ECLI:NL:GHARL:2023:1765

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.283.326/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel locatie Zwolle 236596)

arrest van 28 februari 2023

in de zaak van

Smid & Hollander Dakbouw B.V.,

gevestigd in De Meern,

appellante,

bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna:
S&H,

advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

geïntimeerde,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E.J. Luursema.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Na het tussenarrest van 5 april 2022 hebben beide partijen een akte genomen.

S&H heeft op 16 mei 2022 diverse stukken bij de griffie gedeponeerd.

Daarna zijn op 20 juli 2022 getuigen gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens zijn nog de volgende stukken ingediend:

- een antwoordakte, tevens uitlating getuigenverhoor door [geïntimeerde]

- een antwoordakte na enquête door S&H.

1.2

Hierna hebben partijen arrest gevraagd. De eerstgenoemde datum voor uitspraak heeft het hof niet kunnen halen.

2.Samenvatting van de eerdere uitspraak van het hof

2.1

Het gaat in deze zaak om een vordering tot vergoeding van € 132.725,71 schade die S&H stelt te hebben doordat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook beroept S&H zich op ongerechtvaardigde verrijking.

2.2

Voor 21 juni 2017 was [geïntimeerde] als bestuurder en aandeelhouder van S&H ‘vrij’, maar vanaf die datum tot 22 mei 2018 werd [naam1] via zijn holding mede-aandeelhouder en ging voor [geïntimeerde] een concurrentie- en relatiebeding gelden. Sinds 23 mei 2018 is [naam1] enig (middellijk) aandeelhouder. [geïntimeerde] werd werknemer en is een paar dagen later ontslagen.

2.3

Het hof heeft geoordeeld dat S&H zich op het concurrentie- en relatiebeding mag beroepen als [geïntimeerde] op een met dat beding strijdige wijze betrokken was bij door S&H genoemde projecten die vanaf 21 juni 2017 zijn uitgevoerd, voor zover S&H daarvoor schadevergoeding claimt. Van door het beding verboden betrokkenheid is óók sprake indien [geïntimeerde] ten koste van S&H heeft gefaciliteerd dat werknemers voor eigen rekening (zwart) werkzaamheden konden verrichten, bijvoorbeeld door hun toe te staan dit soort werkzaamheden in werktijd te verrichten.

Het is onrechtmatig wanneer [geïntimeerde] geld voor S&H ontvangen zou hebben dat hij vervolgens niet aan S&H heeft afgedragen. Ook heeft [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover S&H gehandeld wanneer hij op niet aan S&H gegund werk garantie heeft verstrekt op naam van S&H. Hij is schadeplichtig indien daardoor voor S&H schade ontstaat. Dat geldt ook voor projecten die zijn uitgevoerd vóór 21 juni 2017.

2.4

S&H heeft 17 concrete projecten genoemd waarover zij [geïntimeerde] verwijten maakt. Omdat S&H uitsluitend vergoeding van schadeposten vraagt, heeft het hof in het tussenarrest per project beoordeeld of op grond van de stellingen en het gevoerde verweer aanleiding is voor gevorderde schadevergoeding, dan wel of daarvoor nog nadere informatie en eventueel bewijslevering nodig was. Om uiteenlopende redenen is overwogen is dat voor de projecten 2, 4, 5, 7 en 8, 10 tot en met 14, 16 en 17 geen schadevergoeding verschuldigd is.

Wat geldt voor de overblijvende projectnummers zal het hof hierna per project bespreken.

3.De schadevergoeding per project

project 1 (Delfzijl)

3.1

[geïntimeerde] mocht bewijzen dat hij de materiaalkosten van € 1.861,96 en € 369,20 (zonder kredietbeperking, samen € 2.231,16) contant aan S&H heeft betaald. [geïntimeerde] heeft volstaan met een schriftelijke verklaring van zichzelf. Gelet op artikel 164 lid 2 Rv is dat onvoldoende als er, zoals hier het geval is, bij een verklaring van een partijgetuige geen aanvullend ander bewijs is. Dit onderdeel van de vordering van S&H wordt daarom toegewezen.

