ECLI:NL:GHARL:2023:2956

Uitspraak

Klachtnummer 21/210346

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUW ARDEN

zittingsplaats Leeuwarden

Beschikkingd.d. 7 februari 2023 inzake de klacht van:

[klagers]

,

[klagers] ,

een tiental aan hen gelieerde besloten vennootschappen,

allen woonplaats kiezende ten kantore van mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, mr. E. Kolokatsi, advocaat te Amersfoort en mr. I.J.K. van der Meer, advocaat te Haarlem,

hierna te noemen
klagers,

ter zake van het uitblijven van een strafvervolging tegen

[beklaagde 1] ,

in hoedanigheid van officier van justitie bij het functioneel parket,

[beklaagde 2] "

in hoedanigheid van (voormalig) hoofdofficier van justitie van het functioneel parket

[beklaagde 3] ,

in hoedanigheid van (voormalig) landelijk coördinerend officier van justitie fraude,

hierna te noemen
beklaagden.

Het procesverloop

De klacht is bij het hof binnengekomen op 21 april 2021.

Ingevolge de beschikking van dit hof d.d. 10 mei 2021 heeft de advocaat-generaal, onder overlegging van de processtukken, schriftelijk verslag gedaan.

[klager 2] is, bijgestaan door mrs. Spong, Kolokatsi en Van der Meer voornoemd, op 7 oktober 2022 door één van de leden van het hof in raadkamer gehoord. Namens het openbaar ministerie is de advocaat-generaal mr. M.E. de Meijer in raadkamer verschenen.

De motivering

De
inhoud van de klacht

1. De klacht richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie beklaagden niet te vervolgen ter zake van schending van het ambtsgeheim, volgens klagers gepleegd tussen 2014 en 2019 te Rotterdam dan wel enige andere plaats in Nederland.

Het
standpunt van de advocaat-generaal

2. De advocaat-generaal heeft zich in raadkamer primair op het standpunt gesteld dat klagers in hun klacht niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard en subsidiair dat de klacht dient te worden afgewezen omdat strafvervolging niet haalbaar en niet opportuun is.

Beoordeling

3. Ter zake van het feit waarop de klacht betrekking heeft, is door de Rijksrecherche een onderzoek ingesteld, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een dossier.

4. In een schrijven aan het functioneel parket te Rotterdam d.d. 1 oktober 2019 deden mrs. Spong, Kolakatsi en Van der Meer namens klagers aangifte van schending van het ambtsgeheim. Zij stellen dat in 2013 tegen hun cliënten een strafrechtelijk onderzoek, onder de naam [naam 1] , is gestart, in verband met een

verdenking van belastingfraude. Het onderzoek stond onder leiding van beklaagde [beklaagde 1] als zaaksofficier. De inhoudelijke behandeling van de strafzaak vond op 1,2,4 en 5 juli 2019 plaats bij de rechtbank Rotterdam , waarna op 25 juli 2019 vonnis gewezen zou worden. Op 22 juli 2019 werden de advocaten door het openbaar ministerie in kennis gesteld van een op 7 oktober 2014 door het functioneel parket met het filmbedrijf Selfmade Films gesloten mediacontract voor het maken van een documentaire over het werk van de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (FIOD). Daarin werd één specifieke fraudezaak van nabij gevolgd, namelijk het onderzoek [naam 1] , om aldus zicht op, en inzicht in, de wijze te geven waarop fraudebestrijding door de FIOD wordt aangepakt. Klagers noch hun advocaten waren van het maken van de documentaire op de hoogte en ook de rechtbank, die de strafzaak had behandeld, was niet geïnformeerd. Omdat de NRC lucht had gekregen van de documentaire en daarover een artikel zou gaan publiceren, zag het openbaar ministerie zich genoodzaakt de advocaten en de rechtbank te informeren. De rechtbank schortte de uitspraak op en achtte het noodzakelijk dat de officier van justitie de gerezen vragen naar de gang van zaken zou beantwoorden door het opmaken van een proces-verbaal van bevindingen met een beschrijving van de inhoud van het mediacontract, het tijdstip en de totstandkoming van het contract en de actuele stand van zaken. Na overlegging van het betreffende proces-verbaal bleek het mediacontract te zijn ondertekend door beklaagde [beklaagde 3] namens beklaagde [beklaagde 2] , destijds hoofdofficier van het functioneel parket. Tussen het voorjaar 2014 en december 2014 hebben de documentairemaker en diens filmploeg regelmatig meegelopen bij het onderzoek, hetgeen meebracht dat zij bekend werden met informatie uit het opsporingsdossier. Er zijn opnames gemaakt van klagers, van verhoren van getuigen en van getapte telefoongesprekken. Voorts is een zaakbespreking in aanwezigheid van beklaagde [beklaagde 1] op 11 juli 2014 gefilmd evenals invallen in 5 restaurants op 2 december 2014. Na een eerste viewing op 1 juni 2015 gaf ook het openbaar ministerie aan niet gelukkig te zijn met datgene wat in beeld werd gebracht, zo blijkt uit een mail d.d. 9 juni 2015. In die mail worden door een medewerker van het functioneel parket een aantal zogenaamde buikpijnpunten benoemd. Na aanpassing vond een tweede viewing plaats op

