ECLI:NL:GHARL:2023:10873

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.333.839- 02 en 03 en 200.333.840-02 en 200.333.840-03

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 553203, 556989 en 562216)

beschikking van 21 december 2023 inzake schorsing en voorlopige voorzieningen

inzake

[verzoeker],

wonende in [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,

verder te noemen: de vader,

advocaat: mr. F. Ettaia te Zeist,

[verweerster],

wonende in [woonplaats1] ,

verweerster in hoger beroep,

verder te noemen: de moeder,

advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure in de blijkt uit:

het verzoekschrift, ingekomen op 19 oktober 2023;
het verweerschrift;
een brief van mr. Ettatia van 24 november 2023 met producties 110 tot en met 115, en
journaalberichten van mr. W.A. van der Stroom-Willemsen van 24 november 2023 met producties A9 tot en met A13, en de beschikking van de wrakingskamer van de rechtbank Midden-Nederland van 21 november 2023.

1.2

De mondelinge behandeling heeft op 4 december 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is een vertegenwoordiger verschenen.

2.De feiten

2.1

Partijen zijn [in] 2011 in [plaats1] een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan.

2.2

Partijen zijn de ouders van:

[de minderjarige1] , geboren [in] 2011, en
[de minderjarige2] , geboren [in] 2014.

2.3

De vader en de moeder hebben in 2021 een woning gekocht in [plaats2] , Spanje. De ouders zijn in de zomer van 2022 met de kinderen naar Spanje gegaan.

2.4

Bij beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 7 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de vader omdat de beide kinderen hun gewone verblijfplaats niet meer in Nederland hebben.

2.5

Bij beschikking van 13 juli 2023 heeft dit hof de beschikking van 7 maart 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland vernietigd, de Nederlandse rechter bevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen en de zaak verwezen naar de voorzieningenrechter voor verdere afdoening.

2.6

Bij de bestreden beschikking van 22 september 2023 heeft de rechtbank Midden-Nederland:

het geregistreerde partnerschap tussen partijen ontbonden (4.1)
bepaald dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] met ingang van de datum van de beschikking hun hoofdverblijfplaats hebben bij de moeder in Spanje (4.2);
de volgende zorgregeling vastgesteld (4.3):

[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven elke laatste week (twee weekenden daarbij inbegrepen) van de maand bij de vader, waarbij de omgang in Spanje plaatsvindt;
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven in de vakantie bij de vader als volgt:

o de hele herfstvakantie en de hele februarivakantie: beide vakanties één week;

o één week in de kerstvakantie: in de even jaren de eerste week hij de vader en de tweede week bij de moeder en in de oneven jaren andersom;

o vijf weken in de zomervakantie en

o alle lange weekenden per jaar.

onderdeel 4.2. en onderdeel 4.3. van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
voor zover meer of anders is verzocht ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling afgewezen, en
de beslissing op de overige verzoeken aangehouden tot een nader te bepalen zittingsdatum.

2.7

Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 22 september 2023 heeft de rechtbank voor de duur van de procedure inzake de ontbinding van het geregistreerde partnerschap de kinderen toevertrouwd aan de moeder in Spanje en een zorgregeling vastgesteld.

2.8

Op 24 september 2023 is de moeder met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar Spanje gereisd.

3.De beoordeling van het verzoek

3.1

De vader heeft als verzoek aan het hof voorgelegd de directe uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking (met nummers 553203 en 556989) te schorsen. Zou het schorsingsverzoek worden afgewezen dan verzoekt de vader een voorlopige voorziening waarbij de kinderen worden teruggeleid naar Nederland op straffe van een dwangsom. Wordt het schorsingsverzoek toegewezen dan verzoekt de vader vernietiging van de bestreden beschikking met nummer 562216 en (wijziging van) een voorlopige voorziening waarbij de kinderen worden teruggeleid naar Nederland op straffe van een dwangsom.

De moeder voert verweer.

Schorsingsverzoek

3.2

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

3.3

Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.

Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

3.4

De rechtbank heeft in overweging 3.23 van de bestreden beslissing de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gemotiveerd, zodat het hof het verzoek tot schorsing beoordeelt aan de hand van de hiervoor onder c. genoemde maatstaf.

3.5

Het hof zal het schorsingsverzoek van de vader afwijzen.

De vader voert in de eerste plaats aan dat de beschikking van de rechtbank berust op een kennelijke (juridische dan wel een feitelijke) misslag. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is.
De rechtbank heeft in haar beschikking overwogen dat de beslissing die de rechtbank op grond van artikel 1:253a BW moet nemen moeilijk is en zij heeft vervolgens gemotiveerd waarom de hoofdverblijfplaats in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de moeder is bepaald. Dat de rechtbank ervoor heeft gekozen eerst de voorlopige voorziening te bespreken en vervolgens de bodemzaak (zoals de vader aanvoert) maakt niet dat de rechtbank een juridische misslag heeft begaan.

