ECLI:NL:GHARL:2023:2396

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.317.589 en 200.318.291

(zaaknummer rechtbank Gelderland 397259)

beschikking van 21 maart 2023

in de zaak van

[de man],

wonende te Hongarije,

verzoeker in hoger beroep in de zaak met nummer 200.317.589,

verweerder in hoger beroep in de zaak met nummer 200.318.291,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. I.P Rietveld te Arnhem,

[de vrouw],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoekster in hoger beroep in de zaak met nummer 200.318.291,

verweerster in hoger beroep in de zaak met nummer 200.317.589,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. R.A. Remport Urban te Linne.

1.De procedure in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 8 juli 2022, uitgesproken onder zaaknummer 397259, verder ook te noemen: de bestreden beschikking.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaak met nummer 200.317.589

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 oktober 2022;

in de zaak met nummer 200.318.291

het beroepschrift met productie, ingekomen op 7 oktober 2022;
het verweerschrift;
een journaalbericht van mr. Remport Urban van 26 januari 2023 met producties.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 7 februari 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).

3.De feiten

3.1

De man en de vrouw hebben een relatie met elkaar gehad. Zij zijn de ouders van [de minderjarige] ( [de minderjarige] ), geboren [in] 2014 te [plaats1] (Roemenië).

3.2

[de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw. [de minderjarige] en de vrouw verblijven sinds juni 2019 in Nederland.

3.3

Bij overeenkomst van 29 mei 2019 (hierna ook : de overeenkomst) hebben de man en de vrouw afspraken gemaakt over de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . Deze afspraken zijn neergelegd in een ouderschapsplan, dat door de ouders op 29 mei 2019 te Boedapest (Hongarije) is ondertekend.

In het ouderschapsplan hebben de ouders onder andere afgesproken:

- dat zij gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uitoefenen met uitzondering van het bepaalde in artikel 3.5.2 van het ouderschapsplan;

- dat [de minderjarige] in het geval partijen niet in hetzelfde land wonen één keer in de twee maanden bij de man in Hongarije zal verblijven, waarbij geldt dat de kosten voor de rekening van de vrouw komen;

- dat de vakanties bij helfte worden verdeeld. In de oneven jaren verblijft [de minderjarige] de eerste helft en in de even jaren de tweede helft van de vakanties bij de man;

- dat de man 50.000,- Hongaarse Forint (verder: HUF) per maand aan de vrouw betaalt als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie).

4.Het geschil

4.1

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is het ouderschapsplan gewijzigd en vastgesteld als regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat [de minderjarige] bij de man in Hongarije verblijft:

- alle schoolvakanties (met uitzondering van de kerstvakantie en zomervakantie), waarbij de vrouw zal zorgdragen voor het halen en brengen van [de minderjarige] op haar kosten;

-
in de kerstvakantiein de even jaren in de eerste week en in de oneven jaren in de tweede week, waarbij het halen en brengen alsmede de kosten gelijkelijk over beide ouders worden verdeeld;

-
in de zomervakantie: in de even jaren de laatste drie weken en in de oneven jaren de eerste drie weken, waarbij het halen en brengen alsmede de kosten gelijkelijk over beide ouders worden verdeeld en waarbij er in verband met de reistijd van [de minderjarige] zoveel mogelijk wordt geprobeerd de vakanties naar Roemenië en Hongarije op elkaar te laten aansluiten;

- naast bovengenoemde verdeling van de vakanties kan er dagelijks telefonisch dan wel via beeldbellen contact plaatsvinden tussen de man en [de minderjarige] en is de man gerechtigd om buiten de schoolvakanties om [de minderjarige] op te zoeken wanneer hij in Nederland is,

en het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de moeder om alleen met het gezag over [de minderjarige] te worden belast en het verzoek van de vader tot wijziging van de kinderalimentatie, afgewezen.

4.2

De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven hebben betrekking op de kinderalimentatie (grieven 1 en 2), de erkenning van [de minderjarige] (grief 3) en de inschrijving van het gezag in het gezagsregister (grief 4).

De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te wijzigen in die zin dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 2020 op nihil wordt gesteld althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht, vervangende toestemming te verlenen voor erkenning van [de minderjarige] in Roemenië en het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] op te nemen in het gezagsregister.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man zijn derde grief ingetrokken, zodat het verzoek van de man om vervangende toestemming voor erkenning van [de minderjarige] in Roemenië te verlenen niet meer hoeft te worden beoordeeld.

4.3

De vrouw is op haar beurt met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven hebben betrekking op (de kosten van) het halen en brengen van [de minderjarige] in het kader van de zorgregeling (grief 1), het gezag (grief 2) en de kinderalimentatie (grief 3).

