Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.326.647
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 545333)
beschikking van 30 november 2023
in de zaak van
[verzoeker],
woonplaats [woonplaats1] (Duitsland),
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. S. Karami in Amsterdam,
en
[verweerster],
woonplaats [woonplaats2] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. F. Boor in Utrecht.
1.De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 februari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Verder ook te noemen: de bestreden beschikking.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 mei 2023;
- het verweerschrift;
- het incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. Karami van 13 september 2023 met producties, en
- een journaalbericht van mr. Karami van 26 oktober 2023 met productie.
2.2
Op 30 oktober 2023 heeft mr. K. Mans samen met de griffier gesproken met [de minderjarige2] , geboren [in] 2008 (verder: [de minderjarige2] ).
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 2 november 2023 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
- de man, bijgestaan door mr A. Azauiyat, advocaat in Amsterdam, en [naam1] , tolk in de Marrokkaans-Arabische taal,
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en
- een zittingsvertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad), voor de procedure over het gezag.
3.De feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is [in] 2017 ontbonden door echtscheiding.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2005, en
- [de minderjarige2] .
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. De man en de vrouw hebben samen het gezag over de kinderen.
3.3
Bij echtscheidingsconvenant van 14 juni 2017, dat deel uitmaakt van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 juli 2017, hebben de man en de vrouw afgesproken dat de man aan de vrouw € 120,- per kind per maand aan kinderalimentatie zal betalen, waarbij de man de kinderen regelmatig mee zal nemen naar bijzondere daguiltjes en daarvoor zelf zal betalen. In het ouderschapsplan van 14 juni 2017, dat ook deel uitmaakt van de hiervoor genoemde beschikking van 3 juli 2017, hebben de man en de vrouw afgesproken dat zij samen het gezag over de kinderen hebben.
4.Het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is zijn de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen en heeft de rechtbank bepaald dat zij ieder hun eigen proceskosten moeten betalen.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
De man verzoekt het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie voor beide kinderen met ingang van januari 2019, oktober 2019, 15 augustus 2019, met ingang van de datum van indiening van zijn verzoekschrift bij de rechtbank of met ingang van de datum van indiening van zijn beroepschrift bij het hof, alsnog toe te wijzen.
4.3
De vrouw is op haar beurt met een grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek of zijn verzoek af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van dit geding. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder haar alleen te belasten met het gezag over [de minderjarige2] .
4.4
De man voert verweer en hij verzoekt het verzoek van de vrouw in het incidenteel hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking op het punt van het gezag te bekrachtigen.
5.De overwegingen voor de beslissing
alimentatie
bevoegdheid en ontvankelijkheid
5.1
De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt bepaald aan de hand van de regels neergelegd in de Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (Alimentatieverordening). Op grond van artikel 3 aanhef Pro en onder b van de Alimentatieverordening is de Nederlandse rechter bevoegd om te oordelen over de kinderalimentatie. Het hof constateert dat de rechtbank Nederlands recht heeft toegepast en dat daar door de man en de vrouw geen grief is gericht. Dit maakt dat het hof ook uitgaat van het Nederlandse recht.
5.2
[de minderjarige1] is [in] 2023 achttien jaar geworden. Dat betekent niet, zoals de vrouw stelt, dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek de alimentatie voor [de minderjarige1] op nul vast te stellen, omdat het verzoek van de man ook betrekking heeft op een tijdvak van januari 2019 tot [in] 2023. In dat tijdvak was [de minderjarige1] nog minderjarig en is het verzoek tot aanpassing van de kinderalimentatie van de man dus terecht aan de vrouw gericht.
5.3
Het hoger beroep dient er ook toe om te herstellen wat bij de rechtbank is vergeten of is misgegaan. Aangezien de man in hoger beroep de bij de rechtbank te laat ingediende stukken binnen de door het hof gestelde termijn heeft overgelegd, heeft de man geen belang bij bespreking van grief 1 over zijn te laat bij de rechtbank ingediende stukken.
5.4
Naar het oordeel van het hof hebben zich relevante wijzigingen van omstandigheden voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW Pro. Gebleken is dat de man naar Duitsland is verhuisd, daar op 2 oktober 2019 is gehuwd met [naam2] . Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, voor wie hij onderhoudsplichtig is. Deze wijzigingen van omstandigheden rechtsvaardigen die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man.
