ECLI:NL:GHARL:2023:1737

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.316.617

(zaaknummer rechtbank Gelderland 387324)

beschikking van 28 februari 2023

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1]
verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. A. van Oosten te Elst,

[verweerster],

wonende te [woonplaats2] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. S. Usanmaz te Arnhem.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), van 1 juni 2021, 19 oktober 2021 en 27 juli 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 27 september 2022;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, en

- een journaalbericht van mr. Van Oosten van 15 januari 2023 met productie.

2.2

De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is een vertegenwoordiger verschenen.

3.De feiten

3.1

Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren in [plaats1] [in] 2020 (verder: [de minderjarige] ). De moeder is alleen belast met het gezag over [de minderjarige] . Volgens de Basisregistratie Personen (BRP) had [de minderjarige] ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep de geslachtsnaam ‘ [achternaam verweerster] ’.

3.2

De vader heeft [de minderjarige] op 26 februari 2021 erkend. Daarbij is, aldus de daarvan opgemaakte akte, gekozen voor de geslachtsnaam ‘ [achternaam verzoeker] ’. Bij beschikking van 9 december 2021 heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover hier van belang, doorhaling gelast van de desbetreffende akte. Gebleken was dat de moeder niet bij de erkenning aanwezig was en dat de handtekening op de bedoelde akte niet de handtekening van de moeder was. Namens de gemeente [de gemeente] is tegen de vader aangifte gedaan van valsheid in geschrifte. Aan de akte van geboorte van [de minderjarige] zijn gehecht de akte van de erkenning en de latere doorhaling daarvan.

3.3

Bij de beschikking van 1 juni 2021 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de raad verzocht onderzoek te doen naar het gezag over, de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling met [de minderjarige] en daarover te rapporteren en te adviseren, en iedere verdere beslissing aangehouden. De raad heeft op 20 augustus 2021 rapport uitgebracht.

3.4

Bij de beschikking van 19 oktober 2021 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang,

- het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de moeder vastgesteld;

- als voorlopige omgangsregeling vastgesteld dat de vader en [de minderjarige] één keer per week omgang met elkaar hebben, onder begeleiding van [naam1] of [naam2] , waarbij de dag waarop de omgang plaatsvindt en de duur van het omgangsmoment in onderling overleg tussen de ouders en met afstemming van de begeleiding wordt bepaald, aansluitend bij de mogelijkheden en behoeften van [de minderjarige] ;

- een informatieregeling vastgesteld;

- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard,

- iedere verdere beslissing aangehouden in verband met de procedure bij de rechtbank Rotterdam (m.b.t. de erkenning) en ter latere beoordeling van het verloop van de omgangsmomenten, en

- de raad verzocht om te rapporteren over het verloop van de omgang.

3.5

De raad heeft op 10 februari 2022 het rapport uitgebracht.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de beschikking van 27 juli 2022 (verder: de bestreden beschikking) heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:

- als omgangsregeling vastgesteld dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:

- in week 1 (de lange week) van donderdagmiddag tot en met maandagochtend, waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt van en terugbrengt naar het kinderdagverblijf;

- in week 2 (de korte week) van donderdagmiddag tot vrijdag einde van de middag, waarbij de vader [de minderjarige] op donderdagmiddag bij het kinderdagverblijf ophaalt en op

vrijdagmiddag (in afstemming met het kinderdagverblijf gelet op de openingstijden) weer terugbrengt bij het kinderdagverblijf, zodat de moeder [de minderjarige] dan daar op kan halen;

en waarbij [de minderjarige] op:

- Moederdag bij de moeder verblijft;

- Vaderdag bij de vader verblijft;

- de verjaardag van vader bij de vader verblijft;

- de verjaardag van moeder bij de moeder verblijft;

en waarbij de ouders de overige feestdagen en vakanties in onderling overleg bij helfte

verdelen;

- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- aan de vader vervangende toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige] door de vader;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

4.2

De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Daarnaast heeft hij een aanvullend verzoek gedaan. De vader verzoekt bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover in hoger beroep bestreden en, opnieuw beschikkende:

I de vader en de moeder alsnog met (de uitoefening van) het gezamenlijk gezag over

[de minderjarige] te belasten;

II te bepalen dat de moeder in het kader van de uitvoering van de zorg- althans

omgangsregeling een even groot aandeel in het halen en brengen van [de minderjarige] zal hebben,

dan wel dat de vader met ingang van 27 september 2022, althans de in deze te geven

beschikking, € 130,- per maand, althans een bedrag als het hof juist acht, in mindering

mag brengen op de door hem aan de moeder te betalen kinderalimentatie alsmede dat

dit bedrag analoog aan artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek (BW) jaarlijks wordt geïndexeerd, en

III voor recht te verklaren dat [de minderjarige] in weerwil van de doorhaling van de latere vermelding

betreffende de erkenning onverkort ‘ [de minderjarige] [achternaam verzoeker] ’ heet, dan wel, indien dat

niet toelaatbaar is, de man vervangende toestemming te verlenen om ter gelegenheid

van de erkenning te verklaren dat zij ‘ [achternaam verzoeker] ’ als geslachtsnaam zal hebben.