29 maart 2019 en een derde op 20 juni 2019. Bij vonnis d.d. 23 juli 2020 oordeelde de rechtbank Rotterdam zowel de natuurlijke personen als de rechtspersonen schuldig, zonder oplegging van straf.

5. Naar aanleiding van de aangifte werd op 2 april 2020 door de Rijksrecherche onder verantwoordelijkheid van [naam 3] werkzaam bij het arrondissementsparket Noord-Nederland, een strafrechtelijk onderzoek gestart onder de naam [naam 4] . Daarin werd bij het functioneel parket een groot aantal documenten gevorderd, onder andere bestaande uit contracten en e-mailverkeer, intern dan wel tussen het functioneel parket en de FIOD. Verder werden beklaagden [beklaagde 1] en [beklaagde 3] als verdachten en beklaagde [beklaagde 2] als getuige gehoord.

6. Beklaagde [beklaagde 1] verklaarde dat hij zaaksofficier in het onderzoek [naam 1] was maar niet betrokken is geweest bij de keuze om medewerking te verlenen aan de documentaire en dit onderzoek te laten volgen. Die keuze is gemaakt door twee teamleiders van de FIOD en de documentairemaker, waarna de ambtelijke lijn is doorlopen. [beklaagde 1] weet niet meer of hij zich bezig gehouden heeft met de inhoud van het mediacontract. Hij weet ook niet waarom beklaagde [beklaagde 2] , die eindverantwoordelijk was, niet zelf getekend heeft. Er vonden in totaal twintig draaidagen plaats en [beklaagde 1] was aanwezig bij het filmen van de zaakbespreking op 11 juli 2014 en op de actiedag in december 2014. Voor zover hij zich kan herinneren bestond de crew uit de regisseur, een cameraman en een geluidstechnicus. Er is veel aandacht geweest voor de privacy van de betrokken personen maar aan de mogelijkheid dat meewerken aan de documentaire een schending van de geheimhoudingsplicht zou kunnen opleveren, heeft niemand gedacht. Volgens [beklaagde 1] hebben meer dan drie viewings plaatsgevonden en is hij zelf bij twee of drie aanwezig geweest. De kritiekpunten die naar aanleiding van die viewings geuit werden, hadden betrekking op de privacy van personen. Tijdens de zaakbespreking vond een discussie plaats over de vraag op welke zaken, in verband met de ontneming, beslag gelegd kon worden. In zoverre ging het daarbij om opsporingsinformatie. Het commandocentrum op de actiedag

was ten kantore van de FIOD. [beklaagde 1] werd geraadpleegd of een kluis opengemaakt mocht worden en of digitale gegevens uitgeleverd moesten worden. De planning van de draaidagen lag bij de FIOD. Het OM figureerde alleen in de documentaire. [beklaagde 1] vindt niet dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan schending van zijn geheimhoudingsplicht.

7. Beklaagde [beklaagde 2] heeft verklaard dat zij zich niet kan herinneren enige betrokkenheid te hebben gehad bij de totstandkoming van de documentaire. Ze weet ook niet waarom gekozen is voor het onderzoek [naam 1] . De verantwoordelijkheid ligt feitelijk bij het College van procureurs-generaal. De mediacontracten komen ook van dit College en het Parket-Generaal en niet van de hoofdofficier van justitie. De Staat der Nederlanden heeft het mediacontract gesloten. [beklaagde 2] kan zich niet herinneren dat zij beklaagde [beklaagde 3] heeft gevraagd om te tekenen. Ze weet nog wel dat er een overleg is geweest tussen de top van de FIOD en de directeur van de Belastingdienst, waar zij bij aanwezig is geweest. Tijdens dat overleg zijn beelden getoond van een onderzoek maar [beklaagde 2] weet niet meer of het dit onderzoek betrof. Na 13 juni 2018 heeft zij sowieso geen viewings meer gezien omdat haar toen buitengewoon verlof is verleend. [beklaagde 2] heeft geen herinnering aan de e-mail met 'buikpijnpunten'. Als er al sprake is geweest van schending van het ambtsgeheim, dan had zij daarbij geen betrokkenheid, aldus [beklaagde 2] .

