ECLI:NL:GHARL:2023:11009

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002261-22

Uitspraak d.d.: 29 december 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 mei 2022 met parketnummer 05-016848-22 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

wonende te [woonadres] .

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 december 2023.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,

mr. L.C. de Lange, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en zal daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 18 januari 2022 te [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad

- ongeveer 371 XTC pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 820 gram MDMA-poeder, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 20 liter MDMA-olie, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA en/of

- ongeveer 25 milliliter 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB), zijnde 4-hydroxyboterzuur (gamma-hydroxy-boterzuur, GHB),

(telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2021 tot en met 18 januari 2022 te [pleegplaats] om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, te weten

- het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen,

- het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren, en/of

- het opzettelijk vervaardigen

van MDMA en/of één of meer andere soort(en) harddrugs, in elk geval een middel/middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van de Opiumwet

- voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, te weten:

- Een drukreactieketel gevuld met MDMA-olie

- twee waterstofcilinders,

- één of meerdere gascilinder beschermkappen,

- één of meerdere waterstofdrukregelaars,

- twee RVS ketels met koelbuis

- een zak BMK glycidezout,

- een tabletteermachine met stempelset met logo van ‘Star Wars Storm Trooper’,

- een centrifuge,

- twee rode gascilinders,

- twee drukregelaars,

- een 25 liter jerrycan gevuld met 12 liter monomethylamine,

- 3 blauwe 20 liter jerrycans gevuld met zwavelzuur (totaal 60 liter),

- 4 blauwe jerrycans van 25 liter gevuld met fosforzuur (totaal 80 liter)

- 16 blauwe jerrycans gevuld met zoutzuur (totaal 320 liter),

- 7 blauwe jerrycans gevuld met methanol (totaal 140 liter),

- 50 blauwe jerrycans gevuld met ethanol (totaal 1000liter),

- 2 witte jerrycans met restanten PMK,

- twee laboratorium glaswerk distillatiebochten,

- diverse zwenkwielen,

- metalen pijpen en koppelstukken,

- een RVS schakelkast,

- een gasdrukregeklaar voor propaangas,

- twee metalen branderbakken met een gasbrander met gasslang en een glazen rondbodemkolf,

- 2 flessen chloor (totaal 10 liter),

- een jerrycan met Coleman Fuel (totaal 5 liter),

- een fles met zoutzuur (totaal 5 liter),

- een (vervuilde) vacuümpomp,

- 20 kilo Caustic Soda,

- 2 blauwe jerrycans met aceton (totaal 40 liter),

- een (vacuüm)distillatie-opstelling bestaande uit twee RVS ketels en een koelbuis,

- 15 kilo cellulose en/of,

- een ventilatie slakkenhuis gekoppeld aan een koolstoffilter,

waarvan hij, verdachte, wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De feiten^[1]

Op dinsdag 18 januari 2022 werd een zogeheten “integrale controle” gehouden op meerdere

adressen aan de [adres] te [pleegplaats] . Bij de controle waren een ambtenaar van Bouwtoezicht van de gemeente [pleegplaats] , een medewerker van energiebedrijf Liander, de Ondermijningscoördinator van de gemeente [pleegplaats] en meerdere politiemedewerkers betrokken.

Van de gemeente heeft de politie het verzoek gekregen aan te sluiten bij deze integrale controle. Aanleiding was bij de gemeente binnengekomen “ondermijnende signalen” in genoemde straat.

De medewerker van Liander was betrokken voor het geval men tegen een hennepkwekerij

of andere vormen van stroomdiefstal aan zouden lopen. De politie was betrokken voor de veiligheid van de ambtenaar van Bouwtoezicht en de politie zou een casus overnemen als er strafbare feiten werden waargenomen. In totaal werden 8 adressen bezocht.

Bij het eerste adres was sprake van illegale bewoning. Dat heeft de ambtenaar van

Bouwtoezicht afgehandeld. Bij het derde adres werden aangetroffen henneptoppen en hennepresten, een in werking zijnde hennepkwekerij met 4 planten, een ontmantelde

hennepkwekerij en drie op vuurwapen gelijkende wapens. Daarna werden nog ongeveer 4 á 5 adressen bezocht. Hier was niets aan de hand.