4.3

De moeder is met ongenummerde grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De moeder vraagt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om vernietiging van de bestreden beschikking met betrekking tot de omgangsregeling en deze als volgt vast te stellen:

- in week 1 (lange week) verblijft [de minderjarige] bij de vader van vrijdagmiddag tot en met zondagavond, waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt;

- in week 2 (korte week) verblijft [de minderjarige] bij de vader van donderdagmiddag tot en met

vrijdagochtend waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt naar de kinderopvang;

- subsidiair en indien de vervoersregeling bij helfte wordt verdeeld en de omgang wordt

gewijzigd, te willen bepalen dat een neutrale plek wordt benoemd voor de

overdrachten van [de minderjarige] (met name op de zondagen);

- te bepalen dat [de minderjarige] voortaan ‘ [achternaam verweerster] ’ als achternaam krijgt en daartoe een verklaring

voor recht af te geven,

kosten rechtens.

4.4

De vader voert verweer en hij vraagt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in (incidenteel) hoger beroep dan wel deze af te wijzen, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.5

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

5.De motivering van de beslissing

Gezag

5.1

Per 1 januari 2023 is de Wet gezamenlijk gezag door erkenning in werking getreden. Omdat er in deze zaak sprake is van door de rechtbank verleende vervangende toestemming voor de erkenning van [de minderjarige] door de vader, geldt de uitzondering, zoals beschreven in artikel 1:251b lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), op het uitgangspunt dat door de erkenning gezamenlijk gezag ontstaat. Het hof zal dan ook, net als de rechtbank, het verzoek van de vader om hem alsnog samen met de moeder te belasten met het gezag over [de minderjarige] , beoordelen als volgt.

5.2

Op grond van artikel 1:253c lid 1 van het BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.3

Net als de rechtbank zal het hof het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten, afwijzen. Aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen en ook

afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is.

Daartoe overweegt het hof als volgt.

5.4

Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen die van belang zijn voor hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen of tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen. Dat is hier niet het geval. Tussen de ouders is lange tijd sprake geweest van een zeer vijandige relatie en communicatie. Zij hebben geen vertrouwen in elkaar mede als gevolg van incidenten die tussen hen hebben plaatsgevonden. Nadat de ouders uit elkaar zijn gegaan heeft de moeder met [de minderjarige] op een geheim adres verbleven omdat er vanuit de politie zorgen waren over hun veiligheid. De vader heeft in februari 2021 valsheid in geschrifte gepleegd door [de minderjarige] zonder toestemming van de moeder te erkennen en de geslachtsnaam van [de minderjarige] gewijzigd van ‘ [achternaam verweerster] ’ in ‘ [achternaam verzoeker] ’.

Dit is teruggedraaid in een door de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank Rotterdam, zoals hierboven vermeld. Hoewel de verstandhouding tussen de ouders gaandeweg enigszins lijkt te zijn verbeterd, verloopt de communicatie nog steeds zeer moeizaam en het ontbreekt daarbij aan samenwerking en vertrouwen. De voor gezamenlijk gezag benodigde basis ontbreekt en partijen zijn onvoldoende is staat om constructief met elkaar te communiceren. Uit het rapport van de raad van 10 februari 2022 blijkt dat er bij de overdracht van [de minderjarige] meerdere keren incidenten zijn geweest waarbij werd geschreeuwd en gescholden, in aanwezigheid van [de minderjarige] . Om escalaties te voorkomen vinden de overdrachtsmomenten tot op heden nog steeds plaats bij het kinderdagverblijf. Op de zitting is daarnaast gebleken dat de vaste leidster van [de minderjarige] op het kinderdagverblijf een grote rol vervult in de overdracht van informatie tussen de ouders.

Het hof overweegt verder dat de bereidwilligheid van de ouders om in compromissen te denken, uit balans lijkt. [de minderjarige] dreigt daardoor klem en verloren te raken. De moeder komt de vader steeds tegemoet in zijn wensen maar andersom lijkt daarvan vanuit de vader nauwelijks sprake. Sinds de moeder eenhoofdig met het gezag is belast, verloopt de communicatie rustiger. De moeder heeft daarbij bovendien onbetwist gesteld dat verdere escalatie van situaties meerdere keren is voorkomen doordat zij steeds heeft meegewerkt aan de wensen van de vader. Op de zitting bij het hof hebben de ouders afspraken kunnen maken over de omgang. Ook daarbij is gebleken dat de vader, anders dan de moeder, geneigd is zich vast te houden aan zijn standpunt en niet bereid lijkt om in compromissen te denken.
Hoewel beide partijen het er inmiddels over eens zijn dat [de minderjarige] door de vader wordt erkend is de erkenning nog niet geregeld, omdat de vader wenst dat de geslachtsnaam van [de minderjarige] [achternaam verzoeker] zal zijn, terwijl de moeder wenst dat het [achternaam verweerster] blijft.