S&H heeft in haar akte van 17 mei 2022 gesteld dat zij aanspraak maakt op een hoger bedrag aan materiaalkosten. Daarvoor verwijst zij naar haar productie 4 bij memorie van grieven. Dat hogere bedrag is echter niet opgenomen in het overzicht van alle schadeposten die optellen tot het in hoger beroep gevorderde bedrag (productie 18 bij memorie van grieven). Een vermeerdering van eis (waarvan formeel ook geen sprake is) zou echter in strijd komen met de zogenoemde tweeconclusieregel en dat is niet toelaatbaar.

3.2

Dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017 in snipperuren van de betrokken werknemers maar met gebruik van auto en gereedschap van S&H, die daarvoor € 35 per man per dag rekent. Zoals in het tussenarrest is overwogen, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat hij daarvoor

€ 210 verschuldigd is. Dit bedrag wordt ook toegewezen.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat het alsnog gevoerde verweer van [geïntimeerde] in zijn antwoordakte niet opgaat. Het enkele feit dat de bedrijfsmiddelen van S&H op vrije dagen voor privédoeleinden worden gebruikt, brengt niet mee dat dat gebruik, dat niet ten bate van S&H is, dan gratis zou moeten zijn. [geïntimeerde] beroept zich ook niet op een daarover gemaakte afspraak met S&H.

3.3

S&H mocht zich nog uitlaten over de vraag wat (in plaats van de gestelde schadepost ‘misgelopen omzet’) haar schadepost voor
gederfde winstzou zijn bij dit project. Dat doet zij door te wijzen op (deels nog te maken) herstelkosten, maar dat is niet correct. Het gaat om een vergelijking tussen de situatie waarin zij nu verkeert, door schending van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] , en die waarin zij zou verkeren wanneer [geïntimeerde] zich wel aan het beding had gehouden bij dit project. In dat geval zou er een kans zijn geweest dat S&H de opdracht voor het project zou hebben gekregen, zoals zij eerder heeft aangevoerd, en daarbij enige winst zou hebben gemaakt. S&H heeft voor de omvang van de schade geen beroep gedaan op artikel 6:104 BW. Daarom moet het hof de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat kan in dit geval slechts door de schade te schatten. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de kans gering is dat de opdrachtgever van het project veel meer had willen betalen dan het bedrag van € 8.500 dat feitelijk aan [geïntimeerde] betaald is. Voor welk bedrag een bedrijf, dat niet ‘zwart werkt’, in onderhandelingen met de opdrachtgever nog had kunnen en willen gaan, kan het hof moeilijk inschatten. En [geïntimeerde] stelt wel dat hij geen winst heeft gemaakt, maar dat kan het hof niet controleren en dat hoeft niet in het voordeel van [geïntimeerde] uit te pakken. Het hof schat daarom de door S&H gederfde winst op 15% van het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag, dus op € 1.275. Daarbij is ook rekening gehouden met de kans dat de opdrachtgever het project niet aan S&H maar aan een ander bedrijf zou hebben gegund.

3.4

De daadwerkelijk geleden schade door de noodreparatie die S&H moest uitvoeren stelt S&H op € 5.211,47 op basis van nacalculatie waarbij zij stelt dat dit de al gemaakte kosten zijn die in mindering strekken op de calculatie voor vervanging van het hele dak waarvoor

€ 13.376 is gecalculeerd. In het tussenarrest was onder 3.24 echter al opgenomen dat dit volgens S&H het bedrag is dat een nieuwe klant zou moeten betalen voor het werk. Daarin zit dus ook een winstopslag.