8. Beklaagde [beklaagde 3] verklaarde dat hij niet betrokken was bij de besluitvorming over de documentaire en geen rol speelde in de totstandkoming. Hij tekende namens beklaagde [beklaagde 2] en op haar verzoek. Hij is niet bij de viewings aanwezig geweest. Hij heeft de tekst gelezen en zich door de persvoorlichter laten informeren met betrekking tot de overwegingen van de parketleiding om hiermee akkoord te gaan. Hij begreep daaruit dat dit tot op het hoogste niveau was afgestemd en akkoord bevonden, waarna hij tekende. Verdere betrokkenheid heeft hij niet gehad.

9. Klagers stellen dat het toegang verlenen tot geheime gegevens aan derden het misdrijf van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) oplevert. De beelden, zoals die in de film zijn gebruikt, van het werken onder dekmantel, de getapte telefoongesprekken, de verhoren van getuigen en de beeldopnamen van verdachten zijn volgens hen aan te merken als geheime informatie. De zaakbespreking op 11 juli 2014, die gefilmd is, valt onder de geheimhoudingsplicht van het openbaar ministerie, alleen al omdat daar geen verslag van is gemaakt dat aan het strafdossier is toegevoegd. Een officier van justitie is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen en de gevallen waarin en voorwaarden waaronder tot verstrekking van gegevens kan worden overgegaan, zijn limitatief geregeld en met waarborgen omgeven in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. De verstrekking van gegevens aan een derde, anders dan een persoon of instantie met een publieke taak belast, is slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden toegestaan en die doen zich hier niet voor. Aan het vereiste van opzet ex artikel 272 Sr. is voldaan, nu van ervaren officieren van justitie verlangd mag worden dat zij bekend zijn met het wettelijke systeem van grenzen aan informatieverstrekking door de wettelijk vastgelegde geheimhoudingsplicht. Beklaagden hebben alle drie in meer of mindere mate een bijdrage geleverd aan het delen of verstrekken van vertrouwelijke informatie in strijd met de geheimhoudingsplicht en zijn vol als medeplegers te beschouwen. Eveneens is voldaan aan de voorwaarden voor functioneel daderschap. Een vervolging van beklaagden moet ook opportuun worden geacht omdat in een functionerende rechtsstaat niet met twee maten kan worden gemeten en juist die personen die zijn aangesteld om toezicht te houden op de uitvoering en handhaving van de regels hun werk dienen te verrichten volgens de voor hen geldende regels. Klagers stellen tot slot dat strafrechtelijke immuniteit op grond van de zogenaamde Pikmeerarresten niet aan een vervolging in de weg staat, nu beklaagden niet gehandeld hebben in het kader van de hen opgedragen werkzaamheden en dus ook niet delen in de immuniteit van de staat.

10. In artikel 272 Sr. wordt strafbaar gesteld hij die opzettelijk enig geheim schendt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren. Voor de strafbaarheid is niet alleen vereist dat sprake is van opzettelijke schending, eventueel in voorwaardelijke vorm, maar ook dat de dader wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij verplicht was het geheim te bewaren en dat hij de geheime gegevens heeft verstrekt aan een ander die uit hoofde van zijn functie niet tot kennisneming bevoegd is.

11. Het hof stelt vast dat in juni 2013 door de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door de toenmalige Staatssecretaris van Financiën

F.H.H. Weekers , een contract is getekend met filmmaker [regisseur] , met het oog op een door hem te maken documentaire over het werk van de FIOD. De Staat verklaarde daarin medewerking te verlenen aan de realisatie van de opnamen. In het betreffende contract zijn aan die medewerking voorwaarden verbonden, onder andere met het oog op de privacy van alle betrokkenen. In mei 2014 werd besloten dat ten behoeve van de documentaire een specifieke fraudezaak van nabij zou worden gevolgd en dat dit de zaak [naam 1] zou zijn. In het op 7 oktober 2014 getekende mediacontract zijn uitvoerig de tussen partijen gemaakt afspraken beschreven met betrekking tot het maken van de beeld- en geluidsopnamen, de uitzending van de documentaire en de door de producent in acht te nemen vertrouwelijkheid. Zo is bepaald dat er geen (herkenbare) beeldopnames worden gemaakt van verdachte (rechts-)personen teneinde hun privacy te beschermen en trial by media te voorkomen en dat verhoren niet door de producent of door mensen die voor hem werken worden gefilmd. Verder dient Selfmade het maken van beeld- en geluidsopnames te staken indien enig belang dit naar de opvatting van het openbaar ministerie vereist. Voorts wordt het

openbaar ministerie de gelegenheid geboden de documentaire, voorafgaand aan de uitzending, te zien en dienen de in de ogen van het openbaar ministerie niet voor uitzending geschikte beelden en geluidsopnamen te worden geschrapt. De producent verbindt zich de, in de ogen van het openbaar ministerie niet voor uitzending geschikte beeld- en geluidsopnames, niet te gebruiken wanneer het

openbaar ministerie dat uit oogpunt van bescherming van de belangen op het gebied van privacy, slachtofferbescherming en vervolging, politietactiek - en techniek en/of risico op (ernstige) reputatieschade noodzakelijk vindt. De documentairemaker verricht geen eigen onderzoek naar de zaken die door de FIOD worden onderzocht en de privacy van verdachten, getuigen en slachtoffers wordt beschermd, alsmede de belangen van opsporing en vervolging.