Zoals de raad op de zitting heeft gezegd is het nog te vroeg voor gezamenlijk gezag. Daarbij heeft de raad opgemerkt dat het partijen tot nu toe niet lukt om als ouders met elkaar te communiceren. Er bestaat daardoor een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem en verloren raakt. De ouders hebben ieder hun eigen kijk op situaties en zij zijn niet geneigd om in overleg te gaan en hun standpunten bij te stellen. Bij gezamenlijk gezag zal iedere ouder voor zijn eigen gelijk zal gaan en dat is niet in het belang van [de minderjarige] , aldus de raad. De ouders zouden een ouderschapstraject moeten volgen om hun communicatie te verbeteren. De raad adviseert om het eenhoofdig gezag van de moeder in stand te laten.

Het hof volgt dat advies van de raad. Gelet op de slechte verstandhouding tussen de ouders vindt het hof gezamenlijk gezag op dit moment te vroeg. De ouders dienen eerst met hulpverlening in de vorm van een ouderschapstraject te werken aan de verbetering van hun communicatie. Het hof voegt daar nog aan toe dat naast de al geschetste communicatieproblemen en moeizame verstandhouding tussen de ouders, op de zitting is gebleken dat partijen niet voornemens zijn om zich te wenden tot een ouderschapstraject, zodat geen zicht bestaat op verbetering van de situatie binnen afzienbare tijd.

Omgang

5.5

Tussen de ouders is niet in geschil dat de vader en [de minderjarige] recht hebben op omgang met elkaar, maar de wijze waarop daaraan invulling moet worden gegeven.

5.6

De ouders hebben op de zitting over week 1 van de omgangsregeling, de zogenaamde ‘lange week’, overeenstemming bereikt. Zij zijn overeengekomen dat [de minderjarige] in die week bij de vader verblijft van vrijdagmiddag tot en met zondag om 18.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdagmiddag ophaalt van het kinderdagverblijf en de moeder [de minderjarige] op zondagavond om 18.00 uur ophaalt bij de ouders van de vader in [plaats2] .

5.7

Het resterende verzoek van de vader tot wijziging van de omgang, in die zin dat de moeder een groter aandeel zal hebben in het halen en brengen van [de minderjarige] dan wel dat de vader omgangskosten in mindering mag brengen op de kinderalimentatie, zal het hof afwijzen. Op de zitting heeft de raad geadviseerd om de omgangsregeling niet verder te wijzigen. Anders dan in de door de vader verzochte omgangsregeling heeft hij in de huidige omgangsregeling contactmomenten met het kinderdagverblijf van [de minderjarige] . Het is in het belang van [de minderjarige] dat de vader bij het kinderdagverblijf betrokken blijft, aldus de raad.
Het hof volgt het advies van de raad. Het hof overweegt daarbij dat een overdracht van [de minderjarige] zonder tussenkomst van derden in het verleden regelmatig tot escalaties heeft geleid. Ook daarom is het van belang dat de overdracht op het kinderdagverblijf in stand wordt gelaten. De vader heeft daarnaast op de zitting desgevraagd geantwoord dat het ophalen en terugbrengen van [de minderjarige] voor hem geen praktisch probleem is, maar dat hij vindt dat deze taak, ook wel vanuit principe, meer gelijkwaardig over partijen dient te worden verdeeld. Voldoende is komen vast te staan dat de moeder, gelet op haar werk, geen mogelijkheden heeft om [de minderjarige] in de ‘korte week’ op te halen of te brengen bij de vader. Bovendien heeft zij, gelet op de overeenstemming op dat punt, in de lange week reeds een ophaalmoment op zich genomen.
Voor zover de vader stelt dat rekening moet worden gehouden met financiële consequenties van het halen en brengen in die zin dat de kosten in mindering dienen te worden gebracht op de door hem aan de moeder te betalen kinderalimentatie, dient hij daartoe een nieuw verzoek in te dienen bij de rechtbank. In deze procedure ligt de kinderalimentatie immers niet voor.

Nu het hof het halen en brengen niet bij helfte zal verdelen, komt het hof aan het subsidiaire verzoek van de moeder niet toe.

