de uitdiensttreding van de medewerkers aan SOOB had gemeld. De laatste factuurdatum van het pensioenfonds is van november 2022, maar op dat moment waren de ondernemingsactiviteiten al diverse maanden beëindigd, zodat ook ten aanzien van die schuld actiever optreden van [appellant] verwacht had mogen worden. Op de zitting in hoger beroep betoogde [appellant] dat de aanslagen van het pensioenfonds betrekking hebben op werknemers die in dienst zijn geweest in 2018 in de periode dat zijn neef de onderneming voerde en hij daar zelf uit was. [appellant] heeft dit echter niet eerder aangevoerd en ook niet nader met documentatie onderbouwd. Daarnaast bestaat de verwachting dat nog van andere belastingschulden over de jaren 2021 en 2022 zal blijken, nu over die jaren volgens de verklaring van [appellant] geen opgave inkomstenbelasting is gedaan. Het argument van [appellant] dat hij onvoldoende middelen had om een boekhouder te betalen, doet aan zijn verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor een correcte boekhouding niet af. Het hof kan dan ook niet om de conclusie heen dat [appellant] de onderneming te lang heeft voortgezet en de schulden onnodig hoog heeft laten oplopen. Dat maakt ook dat zijn goede trouw bij het ontstaan en onbetaald laten van de schulden niet kan worden aangenomen.

3.7.

Het hof acht het aannemelijk dat [appellant] hulp nodig heeft bij het op orde brengen van zijn financiële situatie. Daar zal hij eerst voor moeten zorgen. Het plan van [appellant] om beschermingsbewind te krijgen is daarvoor een goede eerste stap. Dit zal ertoe kunnen leiden dat het benodigde inzicht in zijn financiën ontstaat. Bovendien kunnen er dan alsnog reële belastingaangiftes worden gedaan, op basis waarvan de Belastingdienst de belastingschulden voor [appellant] mogelijk in positieve zin zal bijstellen. Dat kan een positief effect hebben bij een eventueel nieuw in te dienen WSNP-verzoek, te meer als [appellant] nieuwe schulden weet te voorkomen en concrete stappen onderneemt om - naar zijn vermogen - bestaande schulden af te lossen.

3.8.

Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis van 3 juli 2023 zal worden bekrachtigd.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 3 juli 2023.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, M.P.M. Hennekens en H.M.L. Dings, en is op 31 juli 2023 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.