ECLI:NL:GHARL:2023:2097

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002801-22

Uitspraak d.d.: 10 maart 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 5 juli 2022 met parketnummer 08-064647-22 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Albanië) op [geboorte dag] 1992,

ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 24 februari 2024 verblijvende in het huis van bewaring te [plaats] ,

thans zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. A.J. Admiraal, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft verdachte ter zake van (de eendaadse samenloop van):

het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod,
het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en
het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van het voorarrest.

Daarnaast heeft de rechtbank een auto van het merk Opel en een telefoon van het merk Samsung onttrokken aan het verkeer.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw recht doen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
Hij op of omstreeks 14 maart 2022 in de gemeente [pleegplaats] , althans in Nederland, opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 5,5 kilogram, in elk geval (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende (vermoedelijk) cocaïne, zijnde cocaïne, (in elk geval) een middel/middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
Hij op of omstreeks 14 maart 2022 in de gemeente [pleegplaats] , althans in Nederland, opzettelijk heeft vervoerd en/of verstrekt en/of afgeleverd, ongeveer 5,5 kilogram, in elk geval (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende (vermoedelijk) cocaïne, zijnde cocaïne, (in elk geval) een middel/middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

3.
Hij op of omstreeks 14 maart 2022 in de gemeente [pleegplaats] , althans in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5,5 kilogram, in elk geval (een) hoeveelheid/hoeveelheden van een materiaal bevattende (vermoedelijk) cocaïne, zijnde cocaïne,(in elk geval) een middel/middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vrijspraak

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig was, aangezien geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Volgens de raadsman dient daarom op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting te volgen.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte wist dat de door hem geleende auto een verborgen ruimte had en dat daarin vijf kilo cocaïne zat. Daarom kan ook niet worden vastgesteld dat verdachte kon beschikken over die verdovende middelen, aldus de raadsman.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen dient te worden verklaard dat verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan. Ten aanzien van het gestelde vormverzuim heeft zij aangevoerd dat de verbalisanten op grond van de melding die was binnengekomen op het zogenoemde Automatic Number Plate Recognition systeem (hierna: ANPR-hit), de nieuwe documenten van verdachte en de onaannemelijke verklaring van verdachte over zijn route en bestemming redelijkerwijs konden vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan overtreding van de Opiumwet. Anders dan de rechtbank meent de advocaat-generaal dat de bevindingen met betrekking tot het navigatiesysteem in dat kader niet kunnen worden meegewogen, omdat onduidelijk is of die bevindingen zijn gedaan vóórdat de verbalisanten zijn overgegaan tot het doorzoeken van het voertuig.

Voorts is de advocaat-generaal met de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte zich er op zijn minst bewust van was dat hij verdovende middelen vervoerde, aangezien verdachte de auto bestuurde, hij niet kan aangeven wie anders dan hij voor de auto verantwoordelijk is en hij geen concrete eenduidige – laat staan verifieerbare – verklaring heeft gegeven over waar hij die dag is geweest of wat zijn bestemming was. Bovendien acht de advocaat-generaal het onaannemelijk dat de eigenaar van de auto verdachte, die hij niet kende, op pad heeft gestuurd met zijn auto met daarin vijf kilogram cocaïne, die een straatwaarde van circa € 350.000 vertegenwoordigt. Tot slot doet volgens de advocaat-generaal niet ter zake dat bij verdachte geen magneet werd aangetroffen, terwijl wel een magneet nodig was om de verborgen ruimte te openen.

Oordeel van het hof

Ten aanzien van het gestelde vormverzuim

Op grond van artikel 96b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is een opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad of in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, een vervoermiddel te doorzoeken en zich de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Buiten het geval van ontdekking op heterdaad vereist uitoefening van bovengenoemde bevoegdheid een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof ziet zich daarom gesteld voor de vraag of de verbalisanten redelijkerwijs konden vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit op het moment dat zij tot doorzoeking beslisten (in casu: overtreding van de Opiumwet). Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het onderzoek in deze zaak is aangevangen nadat verbalisanten een ANPR-hit binnenkregen. Volgens de ANPR-hit was een Duitse Opel Insignia met kenteken [kenteken] eerder gezien bij een verdachte situatie en zou het voertuig mogelijk worden gebruikt voor drugstransporten. Verdachte werd als bestuurder van het voertuig op de rijksweg A1 nabij [pleegplaats] staande gehouden, waarna hij aan de politie zijn paspoort en rijbewijs overhandigde. De documenten bleken te zijn uitgegeven op respectievelijk 10 januari 2022 en 7 januari 2022. Verdachte verklaarde bij zijn staandehouding dat hij in [plaats] bij een vriendin had verbleven, dat hij onderweg was naar [plaats] en dat hij het voertuig van iemand had geleend. Ook verklaarde hij dat zijn navigatie niet werkte en dat hij daardoor was verdwaald. Op enig moment zagen de verbalisanten op de telefoon van verdachte dat de navigatie stond ingesteld op [plaats] , Duitsland.