Omdat de ouders beiden ter zitting hebben verteld dat de huidige omgangsregeling voor [de minderjarige] goed verloopt en mede gelet op het advies van de raad om verder geen wijziging in de omgangsregeling aan te brengen zal het hof het verzoek van de moeder om de omgang in week 2 te wijzigen afwijzen.

Geslachtsnaam

5.8

Anders dan de moeder stelt, is de vader naar het oordeel van het hof ontvankelijk in zijn verzoek met betrekking tot de geslachtsnaam van [de minderjarige] . Het verzoek van de vader over de geslachtsnaam van [de minderjarige] is namelijk niet pas voor het eerst in hoger beroep aan de orde gesteld. Bij brief aan de rechtbank van 15 september 2021 heeft mr. Van Oosten zijn inleidend verzoek aangevuld. Hij verzoekt te bepalen dat, kort gezegd, indien de eerdere erkenning van [de minderjarige] door de vader wordt doorgehaald, vervangende toestemming wordt verleend om [de minderjarige] te erkennen waarbij [de minderjarige] de geslachtsnaam van de vader zal hebben dan wel houden.

5.9

Op grond van artikel 1:5 lid 1 BW heeft het kind, indien het alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, haar geslachtsnaam. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, het de geslachtsnaam van de moeder houdt, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning.

5.1

Het hof zal de verzoeken van de vader over de geslachtsnaam van [de minderjarige] afwijzen. Daartoe overweegt het hof als volgt. [de minderjarige] heeft conform artikel 1:5 lid 1 BW bij haar geboorte de geslachtsnaam van haar moeder gekregen omdat zij op dat moment volgens de registers van de burgerlijke stand alleen in familierechtelijke betrekking stond tot de moeder.

Dat blijkt ook uit de door de vader op de zitting overgelegde geboorteakte van [de minderjarige] .

In 2021 heeft de vader [de minderjarige] erkend en daarbij gekozen voor de geslachtsnaam ‘ [achternaam verzoeker] ’. Dit is vastgelegd in een akte en aan de geboorteakte gehecht als een zogenoemde ‘latere vermelding betreffende erkenning’. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van

9 december 2021 heeft de rechtbank, kort gezegd, doorhaling gelast van deze latere vermelding betreffende erkenning. Dit ziet op de gehele akte en daarmee ook op de daarin vastgelegde keuze van geslachtsnaam. In de BRP is dit ook als zodanig verwerkt, en voor [de minderjarige] staat als geslachtsnaam [achternaam verweerster] vermeld.

5.11

Het hof constateert dat, gelet op artikel 1:5 lid 2 BW, de geslachtsnaam van [de minderjarige] slechts kan worden gewijzigd in die van de vader indien de moeder en de vader ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat [de minderjarige] de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De moeder heeft verklaard (en voor zover nodig verzocht te bepalen) dat [de minderjarige] [achternaam verweerster] blijft heten, zoals dit ook in de geboorteakte is opgenomen. De wijziging is destijds buiten haar om door de vader geregeld, en zij gaf daar toen, en nu nog steeds, geen toestemming voor. Het hof is van oordeel dat geen aanleiding bestaat de geslachtsnaam van [de minderjarige] te wijzigen. Door de vader is onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom zijn belang om de achternaam van [de minderjarige] te wijzigen, zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder of [de minderjarige] om de achternaam in stand te laten. Daarbij houdt het hof rekening met het advies van de raad op de zitting om de naam waarmee [de minderjarige] geboren is, aldus ‘ [achternaam verweerster] ’ , als uitgangspunt te nemen en te houden.

Door de afwijzing van de verzoeken van de vader ten aanzien van de achternaam van [de minderjarige] , komt het hof niet toe aan het incidenteel verzoek van de moeder daarover.

6.De slotsom

6.1

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking uitsluitend vernietigen voor zover deze ziet op de omgangsregeling in week 1 (de lange week) en beslissen als volgt. Alle overige verzoeken in hoger beroep (waaronder de verzoeken over en weer ten aanzien van de geslachtsnaam van [de minderjarige] ) worden afgewezen.

6.2

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren

7.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van

27 juli 2022, voor zover deze ziet op de omgangsregeling in week 1 (de lange week) en in zoverre opnieuw beschikkende:

stelt vast als omgangsregeling dat [de minderjarige] , geboren te [plaats1] [in] 2020 bij de vader verblijft:

in week 1 (de lange week) van donderdagmiddag tot zondagavond 18.00 uur, waarbij

de vader [de minderjarige] ophaalt van het kinderdagverblijf en de moeder [de minderjarige] op zondagavond om 18.00 uur ophaalt bij de ouders van de vader in [plaats2] ;

bekrachtigt die beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. K.A.M. van Os- ten Have, E. de Boer en K. Mans en is op 28 februari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.