Als laatste werd het pand aan de [adres] [huisnummer 1] te [pleegplaats] bezocht, te weten het pand dat bij verdachte in gebruik was. De ambtenaar van Bouwtoezicht belde aan bij de voordeur. Er werd niet op gereageerd. Er stonden twee personenauto’s op het terrein naast de woning. In de woning brandde licht. Waargenomen werd dat er aan de rechterzijde van de woning een nieuwe metalen trap was geplaatst die naar een kelder moest leiden. De ramen van de kelder waren geblindeerd met platen en glaswol. In de achtertuin werd een groot aantal kratten met lege Colaflessen tegen de achtergevel gezien. Daarnaast

waren er ongeveer 20 kratten bier van het merk Hertog Jan. Aan de achterzijde van de woning, grenzend aan de achtertuin bevond zich een grote loods. Aan de voorzijde van die loods stond een klein voorgebouw wat de uitstraling had van een kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht heeft aangeklopt en roepend gevraagd of er iemand aanwezig was. Ook hierop kwam geen reactie. Vervolgens liep men terug naar de achterzijde van de woning.

De ambtenaar van Bouwtoezicht liep de achtertuin in en liep naar de rechterzijde van het kantoortje. De ambtenaar van Bouwtoezicht trok aan de deurklink, de deur ging open en de ambtenaar wei: “Hé, deze deur is open.”

Vervolgens liep de ambtenaar van Bouwtoezicht door de deur het kantoortje binnen. De medewerker van Liander liep achter de ambtenaar aan naar binnen, gevolgd door politiefunctionaris [functionaris] .

De medewerker van Liander zei dat er allemaal vaten binnen stonden. Een verbalisant
[opmerking hof: dit betreft een verbalisant die na [functionaris] naar binnen ging]is er naar toe gelopen en hij zag dat de ruimte een soort van schuur betrof welke zich in dezelfde ruimte bevond als het eerder genoemde kantoortje. Er stonden tientallen blauwe vaten van 20 liter met als inhoud ethanol, aceton in het schuurtje. Een collega-verbalisant heeft hierop contact gezocht met Landelijke Faciliteit Ontmantelen.^[2]Gezien het bovenstaande rees het vermoeden dat er zich in de kelder een drugslab kon bevinden. Vervolgens is er met de officier van justitie, contact geweest en deze gaf toestemming om de woning te betreden.^[3]Vlak daarna kwam verdachte toevallig aanrijden. Verdachte heeft de huissleutels gegeven en hierop werd de woning binnengetreden.^[4]In de kelder trof men pillen en poeder aan.^[5]

Het rapport van de toezichthouder van de gemeente [pleegplaats] vermeldt onder meer als volgt^[6]:

“Aangekomen bij [adres] [huisnummer 1] (woonhuis) en [huisnummer 2] (bedrijfsgedeelte).

Op basis van mijn bevoegdheid zoals vastgelegd in de Algemene Wet Bestuursrecht

artikel 5:15 -5:19 het terrein opgelopen. Ter beveiliging zijn op de woning nr [huisnummer 1] en op het bedrijfsgebouw nr [huisnummer 2] diverse bolcamera's aangebracht. Op het voorterrein van [adres] [huisnummer 2] staan 2 auto's. Een jaguar ( [kenteken 1] ) en een Ford Ka ( [kenteken 2] ) waarvan de autosleutels nog in het slot zitten. Samen met ondersteuning van de politie heb ik de volgende acties genomen:

Aangebeld en geklopt op de entreedeur bij het bedrijfsgebouw [huisnummer 2] : hier volgde geen

reactie. Omdat het hek open staat vanaf het voorterrein van het bedrijfspand richting de

bedrijfswoning loop ik naar de voordeur van de bedrijfswoning en bel enkele keren aan

en klop op de voordeur. Ook hier is geen reactie. Aan de westzijde van de woning is

zichtbaar dat hier recent een buitentrap is gemaakt. Gezien de afwerking van de trap, de

tuin en het kozijn dat in de gevel bij de kelder is gezaagd zijn ze hier nog niet klaar. Via

kieren tussen de deur en het kozijn en de koekoeken is licht zichtbaar. In combinatie met

de sleutels in de auto lijkt het dat er iemand aanwezig zou kunnen zijn. Om het huis heengelopen en aan de achterzijde naar binnengekeken hier was niks te

zien anders dan een paar schoenen waar iemand uit was gestapt om het binnen schoon

te houden. Vanaf het terras zie ik dat het bedrijfspand nr [huisnummer 2] een zijdeur heeft met hier een

bolcamera erboven en loop naar de deur. Ik klop een paar keer op de deur maar krijg

geen reactie. Ik probeer of de deur open is en deze blijkt open te zijn. Ik zet de deur op

een kier en roep of er iemand aanwezig is. Ook hierop volgt geen reactie. Op basis van

mijn bevoegdheden om elk pand anders dan een woning te mogen betreden loop ik

onder het roepen of dat er iemand aanwezig is naar binnen. En ik zie 2 ruimten. In de

eerste ruimte staan grote blauwe (lege) tonnen, voorts zijn korven met installatiemateriaal zichtbaar en een RVS ketel. In de 2e ruimte is een ruimte getimmerd van houten wanden aan de voorzijde van het gebouw hieraan is niks te zien. In de ruimte staan meerdere blauwe kunststof jerrycans met hierop vermeld ethanol, acidity regulator E37 en 2 rvs ketels. Na een informatief belletje van de politie met een specialist wordt aangegeven dat we zo snel mogelijk de ruimte moeten verlaten omdat dit gevaarlijke stoffen zijn. Verder neemt de politie de vervolgactie om het terrein te verzekeren en de LOD te informeren. Deze geeft aan zo spoedig mogelijk ter plaatse te zijn.

Toegekende bevoegdheden als handhaver van de gemeente [pleegplaats] /WDW

Artikel 5:15

1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur,

elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de

bewoner.

2 Zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm.

3 Hij is bevoegd zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn

aangewezen.

Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

[…]”

Proces-verbaal van bevindingen / controlerapportage^[7]

“Ik, toezichthouder [serienummer] , van de werkorganisatie [gemeente 1] [pleegplaats] , als bedoeld in artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht op het gebied van: Bouw- en woonrecht, BAG, Wet BRP, natuur en milieuwetgeving, monumentenrecht, ruimtelijk ordeningsrecht, Huisvesting- en leegstandsrecht en omgevingsrecht en alle daaraan gerelateerde wet- en regelgeving, aangewezen als toezichthouder door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [pleegplaats] verklaar het volgende:

[organisatie] staat voor Ondermijningteam [gebied] . Binnen het [organisatie] werken de gemeenten [pleegplaats] , [gemeente 1] , [gemeente 2] , [gemeente 3] , [gemeente 4] en [gemeente 5] samen met ketenpartners zijnde de omgevingsdienst, energiemaatschappijen en politie. Deze samenwerking is gericht op het daadkrachtig, effectief en integraal aanpakken van ondermijning. Door het [organisatie] worden structureel en integraal (bedrijfs-)controles georganiseerd en uitgevoerd. Als toezichthouder neem ik deel aan deze controles.

Bedrijfscontrole [adres]

Op dinsdag 18 januari 2022, nam ik, toezichthouder [serienummer] , deel aan een integrale bedrijfscontrole aan de [adres] te [pleegplaats] . In deze straat zijn meerdere panden gecontroleerd op het formeel gebruik van percelen en panden overeenkomstig het bestemmingsplan zoals opgesteld door de gemeente [pleegplaats] .