oordeel hof
5.5
Het hof is van oordeel dat de man, gelet op het verweer van de vrouw, zijn standpunt dat hij geen draagkracht heeft om kinderalimentatie voor [de minderjarige2] en [de minderjarige1] te blijven betalen, ook in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd. De man toont zijn huidige inkomens- en lastenpositie onvoldoende aan. Hij heeft slechts een deel van uitkeringsspecificaties getoond van [naam3] in [woonplaats1] . Sinds mei bedraagt deze uitkering € 620,21 per maand. Volgens de vrouw heeft de man bovenop deze uitkering in Duitsland recht op wettelijke ziektekostenvergoeding en een vergoeding voor huisvestings- en verwarmingskosten, maar de betreffende pagina’s van de uitkeringsspecificaties ontbreken in de door de man overgelegde stukken. Een verklaring voor de incompleetheid van deze stukken is niet gegeven. De man heeft geen recente aangifte inkomstenbelasting overgelegd en hij heeft dus ook nagelaten duidelijk te maken op welke toeslagen hij recht heeft in Duitsland en of hij die krijgt. Aannemelijk is dat het inkomen van de man aanzienlijk hoger is dan € 620,21 per maand. Het hof gaat er daarom van uit dat de man nog steeds in staat is de in 2017 vastgestelde (en sedertdien geïndexeerde) bijdrage van € 120,- per kind per maand te betalen. Grief 2 faalt.
5.6
Gelet op het vorenstaande komt het hof aan een beoordeling van grief 3, die gaat over de inspanningen van de man om aan een betaalde baan te komen, niet meer toe.
De man moet de in 2017 vastgestelde bijdrage van € 120,- per kind per maand aan de vrouw betalen, vermeerderd met de wettelijke indexering (artikel 1: 420a BW). De man blijft na de meerderjarigheid van [de minderjarige1] verplicht deze onderhoudsbijdrage te betalen voor haar (artikel 1: 395a jo. 1: 395b BW).
gezag
rechtsmacht en toepasselijk recht
5.7
Op grond van artikel 7 lid 1 van Pro de hier toepasselijke Verordening (EU) 2019/1111 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en betreffende internationale kinderontvoering (Verordening Brussel II-ter) komt de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toe, omdat de kinderen op het tijdstip van aanhangig maken van het geding in eerste aanleg (21 november 2022) hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden.
Op grond van het bepaalde in artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (Trb. 1997, 299) dient het Nederlandse recht te worden toegepast.
5.8
Op grond van artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in artikel 1:251 lid 2 BW Pro, beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan op grond van artikel 1:251a lid 1 BW bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
standpunten
5.9
De vrouw stelt dat de man geen contact met haar en de kinderen en dat hij daarom alleen al niet meer met het gezag belast moet zijn. De vrouw heeft al herhaaldelijk problemen ervaren wanneer zij met de kinderen op vakantie wilde gaan en daarvoor een handtekening van de man nodig heeft. Moeder alleen belasten met gezag over [de minderjarige2] .
5.1
De man betwist dat hij niet goed bereikbaar is voor de vrouw. Hij stelt dat hij veelal reageert op de verzoeken van de vrouw en dat hij ook meewerkt als er beslissingen over [de minderjarige2] genomen moeten worden: hij is telefonisch, via e-mail en whatsapp bereikbaar voor overleg en de vrouw heeft het adres van de man in [woonplaats1] .
oordeel hof
5.11
Het hof zal de moeder alleen belasten met het gezag over [de minderjarige2] omdat het hof wijziging in het gezag in het belang van [de minderjarige2] noodzakelijk vindt. Het hof wijkt daarmee af van het advies van de raad op de mondelinge behandeling. Het hof heeft daarvoor de volgende redenen.
5.12
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders samen belast zijn met het gezag over hun minderjarige kinderen. Zowel [de minderjarige2] als de moeder hebben verteld dat de vader [de minderjarige2] al twee jaar niet meer heeft gezien. De man heeft dit op de mondelinge behandeling bevestigd. Ook weerspreekt de man niet dat hij [de minderjarige2] niet belt of appt. Hij vindt dat [de minderjarige2] dat moet doen. Hoewel de man beslissingen over [de minderjarige2] niet lijkt tegen te werken, heeft [de minderjarige2] te maken met een vader die zich niet meer betrokken toont in haar leven.
Aangezien de man onvoldoende zicht heeft op wat zich in het leven van [de minderjarige2] afspeelt en hij zich ook onvoldoende inspant om op de hoogte te zijn, is hij naar het oordeel van het hof niet meer in staat om gefundeerde gezagsbeslissingen over [de minderjarige2] te nemen. De grief van de vrouw slaagt.
5.13
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2023, voor zover daarbij het verzoek van de vrouw haar alleen met het gezag over [de minderjarige2] te belasten is afgewezen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
beëindigt het gezamenlijk gezag van de man en de vrouw en belast de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige2] , geboren [in] 2008;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt die beschikking voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, P.B. Kamminga en K. Mans, leden, bijgestaan door mr. J.M. van Gastel-Goudswaard als griffier, en is op 30 november 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.