De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, haar verzoeken in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de verzoeken van de man af te wijzen.

4.4

De man voert verweer en vraagt het hof de verzoeken van de vrouw af te wijzen en te bepalen dat de bestreden beschikking wat de door de vrouw aangedragen grieven betreft in stand blijft.

4.5

Het hof zal de grieven in hoger beroep in de zaken met nummers 200.317.589 en 200.318.291 per onderwerp bespreken.

5.De overwegingen voor de beslissing

Rechtsmacht en toepasselijk recht

5.1

De man woont in Hongarije. Het hof zal daarom eerst beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is.

Verzoeken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid

5.2

Met uitzondering van het verzoek met betrekking tot kinderalimentatie betreffen alle nog voorliggende verzoeken de ouderlijke verantwoordelijkheid. Gelet op artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel II-bis) dat in deze zaak van toepassing is, zijn ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Niet in geschil is dat [de minderjarige] op het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, 14 december 2021, haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter op basis van artikel 8 van Brussel II-bis rechtsmacht toekomt in deze zaak.

Op grond van artikel 15 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) past de Nederlandse rechter het interne recht toe. Dit betekent dat het Nederlands recht van toepassing is op de verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Verzoeken betreffende kinderalimentatie

5.3

Ten aanzien van het verzoek van de man om de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] vast te stellen, is de Nederlandse rechter ingevolge artikel 3 aanhef en onder b van de Verordening (EG) nr. 4/2009 (de Alimentatieverordening) bevoegd, nu [de minderjarige] , de onderhoudsgerechtigde, haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

Op grond van artikel 3 van het Haagse Protocol van 2007 is het recht toepasselijk van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde. Omdat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is Nederlands recht van toepassing op verzoeken betreffende kinderalimentatie.

Gezag

Gezamenlijk gezag

5.4

De tweede grief van de vrouw richt zich tegen de afwijzing van haar verzoek in eerste aanleg om te bepalen dat zij voortaan alleen belast zal zijn met het gezag over [de minderjarige] .

5.5

Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.6

Het hof is het eens met de rechtbank dat er geen grond is om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof neemt de motivering van de rechtbank na eigen onderzoek over. Het hof voegt daar het volgende aan toe.

5.7

Ook in hoger beroep heeft de vrouw onvoldoende gesteld waaruit volgt dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] bij het in stand blijven van het gezamenlijk gezag klem of verloren raakt tussen haar ouders, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Zo is niet gebleken dat de voor [de minderjarige] benodigde beslissingen niet of met onnodige vertraging worden genomen. Ook is niet gebleken dat het gezamenlijk gezag op een andere manier tot problemen heeft geleid.

Het hof is met de raad van oordeel dat het vanwege de geografische afstand tussen de ouders juist van belang is dat de man actief betrokken blijft in het leven van [de minderjarige] . In dit kader heeft de man het hof laten weten dat hij sinds de bestreden beschikking meer informatie van de vrouw krijgt en dat het voor hem makkelijker is om met de vrouw te overleggen over [de minderjarige] . De tweede grief van de vrouw faalt.

Inschrijving gezagsregister

5.8

Nu de man belast zal blijven met het ouderlijk gezag komt het hof toe aan de vierde grief van de man. In zijn vierde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet in het gezagsregister heeft opgenomen dat de man samen met de vrouw het gezag over [de minderjarige] uitoefent. De man verzoekt het hof dan ook om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] op te nemen in het gezagsregister.

5.9

Het hof oordeelt als volgt. Het is niet duidelijk op welke wettelijke grondslag de man zijn verzoek baseert. Maar wat daar ook van zij, de man heeft in eerste aanleg niet verzocht het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] op te nemen in het gezagsregister. Dit verzoek van de man betreft naar het oordeel van het hof een zelfstandig verzoek dat ingevolge het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof zal de man dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] op te nemen in het gezagsregister, waardoor het hof niet toe komt aan een inhoudelijke beoordeling van dit verzoek.

Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

5.1

De eerste grief van de vrouw richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw ten aanzien van alle schoolvakanties met uitzondering van de kerst- en zomervakantie op haar kosten zorg dient te dragen voor het halen en brengen van [de minderjarige] , alsook tegen de door de rechtbank bepaalde verdeling van de kerstvakantie.

5.11

Ingevolge artikel 1:253a lid 4 BW in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder andere omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.

Reiskosten schoolvakanties (met uitzondering van de kerst- en zomervakantie)

5.12

Ten aanzien van de reiskosten stelt de vrouw dat de verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] naar Nederland was overeengekomen en vastgelegd in het ouderschapsplan en dat de vrouw gezien de relatieperikelen niet voor niks naar Nederland is verhuisd. Nu de vrouw zorg draagt voor de dagelijkse opvoeding en verzorging van [de minderjarige] kan van de man gevergd worden dat hij (op zijn minst financieel) het halen en brengen voor zijn rekening neemt.