[…]”

De gronden van het appel

De advocaat-generaal heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is overgegaan tot bewijsuitsluiting en vrijspraak. Volgens het openbaar ministerie zijn de door de gemeente op basis van “ondermijnende signalen” geïnitieerde integrale controles van meerdere bedrijfspanden op 18 januari 2022 in de [adres] te [pleegplaats] rechtmatig geweest. Er zijn daadwerkelijk meerdere panden onderzocht. Er was op voorhand geen sprake van concrete verdenkingen van strafbare feiten. Van oneigenlijk gebruik van bevoegdheden was geen sprake. Het binnentreden in de bedrijfspanden was gebaseerd op artikel 5.15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat een toezichthouder de bevoegdheid toekent om elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, zo nodig verschaft hij zich toegang met behulp van de sterke arm. Het derde lid bepaalt dat de toezichthouder bevoegd is zich te doen vergezellen door personen die daartoe door hem zijn aangewezen.

Ook voor het onderzoek naar het bedrijfspand van verdachte was er op het moment dat de toezichthouder het niet-afgesloten bedrijfspand betrad, nog geen sprake van een vermoeden van een strafbaar feit. Er was dus ook nog geen sprake van een voorbereidend onderzoek in strafrechtelijke zin.

De politie was in dit geval mee ter beveiliging van de gemeentelijke toezichthouder en om zo nodig bijstand te kunnen verlenen. Bij de betreding van het bedrijfspand van verdachte is een verbalisant met de toezichthouder mee naar binnen gegaan.

Op zich was daartoe geen bijzondere noodzaak, althans deze is niet geverbaliseerd of anderszins gebleken. De advocaat-generaal acht het “vergezellen” door de politiefunctionaris van de toezichthouder echter niet onrechtmatig, gelet op artikel 5:15 derde lid Awb, dat daarvoor een grondslag bevat.

Mocht het hof daar anders over denken, dan meent de advocaat-generaal dat er hoogstens sprake is van een vormverzuim dat in het licht van het arrest van de Hoge Raad d.d.

1 december 2020^[8]zonder rechtsgevolg kan blijven.

Wat betreft het bewijs voert de advocaat-generaal aan dat verdachte de beschuldigingen feitelijk erkent. De belastende vondsten worden ook niet betwist. De advocaat-generaal concludeert dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend is bewezen en eist dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich – samengevat weergegeven – op het standpunt gesteld dat het vonnis van de rechtbank juist is, en dat het hof op dezelfde wijze zou moeten beslissen. Er is volgens de verdediging zowel sprake van onrechtmatig overheidsoptreden door de gemeente als van onrechtmatig binnentreden door de politie. Er was van meet af aan sprake van strafrechtelijk optreden omdat men wel wist dat er waarschijnlijk strafbare feiten zouden worden geconstateerd, maar de politie kon nog niet binnentreden. Men heeft bestuurlijk/bestuursrechtelijk optreden gebruikt voor strafrechtelijke doelen, en daarmee zijn - de burger beschermende - strafvorderlijke voorschriften omzeild. Dit heeft volgens de verdediging een structureel karakter. Deze wijze van optreden is bepalend geweest voor het verdere strafrechtelijke onderzoek. Om dit misbruik in de toekomst te voorkomen dient de sanctie daarop bewijsuitsluiting te zijn als rechtstatelijke waarborg, zoals de rechtbank terecht heeft gedaan. Omdat alle resultaten van het onderzoek in het bedrijfspand en de woning tevens zijn aan te merken als onrechtmatig verkregen en de verboden vruchten daarvan, dienen zij ook om die reden te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof dient verdachte dan ook vrij te spreken.

Mocht het hof anders oordelen, dan meent de verdediging dat de huidige persoonlijke omstandigheden van verdachte eraan in de weg staan dat hij onvoorwaardelijk de gevangenis in zou moeten. De persoonlijke problemen die hij toen had, zijn onder controle. Verdachte heeft geen strafblad. Verdachte heeft inmiddels een goed lopend bedrijf.