Met haar berekening miskent S&H dat haar gevraagd is om daadwerkelijk geleden schade op te geven, en dat is dus zonder winstopslag. De opstelling van S&H is niet te volgen, maar omdat [geïntimeerde] de vordering (met een eigen calculatie) erkent tot een bedrag van € 3.731,72 is dat bedrag toewijsbaar. Daar komt nog wel bij de door S&H wel, maar door [geïntimeerde] niet meegenomen huur van een cabine bij Boels (€ 26,95), waardoor de schadepost uitkomt op

€ 3.758,67.

3.5

In het tussenarrest heeft het hof partijen gevraagd zich uit te laten over de gewenste aanpak van de door S&H gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste, noodzaak van vervanging van het resterende deel van het dak. [geïntimeerde] heeft daarvoor een constructief voorstel gedaan (inspectie en herstel door een derde op zijn kosten, met een garantie van 10 jaar op het dak) waarvoor dan nog wel instemming van de huiseigenaar nodig is. Dat voorstel stuit op een duidelijk ‘nee’ van S&H die de garantieverplichtingen aan zichzelf wil houden.

3.6

Dat laatste kan het hof niet verbieden, maar het is wel redelijk dat S&H aan [geïntimeerde] gelegenheid biedt om zich te vergewissen van de staat waarin het nog aan te pakken dakdeel verkeert voordat S&H tot herstel overgaat. Dan kan [geïntimeerde] een gemotiveerd standpunt innemen over de kosten in het kader van door hem te vergoeden schade. Daarbij is enerzijds van belang dat S&H niet klakkeloos [geïntimeerde] kan opzadelen met schadeposten, zoals zij heeft gedaan door een apert onjuist standpunt in te nemen over al gemaakte kosten bij dit project. Ten onrechte voerde S&H aan dat volledig herstel al had plaatsgevonden. Anderzijds kan [geïntimeerde] niet al te gemakkelijk aansprakelijkheid betwisten omdat hij nu eenmaal, zoals het hof in het tussenarrest onder 3.25 heeft overwogen, door zijn handelen onduidelijkheid heeft geschapen over de vraag wie opdrachtnemer was. Daarmee heeft hij het S&H moeilijk gemaakt adequaat met klachten om te gaan. Maar dat maakt nog niet dat S&H

voor de reparatie zonder meer ‘marktconforme prijzen’ aan [geïntimeerde] in rekening mag brengen, zoals zij in haar akte na enquête schrijft.

3.7

Het hof moet de zaak op dit onderdeel dus aanhouden voor nadere uitlating over de concrete resterende schade voor herstel van het dak van dit project nadat [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gekregen voor inspectie en kan reageren op de opstelling van de daadwerkelijke schade van S&H lijdt bij dat herstel. Dat kan, gelet op het standpunt van S&H tot nu toe, niet méér zijn dan (13.376 min 5.211,47 is) € 8.164,53. Het hof verwijst de zaak hiervoor weer naar de rol zoals onder de beslissing wordt vermeld. Wellicht kunnen partijen over deze post nog een regeling treffen waardoor verdere proceshandelingen, met de daarbij horende kosten, niet meer nodig zijn. Anders zou een oplossing kunnen zijn dat een onafhankelijke derde een inschatting maakt van de noodzaak van herstel van het dak binnen de (veronderstelde) garantietermijn en de daarmee gemoeide kosten.

tussenconclusie project 1

3.8

[geïntimeerde] is in ieder geval in hoofdsom verschuldigd: 2.231,16 + 210 + 1.275 + 3.758,67 is € 7.474,83. Daarnaast is er de PM-post voor de onder 3.7 bedoelde schade.

project 3 (Vissers Hoogezand)

3.9

[geïntimeerde] mocht bewijzen dat hij het contant ontvangen bedrag van € 4.160 voor dit project aan S&H heeft afgedragen.