De man voert aan dat de vrouw niet genoodzaakt was naar Nederland te verhuizen en dat hij liever had gezien dat de vrouw met [de minderjarige] in Hongarije was gebleven. De man heeft enkel ingestemd met de verhuizing omdat de vrouw dan bereid was in te stemmen met de erkenning van [de minderjarige] door hem als vader en met de gezamenlijke uitoefening van het gezag over haar, aldus de man.

5.13

Het hof overweegt als volgt. Het hof volgt de beslissing en de motivering van de rechtbank en voegt daar het volgende aan toe. In het ouderschapsplan is afgesproken dat [de minderjarige] in het geval partijen niet in hetzelfde land wonen één keer in de twee maanden bij de man in Hongarije zal verblijven, dat de vrouw [de minderjarige] brengt en haalt en dat de kosten van het brengen en halen voor rekening van de vrouw komen. Deze afspraak is duidelijk. Mede nu de verhuizing naar Nederland volgens partijen ten tijde van het overeenkomen van het ouderschapsplan bekend was, ziet het hof in hetgeen door de vrouw is gesteld geen aanleiding om tot een ander oordeel dan de rechtbank te komen. Grief 1 van de vrouw faalt op dit punt.

Kerstvakantie

5.14

Ten aanzien van de kerstvakantie stelt de vrouw dat het delen van de kerstvakantie zorgt voor te veel gereis, terwijl het in de winter toch al lastig is om van en naar Hongarije en Roemenië te reizen. Voor [de minderjarige] zou het dan ook beter zijn om de kerstvakantie het ene jaar bij de vrouw en het andere jaar bij de man te verblijven.

De man voert hiertegen aan dat indien de kerstvakantie niet gedeeld wordt hij [de minderjarige] om het jaar tussen de herfst en voorjaarsvakantie niet ziet, hetgeen niet van hem (en [de minderjarige] ) gevergd kan worden.

5.15

Het hof volgt ook ten aanzien van de kerstvakantie de beslissing en de motivering van de rechtbank. De vrouw heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Het jaarlijks wisselen van de kerstvakantie zoals door de vrouw verzocht zou betekenen dat de man [de minderjarige] om het jaar vier maanden niet zou zien. Dit is -mede in het licht van de afspraken die partijen in het ouderschapsplan hebben gemaakt - naar het oordeel van het hof te lang. Het bezwaar van de man tegen de door de vrouw voorgestelde wijziging van de huidige regeling weegt zwaarder dan het bezwaar van de vrouw tegen die regeling. Grief 1 van de vrouw faalt ook op dit punt.

De man heeft nog voorgesteld dat [de minderjarige] elk jaar gedurende de gehele kerstvakantie bij hem zal blijven. Het hof is echter met de raad van oordeel dat het voor [de minderjarige] van belang is om met beide ouders kerst te kunnen vieren.

Kinderalimentatie

Totstandkoming afspraak

5.16

De eerste grief van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de man gehouden is de in het ouderschapsplan opgenomen afspraak omtrent de betaling van 50.000 HUF aan kinderalimentatie na te komen. De man stelt in dit kader dat de afspraak ten aanzien van de kinderalimentatie tot stand is gekomen onder druk nu de erkenning van [de minderjarige] op dat moment nog niet geregeld was. De vrouw ontkent op haar beurt dat de afspraak onder druk is gemaakt.

5.17

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vader onvoldoende heeft gesteld waarom de afspraak die de ouders destijds hebben gemaakt nu niet meer moet gelden. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de man onder druk is gezet om de afspraak over kinderalimentatie te maken. De enkele stelling van de man dat de erkenning van [de minderjarige] op dat moment nog niet geregeld was, is daarvoor onvoldoende. Grief 1 van de man faalt.

Hoogte kinderalimentatie

5.18

In zijn tweede grief stelt de man dat zijn verzoek om de kinderalimentatie op nihil te stellen ten onrechte is afgewezen. Sinds corona heeft de man bijna geen inkomsten gehad. Hier komt bij dat de belastingregels en de regels voor rechtsvormen in Hongarije sinds de eerste aanleg zijn veranderd waardoor het lastig is te werken als kleine zelfstandige en hij meer belasting moet betalen. Als gevolg hiervan kan de man niet langer als zelfstandige werken, terwijl het werken in loondienst voor hem niet mogelijk is vanwege de vakanties met [de minderjarige] , aldus de man.