Het hof is van oordeel dat de verbalisanten niet redelijkerwijs konden vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Allereerst is het hof met de raadsman en de advocaat-generaal van oordeel dat uit het dossier niet blijkt dat de bevindingen ten aanzien van de navigatie zijn gedaan voordat de verbalisanten zijn overgegaan tot het doorzoeken van het voertuig, zodat die bevindingen niet kunnen worden meegewogen bij de vraag of ten tijde van de doorzoeking sprake was van een verdenking. Voorts waren de door verdachte afgelegde verklaringen niet van zodanige aard en inhoud en – zonder de bevindingen met betrekking tot de navigatie – niet zodanig ongeloofwaardig dat deze een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit rechtvaardigen. Ook uit de inhoud van de ANPR-hit kan een dergelijk vermoeden niet voortvloeien, nu de in de melding opgenomen informatie niet voldoende concreet en specifiek was, aangezien daarin slechts wordt gesproken over ‘mogelijke drugstransporten met dit voertuig’. Tot slot overweegt het hof dat de verbalisanten ook aan het feit dat verdachte over nieuwe identiteitsdocumenten beschikte niet het redelijke vermoeden konden ontlenen dat verdachte zich schuldig maakte aan overtreding van een strafbaar feit, nu enige onderbouwing hiervan ontbreekt.

Vanwege het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat sprake is van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Gelet op hetgeen hierna met betrekking tot het bewijs voor het aanwezig hebben, vervoeren en invoeren van cocaïne wordt overwogen en beslist, laat het hof de bespreking van de vraag of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden, achterwege.

Ten aanzien van het aanwezig hebben, vervoeren en invoeren van cocaïne

Het hof is van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, zodat hij daarvan dient te worden vrijgesproken. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Voor de vraag of verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijke overtreding van artikel 2, onder C, van de Opiumwet is op grond van bestendige jurisprudentie vereist dat:

a) verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de drugs en b) dat de drugs zich in de machtssfeer van verdachte bevonden.

Voor wat betreft het eerste vereiste geldt dat die wetenschap – het opzet – ook kan worden ingevuld in de vorm van voorwaardelijk opzet, waarbij de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans op het aanwezig hebben van de drugs heeft aanvaard.

Voor wat betreft het tweede vereiste geldt voorts dat uit feiten en omstandigheden dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat de verdachte geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Daarbij is niet doorslaggevend aan wie die drugs toebehoren en evenmin hoeft sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs.

Het hof stelt voorop dat uit de enkele omstandigheid dat een grote hoeveelheid drugs is aangetroffen in een auto niet kan worden afgeleid dat de bestuurder wist dat (er een aanmerkelijke kans bestaat dat) zich drugs in de auto bevinden. De omstandigheid dat de bestuurder ongeloofwaardige verklaringen aflegt over onder meer zijn bestemming maakt dat niet anders, nu daarvoor hetzelfde geldt.

Het hof stelt op basis van het dossier de volgende feiten en omstandigheden vast. Bij het doorzoeken van de auto verwijderden de verbalisanten het kapje van de zekeringskast en het klepje aan de zijkant van het dashboard. Hen viel vervolgens op dat in de zekeringskast een afwijkende kabel zat en dat het stuk stof achter het dashboard, dat bij de meeste voertuigen netjes recht zit, tot een soort prop was verkreukeld. Ook zagen zij dat een moerschroef op onprofessionele wijze was bevestigd. Gelet op het voorgaande vermoedden de verbalisanten dat achter het dashboard een verborgen ruimte zat. De verbalisanten probeerden daarom de navigatie te verwijderen, maar daar was bijna geen beweging in krijgen. Met veel kracht lukte het de verbalisanten uiteindelijk om de navigatie uit het dashboard te verwijderen, waarna een verborgen ruimte zichtbaar werd. Later bleek dat de ruimte kon worden geopend door eerst de motor te starten, vervolgens de achterruitverwarming aan te doen en daarna een magneet op de verborgen schakelaar te houden. In de verborgen ruimte troffen de verbalisanten ongeveer vijf kilo cocaïne aan. Daarnaast werden in de auto twee telefoons van verdachte aangetroffen. Tot slot blijkt uit het dossier dat het voertuig op naam [naam] stond.