Overwegingen van het hof over de rechtmatigheid van het binnentreden

Het hof overweegt dat uit het door de advocaat-generaal genoemde arrest van de Hoge Raad (zie voetnoot 8) blijkt dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ligt, onder meer omdat van een opsporingsonderzoek nog geen sprake was. Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 12 september 2023^[9]blijkt voorts dat zo nodig ook een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een onrechtmatige handeling door andere personen dan opsporingsambtenaren. Daarvoor is vereist dat (i) de resultaten van een onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar of de vervolging van een verdachte voor ten laste gelegde feiten en (ii) de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of van de vervolging. Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het gebruik van de resultaten van een onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van een rechtsgevolg kan aansluiting worden gezocht bij de in art. 359a tweede lid Sv genoemde factoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen. De rechter kan tot het oordeel komen dat de onrechtmatige handeling door de andere persoon dan de opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging, dwingt tot bewijsuitsluiting. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om de schending van het in art. 6 EVRM bedoelde recht op eerlijk proces te voorkomen. Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als de opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij de onrechtmatige handeling door een andere persoon en het gebruik van de resultaten, mede gelet op wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van een zodanige betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als deze het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat de opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.

Anders dan de rechtbank en de verdediging is het hof van oordeel dat het optreden van de gemeentelijke autoriteiten rechtmatig was. De toezichthouder heeft zijn bevoegdheden ingezet op de gronden, bevoegdheden en aanleiding zoals door deze zijn omschreven onder de feiten, het onder C. bedoelde proces-verbaal. Het hof ziet geen aanwijzing dat deze weergave niet klopt of dat er heimelijk ongeoorloofde bijbedoelingen waren. Het is een legitiem belang van de gemeente dat bedrijfs- en andere panden overeenkomstig het bestemmingsplan worden gebruikt. Dat de ervaring leert dat er een gerede kans bestaat dat er bij controles van bedrijfspanden regelmatig ook strafbare feiten worden geconstateerd, in het bijzonder de aanwezigheid van hennepkwekerijen met illegale stroomaftap, doet daaraan niet af. De bestrijding van illegale en brandgevaarlijke situaties is immers evengoed een legitiem belang van de gemeente. Het samenwerken daarin met onder andere de politie acht het hof eveneens legitiem, onder meer omdat artikel 5:15 Awb daarin uitdrukkelijk voorziet, mits evenredig.

Er was in dit geval ook geen reden om aan te nemen dat er specifiek jegens verdachte van meet af aan al sprake was van de verdenking van een strafbaar feit ten aanzien van het gebruik van de bedrijfsruimte en woning en dat er aldus reeds sprake was een opsporingsonderzoek jegens verdachte.

Ook op het moment dat de toezichthouder de bedrijfsruimte betrad, was er nog geen sprake van een verdenking van een strafbaar feit. De bevindingen tot dan toe op het erf van verdachte gaven daartoe immers geen aanleiding. Evenmin bestond er op dat moment een bijzondere beschermingsbehoefte voor de toezichthouder. Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat er op het moment dat de toezichthouder het bedrijfspand binnentrad, er geen geldige reden bestond dat er tegelijkertijd ook een politiefunctionaris mee naar binnen ging. Artikel 5:15, derde lid, Awb biedt de mogelijkheid dat de toezichthouder zich door iemand laat vergezellen. Artikel 5:13 Awb bepaalt echter dat een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de toezichthouder geen andere personen dient mee te nemen dan redelijkerwijs voor een goede taakvervulling door de toezichthouder nodig is.^[10]Nu niet is geverbaliseerd of anderszins is gebleken dat op het moment van binnentreden door de gemeentelijk toezichthouder de assistentie van de politie – bijvoorbeeld uit het oogpunt van personele veiligheid van die toezichthouder en/of andere gemeentemedewerkers – gewenst was, moet het ervoor worden gehouden dat de politiefunctionaris op dat moment zonder gegronde reden mee naar binnen is gegaan. Deze constatering is van belang, nu de politie eigen wettelijke bevoegdheden heeft die strafrechtelijk zijn genormeerd en waarmee dus prudent moet worden omgegaan. In zoverre is er sprake van een vormfout. Uit het arrest van de Hoge Raad genoemd in noot 8 kan worden afgeleid dat een rechtsgevolg aan een verzuim als dit op zijn plaats kan zijn indien het vormverzuim of de onrechtmatige handeling van
bepalende invloedis geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling.