[geïntimeerde] heeft volstaan met een schriftelijke verklaring waarin hij betwist dit bedrag van medewerker [naam2] te hebben ontvangen. Dat is niet genoeg, want het hof had op grond van de schriftelijke verklaring van [naam2] én onderling tegenstrijdige verklaringen van [geïntimeerde] , ook nog tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, voor waar aangenomen dat [geïntimeerde] genoemd bedrag ontvangen heeft.

Ten overvloede merkt het hof op dat de op verzoek van S&H gehoorde getuige [naam3] nog eens heeft bevestigd dat zij van [naam2] heeft gehoord dat hij dit bedrag heeft afgedragen aan [geïntimeerde] . Zij heeft verklaard dat zijzelf het bedrag daarna niet voor de kas heeft ontvangen.

3.1

De door S&H beweerde overige schade had het hof bij gebrek aan een deugdelijke grondslag al afgewezen in het tussenarrest onder 3.28.

tussenconclusie project 3

3.11

[geïntimeerde] is in hoofdsom € 4.160 verschuldigd aan S&H.

project 6 (Aduard)

3.12

S&H is toegelaten tot bewijs van haar uitdrukkelijk ter zitting gedane bewijsaanbod van de stelling dat oud-medewerker [naam4] het geld voor dit onderhands verrichte werk heeft afgedragen aan [geïntimeerde] .

[naam4] heeft dit, gehoord als getuige, niet bevestigd. [naam1] heeft hem voorafgaand aan deze zaak wel gebeld met de vraag of hij wilde verklaren dat hij geld aan [geïntimeerde] heeft gegeven, maar dat heeft hij geweigerd. Uit wat [naam4] als getuige meer heeft verklaard, volgt geen ‘verboden betrokkenheid’ van [geïntimeerde] bij dit project. En dat blijkt ook niet uit de verklaring van de getuigen [naam5] , [naam3] en [naam6] . De verklaring van [naam7] is te onscherp, nu hij geen idee had wanneer en waar hij in Aduard had bijgeklust en niet met zekerheid kon zeggen dat [geïntimeerde] hierbij een rol had.

Wel is er de getuigenverklaring van monteur [naam8] , die zich met stelligheid herinnerde dat hij een keer op een zaterdag bij [naam5] in Aduard heeft gewerkt, waarvoor hij door [geïntimeerde] gevraagd en betaald is. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van getuige [naam8] . Het enkele feit dat hij in dienst is bij S&H is daarvoor onvoldoende.

In combinatie met de opmerking in de processtukken van [geïntimeerde] zelf dat hij op verzoek van [naam4] kortstondig op een zaterdag bij het werk is gaan kijken, vindt het hof dat daarmee genoeg vaststaat om verboden betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project aan te nemen, ook al kan uit de verklaring van opdrachtgever [naam5] worden afgeleid dat hij de werkafspraken heeft gemaakt met [naam4] en aan [naam4] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden bekeken en toegelaten, en met een betaling aan [naam8] ook actief bijgedragen aan deze ‘zwarte klus’ buiten S&H om.

3.13

Voor wat de schade van S&H betreft, heeft zij in de akte van 17 mei 2022 onder verwijzing naar productie 98 de kosten van opnemen van het werk met een tijdregistratie onderbouwd en die (kennelijk) op € 72 gesteld. Over (andere) kosten van het verhelpen van een klacht zou S&H zich nog uitlaten, maar dat heeft zij niet meer gedaan. Die schadepost wordt dan ook, als niet onderbouwd, afgewezen. Voor de post ‘misgelopen omzet’ geldt hetzelfde als al staat in de eerste drie zinnen van overweging 3.3. In dit geval kan het hof er echter van uitgaan dat S&H geen enkele kans maakte op het werk. [naam5] heeft immers als getuige verklaard dat hij haast had met het werk en vergeefs S&H heeft benaderd.