3.6

De vader heeft zijn stelling dat zich na de bestreden beschikking nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing van de rechtbank wordt afgeweken, onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van de betwisting door de moeder. Partijen verschillen van mening over hoe het vertrek en het afscheid is verlopen, maar voorop staat dat de moeder op basis van de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking met de kinderen naar Spanje mocht vertrekken. Na dit vertrek is het contact van de vader met de kinderen veranderd en het is begrijpelijk dat de vader zorgen heeft over hoe het met kinderen gaat en hoe zijn contact met de kinderen nu verloopt. Het is evenwel onvermijdelijk dat uitvoering van de bestreden beschikking tot dergelijke veranderingen zou leiden en dat op zich acht het hof dan ook geen omstandigheid die rechtvaardigt dat van de beschikking van de rechtbank wordt afgeweken.

3.7

Het is duidelijk dat de vader het (inhoudelijk) niet eens is met de door de rechtbank genomen beslissingen, maar zijn inhoudelijke bezwaren zullen in de bodemprocedure in hoger beroep aan de orde komen.

De vader heeft in de onderhavige procedure gesteld dat het in het belang van de kinderen is dat zij (bij hem) in Nederland wonen totdat het hof in de hoofdzaak heeft beslist. Volgens de vader hebben de kinderen belang om hun oude leven bij hem in Nederland te hervatten. Deze argumenten passen, waar de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring heeft gemotiveerd, binnen de belangenafweging die in de bodemzaak aan de orde zullen komen.

In het kader van deze schorsingsprocedure zullen zij verder onbesproken blijven.

Voorlopige voorziening

3.8

Volgens artikel 824 lid 2 Rv kunnen beschikkingen houdende voorlopige voorzieningen worden gewijzigd door de rechtbank die, of het gerechtshof dat, de beschikking heeft gegeven. Uit deze bijzondere bevoegdheidsregel volgt dat in gevallen van wijziging van een door de rechtbank gegeven beschikking over voorlopige voorzieningen het hof niet bevoegd is, ook niet indien bij het hof inmiddels hoger beroep is ingesteld tegen een of meer nevenvoorzieningen.

In artikel 2.6.5 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven wordt echter vermeld echter dat om proceseconomische redenen toch wijziging aan het hof kan worden verzocht, mits voldoende samenhang bestaat tussen de te wijzigen voorziening en de hoofdzaak.

3.9

Een voorlopige voorziening is een tijdelijke beslissing, die geldt voor de duur van de procedure. De verzoeker dient te onderbouwen dat hij een voldoende (dringend) belang heeft bij de door hem verzochte voorziening en dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.

3.1

Het hof is van oordeel dat van een dergelijk belang niet is gebleken. Tijdens de mondelinge behandeling is besproken dat de kinderen met de moeder in Spanje wonen. De kinderen gaan daar ook weer naar school en hebben begeleiding. Volgens de moeder gaat het goed en hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hun draai gevonden. De vader heeft de kinderen kort geleden in Spanje gezien. De vader heeft verklaard dat het voor hem en de kinderen fijn was om elkaar na vele weken weer te zien en in elkaars (fysieke) nabijheid te zijn. De vader en de moeder erkennen dat het een bewogen jaar was, en dat het ook invloed heeft (gehad) op de kinderen.

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verwoord dat beide ouders voor de kinderen kunnen zorgen. De ouders zijn echter zo bezig met zichzelf en hun eigen belangen dat de kinderen in hun geschil worden meegezogen en klem komen te zitten tussen (hun gevoelens voor) de ouders. Volgens de raad kunnen de jongens zowel bij de vader als bij de moeder aarden. Zolang de ouders niet in elkaars nabijheid wonen verliezen de kinderen op iedere plek een ouder en regelmatig contact. De raad vindt het zorgelijk dat daar weinig beeld van is.

Het hof vindt met de raad dat er onvoldoende zicht is op de opvoedsituatie van de ouders. In deze voorlopige voorzieningenprocedure is echter geen ruimte voor het doen van een raadsonderzoek. Een bijkomende belemmering is dat mogelijk zowel in Spanje als in Nederland een onderzoek naar de kinderen en de ouders moet plaatsvinden.

3.11

Gelet op wat hiervoor is overwogen ziet het hof in deze voorlopige voorzieningenprocedure geen sterke aanwijzingen dat de kinderen aan de vader moeten worden toevertrouwd, noch om de bestaande zorgregeling te wijzigen. Het hof zal de verzoeken van de vader tot het treffen van de door hem verzochte voorlopige voorzieningen afwijzen.

3.12

De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de kosten van de procedure. Overeenkomstig het uitgangspunt in zaken van personen- en familierecht acht het hof het redelijk dat iedere partij de eigen kosten draagt. Naar het oordeel van het hof is bij zowel het schorsingsverzoek als de verzochte voorlopige voorzieningen geen sprake van misbruik van recht, zoals de moeder aanvoert.

4.De beslissing

Het hof:

wijst de verzoeken van de vader af;

compenseert de kosten van het geding in deze procedure in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, K. Mans en E. de Boer, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 21 december 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.