Het hof oordeelt dat het door de binnentredende politiefunctionaris begane verzuim in deze zaak
geen enkele invloedheeft gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van verdachte. De gemeentelijke toezichthouder is de bedrijfsruimte rechtmatig binnen gegaan en heeft een constatering gedaan die leidde tot het vermoeden van een strafbaar feit. Als de politiefunctionaris niet mee naar binnen was gegaan maar buiten was blijven wachten, was deze slechts enkele momenten later op de hoogte geraakt van de bevinding van de toezichthouder. Het resultaat was hetzelfde geweest. Ook de ernst van het verzuim acht het hof gering. De toezichthouder betrad rechtmatig een niet-afgesloten bedrijfsruimte. De politiefunctionaris die de toezichthouder volgde, is verder niet actief opgetreden en heeft op het moment van en direct na zijn binnentreden zeker geen opsporings- of onderzoekshandelingen verricht. De vaten zijn ook niet als eerste door de betreffende politiefunctionaris opgemerkt. Het verzuim heeft zich vermoedelijk voorgedaan doordat niemand in het team zich op dat moment realiseerde dat men even had moeten afwegen of er een legitieme reden was dat de politie meteen mee naar binnen liep. Dan had die afweging achteraf ter controle kunnen worden geverbaliseerd. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat van enige opzettelijke onrechtmatige sturing door de politie of van het bewust of onbewust schenden van het recht op een eerlijk proces van verdachte niet is gebleken.

Het hof merkt nog op dat hiermee ook het verweer wordt verworpen dat het binnentreden in de woning van verdachte en de vondsten daar eveneens toegerekend moet worden aan het binnengaan van de verbalisant in de bedrijfsruimte.

Het hof ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om enig gevolg aan het verzuim te verbinden. Volstaan kan worden met de enkele constatering van het verzuim. Om die reden dient het vonnis van de rechtbank te worden vernietigd, nu de rechtbank ten onrechte tot bewijsuitsluiting is overgegaan.

Voorwaardelijk verzoek van de verdediging

Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van [getuige] , ondermijningscoördinator [gebied] , af omdat het horen van deze getuige, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet van belang is voor enige door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing.

Overwegingen over het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ter nadere onderbouwing van onderstaande bewezenverklaring overweegt het hof het volgende. Verdachte heeft het aantreffen van de verboden middelen en voorwerpen niet betwist.^[11]De spullen in de bedrijfshal zouden niet van hem maar van een andere man zijn, wiens naam hij niet wil noemen. Verdachte zou 5.000 euro voor de opslag ontvangen. Verdachte wist dat het om drugs ging.^[12]Over de man van wie de drugs en de installaties beweerdelijk zouden zijn, heeft verdachte niets concreets verklaard. Dat een ander mogelijk eigenaar van deze spullen zou zijn geweest, doet echter niet af aan het voorhanden en in opslag hebben door verdachte. Verdachte geeft aan dat de opslagruimte van hem was en dat hij daar ook spullen in opsloeg.^[13]Aldus had hij daarover ook de beschikkingsmacht over de tenlastegelegde goederen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.
hij op
of omstreeks18 januari 2022 te [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad

- ongeveer 371 XTC pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 820 gram MDMA-poeder, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA,

- ongeveer 20 liter MDMA-olie, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA en
/of

(telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij in
of omstreeksde periode van 1 november 2021 tot en met 18 januari 2022 te [pleegplaats] om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden en/of te bevorderen, te weten

- het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen,

- het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren, en/of

- het opzettelijk vervaardigen

- voorwerpen,
vervoermiddelen,stoffen,
gelden en/of andere betaalmiddelenvoorhanden heeft gehad, te weten:

- Een drukreactieketel gevuld met MDMA-olie,

- twee waterstofcilinders,

- één of meerdere gascilinder beschermkappen,

- één of meerdere waterstofdrukregelaars,

- twee RVS ketels met koelbuis

- een zak BMK glycidezout,

- een tabletteermachine met stempelset met logo van ?Star Wars Storm Trooper?,

- een centrifuge,

- twee rode gascilinders,

- twee drukregelaars,

- een 25 liter jerrycan gevuld met 12 liter monomethylamine,

- 3 blauwe 20 liter jerrycans gevuld met zwavelzuur (totaal 60 liter),

- 4 blauwe jerrycans van 25 liter gevuld met fosforzuur (totaal 80 liter)