Dat betekent dat er geen aanspraak bestaat op ‘gederfde winst’. Bij dit project heeft S&H in haar schade-opstelling ook geen vergoeding geclaimd voor gebruikte voertuigen en materialen.

tussenconclusie project 6

3.14

Toewijsbaar is slechts € 72 in hoofdsom.

project 9 (Bedum)

3.15

S&H diende zich uit te laten over de vraag wie nu contractspartij was van de klant in Bedum: zijzelf of [geïntimeerde] . In de akte van 17 mei 2022 stelt S&H contractspartij te zijn en te begrijpen dat dat betekent dat zijzelf opdraait voor de kosten van de garantieverplichtingen.

Bij antwoordakte van 27 september 2022 heeft [geïntimeerde] echter, onder verwijzing naar de getuigenverklaring van klant [naam9] , betwist dat S&H diens wederpartij was.

3.16

Het hof volgt [geïntimeerde] op dit punt. Uit de getuigenverklaring van [naam9] blijkt dat hij, na een offerte van onder meer S&H, het werk zwart wilde laten uitvoeren. Dat kreeg hij bij [geïntimeerde] voor elkaar via de hem bekende [naam4] . Daarbij was het hem duidelijk dat hij geen garantie zou krijgen en hij heeft ook zeker geen klachten gemeld aan S&H, aldus [naam9] , die ook verklaart dat het werk buiten werkdagen is verricht. [naam9] heeft [geïntimeerde] contant een bedrag van tien tot elfduizend euro betaald.

Hiernaast is er nog de verklaring van getuige [naam8] , die verklaart dat hij op vergelijkbare wijze als bij project 6 door [geïntimeerde] voor de klus buiten werktijd is gevraagd en daarvoor door [geïntimeerde] contant is betaald.

Dit alles wijst erop dat S&H niet als opdrachtnemer van dit project geldt. Dat was voor S&H tevoren echter niet duidelijk, nu zij wel een offerte had uitgebracht, het werk door haar werknemers was verricht maar geen betaling was ontvangen. Hoe dat zat heeft [geïntimeerde] voor haar verborgen gehouden.

3.17

Aan S&H is opgedragen te bewijzen dat de klant in Bedum aan [geïntimeerde] heeft betaald voor het werk. Daarin is zij dus geslaagd. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid voor contra-enquête.

3.18

Omdat [geïntimeerde] het ontvangen bedrag niet namens S&H heeft ontvangen, heeft S&H geen recht op afdracht van de betaalde aanneemsom. Zoals in het tussenarrest onder 3.36 is overwogen, heeft S&H wegens verboden betrokkenheid van [geïntimeerde] wel recht op vergoeding van schade, bestaande uit kosten van geleverd materiaal, eventuele personeelskosten, gederfde winst en schade door een beroep op garantie. In de schade-opstelling staan personeelskosten, maar er is gewerkt op vrije dagen zodat dát geen schade is. Ook staat er weer de post ‘misgelopen omzet’. Hiervoor geldt de maatstaf die ook al is weergegeven in de derde zin van overweging 3.3. Ook in dit geval gaat het hof ervan uit dat [naam9] , als hij niet door [geïntimeerde] de kans had gekregen om het werk ‘zwart’ uit te laten voeren, niet heel erg veel meer had willen betalen dan het betaalde bedrag, waarbij het hof uitgaat van het hoogst genoemde bedrag door [naam9] (€ 11.000). Om dezelfde reden als bij project 1 gaat het hof weer uit van 15% van dat bedrag, dus € 1.650, als gederfde winst.

3.19

In dit geval is er bovendien alle aanleiding om aan te nemen dat [geïntimeerde] heeft gewerkt met materialen, voertuigen en gereedschap van S&H waarvoor S&H niet is betaald. Het hof schat die post, mede gelet op het calculatieoverzicht bij de offerte, op in totaal € 4.000. Omdat [naam9] als getuige heeft verklaard dat hij geen recht op garantie heeft en ook bij S&H geen aanspraak maakt op garantie, levert dat geen extra schade op.

tussenconclusie project 9

3.2

In hoofdsom is toewijsbaar 1.650 + 4.000 is € 5.650.

project 15 (Assen)

3.21

S&H mocht bewijzen dat [naam10] contant aan [geïntimeerde] heeft betaald voor dit project. Zij heeft van het horen van [naam10] als getuige moeten afzien in verband met diens gezondheid.