Met de verdediging – en dus anders dan de advocaat-generaal – is het hof van oordeel dat op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden niet kan worden vastgesteld dat verdachte wetenschap heeft gehad van (de aanmerkelijke kans op) de aanwezigheid van drugs en dat hij de beschikkingsmacht heeft gehad over de in de auto aangetroffen drugs. Daartoe overweegt het hof als volgt. De auto stond niet op naam van verdachte en verdachte heeft ten stelligste ontkend wetenschap te hebben gehad van de in de auto aangetroffen verborgen ruimte en drugs. De verborgen ruimte werd voorts pas zichtbaar nadat de verbalisanten verscheidene elementen van het dashboard hadden verwijderd, zodat voor een inzittende – zoals in dit geval verdachte, die de auto had geleend – niet kenbaar kan zijn of hoeft te zijn geweest dat het voertuig over een verborgen ruimte beschikte. Ook bleek dat een magneet nodig was om de verborgen ruimte te openen, maar bij verdachte is geen magneet aangetroffen. Daarnaast ontbreken sporen, zoals DNA of vingerafdrukken, op de drugs of bij de verborgen ruimte en zijn in de twee telefoons van verdachte evenmin aanwijzingen aangetroffen die de drugs of de verborgen ruimte in verband kunnen brengen met verdachte. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet zonder gerede twijfel kan worden vastgesteld dat verdachte (ten minste) willens en wetens de aanmerkelijke kans op het aanwezig hebben van drugs heeft aanvaard. Dat de in de auto aangetroffen cocaïne een straatwaarde van € 350.000,- vertegenwoordigt, dat de eigenaar van de auto en drugs zo’n hoeveelheid niet zonder meer aan verdachte zou hebben mee gegeven, en dat verdachte geen eenduidige en verifieerbare verklaringen heeft afgelegd over waar hij die dag is geweest en wat zijn bestemming was, maken dat oordeel niet anders.

De verklaringen van verdachte over de wijze waarop en de omstandigheden waaronder hij de auto onder zich heeft gekregen zijn voor een deel – anders dan verwacht mag worden – niet of nauwelijks concreet, voor een deel onderling tegenstrijdig en voor een deel ongeloofwaardig. Maar hieruit kan naar het oordeel van het hof niet buiten redelijke twijfel worden afgeleid dat hij wist van de (aanmerkelijke kans op de) aanwezigheid van drugs in de door hem bestuurde auto. Daarvoor bestaat op een aantal punten te weinig duidelijkheid, onder meer over de vraag of de drugs zich al in de auto bevonden op het moment dat hij de auto onder zich kreeg of er mogelijk later in zijn gestopt en wat de rol van verdachte daarbij zou kunnen zijn geweest. Het kan zo ook niet buiten redelijke twijfel worden uitgesloten dat verdachte door zijn wijze van verklaren anderen die de drugs in de auto hebben geplaatst – en mogelijk ook zichzelf – buiten het zicht van de politie probeert te houden.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande acht het hof niet bewezen dat verdachte zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan het aanwezig hebben van cocaïne. Het hof acht daarom evenmin bewezen dat verdachte opzettelijk cocaïne heeft vervoerd en ingevoerd. Verdachte zal dan ook integraal van het tenlastegelegde worden vrijgesproken.

Bij beslissing van 28 februari 2023 heeft het hof reeds een bevel tot onmiddellijke invrijheidsstelling gegeven in verband met de opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis.

Beslag

Het hof zal van de onder verdachte in beslag genomen en nog niet teruggegeven telefoon en auto de teruggave gelasten aan respectievelijk verdachte en de nog nader te bepalen rechthebbende, nu geen strafvorderlijk belang zich daartegen verzet.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Gelast de
teruggaveaan de nog nader te bepalen rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een auto van het merk Opel, type Insignia, voorzien van het Duitse kenteken [kenteken] (goednummer [nummer 1] ).

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een telefoontoestel van het merk Samsung (goednummer [nummer 2] ).

Aldus gewezen door

mr. J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr. W.M. Weerkamp en mr. M.B.T.G. Steeghs, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. P.T. Vissers, griffier,

en op 10 maart 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.