- 16 blauwe jerrycans gevuld met zoutzuur (totaal 320 liter),

- 7 blauwe jerrycans gevuld met methanol (totaal 140 liter),

- 50 blauwe jerrycans gevuld met ethanol (totaal 1000liter),

- 2 witte jerrycans met restanten PMK,

- twee laboratorium glaswerk distillatiebochten,

- diverse zwenkwielen,

- metalen pijpen en koppelstukken,

- een RVS schakelkast,

- een gasdrukregeklaar voor propaangas,

- twee metalen branderbakken met een gasbrander met gasslang en een glazen rondbodemkolf,

- 2 flessen chloor (totaal 10 liter),

- een jerrycan met Coleman Fuel (totaal 5 liter),

- een fles met zoutzuur (totaal 5 liter),

- een (vervuilde) vacuümpomp,

- 20 kilo Caustic Soda,

- 2 blauwe jerrycans met aceton (totaal 40 liter),

- een (vacuüm)distillatie-opstelling bestaande uit twee RVS ketels en een koelbuis,

- 15 kilo cellulose en/of,

- een ventilatie slakkenhuis gekoppeld aan een koolstoffilter,

waarvan hij, verdachte, wist
of ernstige reden had om te vermoedendat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Bij verdachte zijn verboden verdovende middelen aangetroffen en materiaal om dergelijke middelen te produceren. Verdachte heeft maar beperkt inzicht gegeven in de achtergrond van de strafbare feiten. Hij heeft enkel verklaard dat hij persoonlijk in financiële nood was komen te verkeren. Nu zou hij blijkens de verklaring van de raadsman weer een goedlopend bedrijf hebben.

Uit het uittreksel juridische documentatie d.d. 13 november 2023 blijkt niet van verdere relevante strafbare gedragingen.

Het hof acht de door de advocaat-generaal voorgestelde afdoening in beginsel passend. De illegale productie van verdovende middelen werkt maatschappelijk ontwrichtend door de daarmee gepaard gaande gezondheidsproblemen bij gebruikers, de daarmee veelal samenhangende illegale dump van schadelijk afval en de investering van crimineel geld in de legale economie. De strafmaat moet voldoende zijn om anderen af te schrikken dit gedrag te volgen. Ook verdachte moet ervan worden weerhouden om toe te geven aan de verleiding van crimineel geld. Het hof weet weinig van verdachte. Hij is niet op zitting verschenen en heeft het hof er dus ook niet van kunnen overtuigen dat hij het verkeerde van zijn handelen inziet. Om die redenen is geen andere straf dan een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden. Het voorwaardelijk deel dient ertoe verdachte op het rechte pad te houden. Het hof zal de proeftijd op drie jaar stellen, gelet op het feit dat hij niet is verschenen om het hof te overtuigen van zijn betere houding in de toekomst.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Beslag

Wat betreft de onder verdachte in beslag genomen contante geldbedragen heeft verdachte aangevoerd dat dit geld deels afkomstig was van een klus. Het andere deel had hij altijd voor reserve in huis. Nu verdachte ook een legaal bedrijf had waar hij contant geld mee kon verdienen en er geen concrete aanwijzingen zijn dat het in beslag genomen geld afkomstig was uit enig misdrijf, zal het hof bepalen dat het geld aan verdachte wordt teruggegeven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 57 van het Wetboek van Strafrecht en artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
2 (twee) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

geldbedragen, groot € 1.200, € 100,00, € 10,00, € 20,00 en € 1.000,00.

Wijst af het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige] .

Aldus gewezen door

mr. R.G.J. Welbergen, voorzitter,

mr. P.A.H. Lemaire en mr. D.R. Sonneveldt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C. Aalders, griffier,

en op 29 december 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 29 december 2023.

Tegenwoordig:

mr. P.A.H. Lemaire, voorzitter,

mr. N. Versloot, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.