S&H heeft nog wel gewezen op de getuigenverklaringen van [naam6] en [naam3] , die in een telefoongesprek met mevrouw [naam10] van haar hebben gehoord dat contant voor dit project betaald is, maar dat zij niet weet aan wie. Ook is er de getuigenverklaring van [naam8] , die meedeelde dat hij voor de klus is gevraagd door [geïntimeerde] en dat hij na afloop van [geïntimeerde] een envelop met geld kreeg.

3.22

Het hof oordeelt dat deze verklaringen in samenhang voldoende aannemelijk maken dat geld van [naam10] via [geïntimeerde] terecht is gekomen bij [naam8] . En daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] voor de klus is betaald door [naam10] . S&H is daarmee in haar bewijsopdracht geslaagd. Voor dat geval mocht [geïntimeerde] bewijzen dat hij het ontvangen bedrag heeft afgedragen aan S&H, zoals hij subsidiair had aangevoerd. Van die mogelijkheid heeft [geïntimeerde] geen gebruik gemaakt. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde] nog een bedrag heeft overgehouden na betaling van [naam8] en dat zelf heeft behouden.

In dit geval ontbreekt een concreet aanknopingspunt voor bepaling van de door S&H geleden schade, anders dan het forfaitaire bedrag voor gebruik van auto en gereedschap van € 35,- per man per dag. Uit de stukken blijkt dat alleen [naam8] een deel van één dag heeft gewerkt, op zaterdag 28 oktober 2017. Daarom is € 35 toewijsbaar.

tussenconclusie project 15

3.23

In hoofdsom is toewijsbaar € 35.

de gezamenlijke schadeposten, de resterende grondslag en de onderzoekskosten

3.24

Voor de projecten 1, 3, 6, 9 en 15 komt het hof uit op een totaalbedrag van 7.474,83 +

4.160 + 72 + 5.650 + 35 is € 17.391,83 waarbij nog een PM-post openstaat voor project 1.

Dat S&H nog een aanvullende claim op [geïntimeerde] heeft op grond van ongerechtvaardigde verrijking is niet gebleken.

3.25

S&H heeft verder aangevoerd dat haar eigen medewerkers vele uren hebben besteed aan uitzoekwerk. Daarbij gaat het om zoekwerk in eigen administratie, waaronder de rittenadministratie, in garantiecertificaten, achterhalen van telefoonnummers en adressen en het bezoeken van gedupeerden (het hof begrijpt: opdrachtgevers). Ook rekent S&H uren voor (zo begrijpt het hof) het calculeren van wat zij in deze procedure ‘gemiste omzet’ noemt.

Zij komt op 163,3 uur à € 52 exclusief btw en vordert daarom € 8.491,60 exclusief btw.

[geïntimeerde] brengt hiertegen in dat hij een specificatie mist en bovendien niet inziet waarom hij personeelskosten zou moeten vergoeden.

3.26

[geïntimeerde] miskent dan dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW als vermogensschade aanmerkt: redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daaronder vallen ook kosten die intern gemaakt zijn, door eigen deskundig personeel.^[1]

Uit het dossier kan inderdaad worden opgemaakt dat er vele uren aan uitzoekwerk besteed moeten zijn nadat S&H voor het eerst geconfronteerd werd met klachten over haar onbekende projecten. Niet valt in te zien dat S&H dat eenvoudig had kunnen voorkomen. Er is voldoende causaal verband tussen de ontdekking van mogelijke onregelmatigheden en het maken van kosten voor onderzoek daarnaar. Wel overbodig was het opstellen van calculaties voor ‘gemiste omzet’ nu dat een ondeugdelijke manier is om schade in een geval als dit te berekenen en niet voor niets de eis wordt gesteld van ‘redelijke kosten’ en, in dit geval ook, voldoende deskundig eigen personeel.