Hiertegen voert de vrouw aan dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een significante afname van zijn inkomen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Bekend is dat de man zwart werkt en dat hij bijvoorbeeld in ruil voor het verrichte van werkzaamheden voor het bedrijf van zijn vriendin onderdak krijgt. Ook dit is niet inzichtelijk gemaakt. Gelet op het voorgaande is niet vast te stellen dat de man onvoldoende draagkracht heeft.

5.19

Het hof overweegt als volgt. De stelplicht en bewijslast van het ontbreken van draagkracht rust op degene die zich op die grond van een op hem rustende onderhoudsverplichting wil bevrijden. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft voor betaling van kinderalimentatie onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 2.1.2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, waarin een opsomming wordt gegeven van de financiële informatie die aan het hof overgelegd dient te worden als de behoefte of de draagkracht (zoals hier het geval is) wordt betwist. Het hof constateert dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft overgelegd, terwijl het op de weg van de man lag om volledig inzicht te geven in zijn financiële situatie en zijn daarmee samenhangende draagkracht. Daar komt bij dat de man - als zijn draagkracht al tekort zou schieten voor het betalen van de afgesproken onderhoudsbijdrage voor [de minderjarige] - eveneens onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet in staat is om zich voldoende financiële middelen te verschaffen voor het betalen van die bijdrage. Dat de man, die 34 jaar oud is, zich noch als zelfstandige, noch in loondienst een inkomen kan verwerven waarmee hij de onderhoudsbijdrage kan voldoen, is niet aannemelijk geworden. Het hof is dan ook van oordeel dat de man zijn draagkrachtverweer onvoldoende heeft onderbouwd, zodat grief 2 van de man faalt.

Valuta kinderalimentatie en vastlegging in dictum

5.2

De derde grief van de vrouw ziet op de valuta waarin de kinderalimentatie moet worden betaald alsook het opnemen van de afspraak omtrent kinderalimentatie in het dictum. De vrouw verzoekt de overeenkomst te wijzigen in die zin dat de bijdrage in euro en niet in HUF zal worden betaald. Daarnaast verzoekt de vrouw de te betalen kinderalimentatie ter verkrijging van een executoriale titel in het dictum vast te leggen.

5.21

Ten aanzien van de valuta waarin de kinderalimentatie moet worden stelt de vrouw dat zij belang heeft bij betaling in euro’s nu [de minderjarige] in Nederland is en de kosten voor haar in Nederland worden gemaakt.

De man voert op zijn beurt aan dat hij zijn geld verdient in HUF en dat hij te maken heeft met de inflatie in Hongarije, het daar betaalde uurloon en de daar te betalen belastingen.

5.22

Het hof overweegt als volgt. De in het ouderschapsplan vastgelegde afspraak is duidelijk. In hetgeen de vrouw heeft gesteld ziet het hof geen aanleiding om wijziging aan te brengen in hetgeen partijen hebben afgesproken. Grief 3 van de vrouw faalt op dit punt.

5.23

Het hof zal de afspraak uit het ouderschapsplan die betrekking heeft op de kinderalimentatie in het dictum van deze beschikking opnemen, zoals de vrouw heeft verzocht. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft de vrouw onweersproken gesteld dat de man in het verleden wel eens heeft nagelaten om kinderalimentatie te betalen omdat de man in de betreffende maand veel tijd met [de minderjarige] had doorgebracht. De vrouw heeft - mede gelet hierop - naar het oordeel van het hof belang bij het verkrijgen van een executoriale titel. Grief 3 van de vrouw slaagt op dit punt.

6.De slotsom

in de zaak met nummer 200.317.589

6.1

Op grond van wat hiervoor is overwogen, falen de grieven van de man.

in de zaak met nummer 200.318.291

6.2

Op grond van wat hiervoor is overwogen, falen de eerste twee grieven van de vrouw en faalt haar derde grief gedeeltelijk. De derde grief van de vrouw slaagt ten aanzien van het vaststellen van de kinderalimentatie.

in de zaak met nummer 200.317.589 en de zaak met nummer 200.318.291

6.3

Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen en, in aanvulling op de bestreden beschikking, de bijdrage in de kosten van de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] vaststellen overeenkomstig de afspraak van partijen in het door hen op 29 mei 2019 overeengekomen ouderschapsplan.

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek om het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] op te nemen in het gezagsregister;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 8 juli 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

vult de beschikking van de rechtbank aan en bepaalt dat de man, overeenkomstig het bepaalde in het door partijen op 29 mei 2019 ondertekende ouderschapsplan, met ingang van 29 mei 2019 50.000,- HUF per maand aan de vrouw zal betalen als bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging van [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [plaats1] (Roemenië);

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, M.H.F. van Vugt en M.E.L. Klein, bijgestaan door mr. M.A. Mertens als griffier, en is op 21 maart 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.