12. Het geven van voorlichting aan het algemene publiek over onderzoeken die onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie plaatsvinden of hebben plaatsgevonden, behoort naar het oordeel van het hof tot de publieke taak van het openbaar ministerie. Daaronder kan mede worden begrepen het meewerken aan de totstandkoming van een documentaire zoals de onderhavige. Dat daarbij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken (rechts-)personen strikt in acht moet worden genomen spreekt vanzelf. Duidelijk is dat het algemeen belang gediend kan zijn bij openheid en voorlichting over de taak en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie en andere opsporingsinstanties. Daarmee kan een bijdrage aan het publieke debat worden geleverd. Hoewel destijds nog niet geldend, is de Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging inmiddels aangepast met een onderdeel 'Mediaovereenkomst'. Daarin is bepaald dat het openbaar ministerie en de opsporingsinstanties kunnen meewerken aan mediaproducties om hun werk onder de aandacht te brengen, omdat het geven van inzicht in het werk dat zij doen een zwaarwegend maatschappelijk belang dient. Voor dit soort programma's wordt met de maker een mediacontract afgesloten. Daarin staan de afspraken waar met name de programmamaker zich aan dient te houden bij het maken van het programma. Daarbij houden het openbaar ministerie en de opsporingsinstanties rekening met de belangen van nabestaanden, slachtoffers en verdachten. In de Aanwijzing wordt een aantal uitgangspunten voor de medewerking aan mediaproducties geformuleerd. Die gaan over onder andere over het verstrekken van informatie, het maken van bezwaar en het verlenen van inzage. Uitgangspunt is dat de vrijgegeven informatie niet herleidbaar is tot natuurlijke of rechtspersonen en dat een eventuele inbreuk op de privacy zo beperkt mogelijk wordt gehouden, waarbij de beginselen van

proportionaliteit en subsidiariteit een rol spelen. Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie, in de personen van beklaagden [beklaagde 1] en [beklaagde 2] , in casu de privacy van klagers daadwerkelijk heeft bewaakt door na de viewings telkenmale aanpassingen te eisen, waardoor de uiteindelijk op 5 januari 2022 op televisie uitgezonden documentaire geen geheime tot klagers herleidbare gegevens bevatte.

13. Naar het oordeel van het hof kan niet wettig en overtuigend bewezen worden dat beklaagden zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 272 Sr. Niet gesteld is, noch aannemelijk gemaakt, dat geheime gegevens in enige fysieke vorm dan wel digitaal aan de filmmakers zijn verstrekt. Voor zover de filmmakers bij het volgen van het onderzoek kennis hebben kunnen nemen van geheime gegevens, zijn beklaagden zich, zo blijkt uit het dossier, op geen enkel moment bewust geweest, noch hadden zij dit moeten zijn, van de mogelijkheid dat zij door (ieder op hun eigen wijze) mee te werken aan de door de Staat met de producent gemaakte afspraken, hun geheimhoudingsplicht zouden kunnen overtreden, laat staan dat hun intentie daarop gericht was. In dit verband merkt het hof de producent niet aan als een onbevoegde derde aan wie een geheim is geopenbaard, gelet op de met Selfmade gesloten contracten en de ruime aandacht die daarin besteed is aan het waarborgen van de gerechtvaardigde belangen van klagers - waarvan [regisseur] zich, zoals blijkend uit de door hem in mei 2014 opgestelde synopsis, maar al te zeer bewust was - zodat evenmin van schending van het ambtsgeheim kan worden gesproken. Uit het voorgaande volgt dat opzet op schending van het ambtsgeheim niet kan worden bewezen, ook niet in voorwaardelijke zin.

14. Nu het hof het hof het handelen van beklaagden niet als strafrechtelijk verwijtbaar beoordeelt, behoeft hetgeen klagers hebben gesteld omtrent medeplegen, opportuniteit en immuniteit geen nadere bespreking.

15. De klacht dient, gelet op het vooroverwogene, te worden afgewezen.

De beslissing

Het gerechtshof:

wijst de klacht af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Witt, J. Hielkema en A.J. Rietveld, in tegenwoordigheid van mr. E.J. Schwerzel als griffier.