Het hof acht alleszins aannemelijk dat S&H met het wel nodige onderzoek twee volle werkweken voor één voltijds medewerker kwijt is geweest, ook zonder dat er een gespecificeerde urenadministratie is overgelegd. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 23 februari 2022 heeft voormalig directeur [naam6] het gros van de klanten benaderd en het onderzoek naar de garanties gedaan. Het hof acht dan ook een vergoeding van 80 uur à € 52 per uur redelijk, wat dus neerkomt op € 4.160.

Omdat S&H de onderzoekskosten bij zichzelf in rekening brengt, is dat geen btw-plichtige handeling. En als dat al anders zou zijn, kan S&H de btw in vooraftrek brengen. Btw is dus geen schade.

Wat op dit punt meer is gevorderd wordt afgewezen.^[2]

klacht dat veeg uit de pan onterecht is, kan niet tot vernietiging vonnis leiden

3.27

Met
grief 5komt S&H op tegen de veeg uit de pan die de rechtbank haar heeft gegeven voor onvoldoende controle op inzet van personeel, materiaal en administratieve verantwoording. Zij voert aan dat geen enkele administratie bestand is tegen bedrog.

Het hof kan zich voorstellen dat S&H geraakt is door deze uitbrander, maar deze opmerking was niet dragend voor de beslissing van de rechtbank. Dus ook als de grief van S&H gegrond zou zijn, is dat op zichzelf geen reden voor vernietiging van de beslissing van de rechtbank.^[3]

bezwaar tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank

3.28

S&H vindt dat de rechtbank haar geheel ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, en daartegen richt zij
grief 6.

Het hof verwerpt de grief. S&H begon de procedure bij de rechtbank omdat [geïntimeerde] volgens haar een schuldbekentenis niet nakwam. Nadat hierover ter zitting een regeling was getroffen, hebben partijen nog kort doorgeprocedeerd over de door S&H vermeerderde vordering. Die vordering is wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen, en pas in hoger beroep heeft S&H de posten voor bedoelde vordering voor een deel van onderbouwing voorzien.

Het hof laat de proceskostenveroordeling daarom in stand.^[4]

de voorlopige conclusie

3.29

Een gedeelte van de vorderingen van S&H is toewijsbaar en over één onderdeel is nog nadere informatie nodig. Zoals is overwogen onder 3.7 dient S&H [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen het nog niet herstelde dak van project 1 te inspecteren en zij moet hem en het hof informeren over de daadwerkelijke kosten van schadeherstel, waarna [geïntimeerde] daarop gemotiveerd mag reageren. Desgewenst kunnen partijen in plaats daarvan kiezen voor het inschakelen van een onafhankelijke derde die de noodzaak van herstel onderzoekt en de daarmee gemoeide kosten raamt. Het hof wijst partijen nogmaals op wat onder 3.6 staat over wat het hof van hen verwacht. En ook wijst het hof partijen uitdrukkelijk op de laatste zin van overweging 3.7.

Bij deze uitkomst ligt in hoger beroep een compensatie van kosten in de rede.

3.3

Het hof verwijst de zaak voor uitlating door partijen naar de rol zoals hieronder vermeld en houdt de zaak aan voor het overige.

4.De beslissing

Het hof doet recht in hoger beroep:

- verwijst de zaak naar de rol van
28 maart 2023voor:

hetzij uitlating door S&H over de daadwerkelijke kosten van schadeherstel van het nog niet herstelde dakdeel van project 1, dat [geïntimeerde] eerst mag inspecteren, waarna [geïntimeerde] daar ter rolle van vier weken later op mag reageren;

hetzij uitlating door beide partijen over de alternatieven die ook in overweging 3.7 zijn vermeld;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2023.